電信詐騙罪立法問(wèn)題研究

　　在信息社會(huì)逐步成熟的今天，人們的生活方式發(fā)生了天翻地覆的變化，電信詐騙犯罪就是其中危害較大的一種新型詐騙犯罪形態(tài)。以下是學(xué)習(xí)啦小編為你整理的電信詐騙罪立法問(wèn)題研究，希望大家喜歡!

　　電信詐騙罪立法問(wèn)題研究

　　在信息社會(huì)逐步成熟的今天，人們的生活方式發(fā)生了天翻地覆的變化，由于計(jì)算機(jī)網(wǎng)絡(luò)、移動(dòng)通信網(wǎng)絡(luò)與廣播電視網(wǎng)絡(luò)相融合，新型的信息犯罪也接踵而來(lái)，電信詐騙犯罪就是其中危害較大的一種新型詐騙犯罪形態(tài)。近五年來(lái)，隨著社會(huì)經(jīng)濟(jì)的發(fā)展，電信詐騙事件可謂是花樣迭出，涉案數(shù)目逐年遞升。盡管得到了有關(guān)部門(mén)的高度重視，為了重點(diǎn)防控采取了各種措施，但是從根本上來(lái)看電信詐騙犯罪并沒(méi)有得到很好的抑制。對(duì)于電信詐騙犯罪的研究，我國(guó)學(xué)術(shù)界根據(jù)電信詐騙罪犯的客觀要件，刑法通過(guò)兩個(gè)罪名來(lái)予以規(guī)制：即第266條規(guī)定的詐騙罪和第279條規(guī)定的招搖撞騙罪。但事實(shí)上，現(xiàn)有的刑法規(guī)定已經(jīng)滯后，導(dǎo)致司法實(shí)踐中存在很大的問(wèn)題。本文擬從電信詐騙犯罪的特殊性進(jìn)行闡述，對(duì)電信詐騙罪進(jìn)行研究。

　　一、電信詐騙罪概述

　　電信(telecommunication)，是指在線纜上或經(jīng)由大氣，利用電信號(hào)或光學(xué)信號(hào)發(fā)送和接收任何類型信息(包括數(shù)據(jù)、圖形、圖像和聲音)的通信方式⑴。詐騙罪，是指以非法占有為目的，采用虛構(gòu)事實(shí)或者隱瞞真相的方法，騙取數(shù)額較大的公私財(cái)物的行為⑵。電信詐騙罪，是指以非法占有財(cái)物為目的，使用電信設(shè)備或通過(guò)計(jì)算機(jī)信息網(wǎng)絡(luò)、廣播電視，在信息空間中傳播虛假信息，使被害人因此陷入錯(cuò)誤認(rèn)識(shí)而自愿處分財(cái)物的行為⑶。

　　二、電信詐騙犯罪的成因

　　(一)經(jīng)濟(jì)因素

　　從2000年開(kāi)始，我國(guó)興起了電信詐騙并且以迅雷不及掩耳的速度蔓延起來(lái)，從時(shí)間上來(lái)看，是由于市場(chǎng)經(jīng)濟(jì)條件下貧富差距擴(kuò)大，拜金主義盛行引起來(lái)的，這個(gè)原因成為電信詐騙犯罪的原始動(dòng)因;再加上為犯罪嫌疑人提供了犯罪條件的通信業(yè)和金融業(yè)在新技術(shù)的出臺(tái)、成長(zhǎng)直至成熟還需要一定的時(shí)間，在運(yùn)行過(guò)程中必然存在諸多安全漏洞，這是通信業(yè)和金融業(yè)的負(fù)面作用;以及電信詐騙的低成本投入、高回報(bào)率刺激了犯罪分子內(nèi)心的私欲?？偟膩?lái)看，物質(zhì)基礎(chǔ)決定上層建筑，經(jīng)濟(jì)因素是引起電信詐騙產(chǎn)生、發(fā)展和蔓延的根本原因。

　　(二)法制因素

　　導(dǎo)致電信詐騙犯罪快速發(fā)展和蔓延的重要原因是法制因素的缺位和滯后。從整體上來(lái)看，我國(guó)法律得到了長(zhǎng)足的發(fā)展，這與依法治國(guó)戰(zhàn)略的實(shí)施是分不開(kāi)的，但是由于經(jīng)濟(jì)社會(huì)發(fā)展超前于法律制度的發(fā)展，特別是現(xiàn)在電子信息時(shí)代的興起，現(xiàn)有的法律不能夠調(diào)控和規(guī)制利用計(jì)算機(jī)、移動(dòng)、電信等新型工具犯罪的經(jīng)濟(jì)社會(huì)，所以我國(guó)法律在不斷地修改和完善。除了要有立法機(jī)關(guān)出臺(tái)新的法律解釋，還要有賴于司法機(jī)關(guān)的執(zhí)行，在執(zhí)行過(guò)程中，調(diào)查取證難、抓獲難一直都是困擾打擊電信詐騙犯罪的一個(gè)難題。

　　(三)被害人因素

　　在電信詐騙犯罪中，被害人因素起著重要的作用：貪圖小利是被害人遭受詐騙的主要原因，深知人性弱點(diǎn)的犯罪分子就是利用了被害人的這個(gè)心理，他們把貪婪作為詐騙的基本動(dòng)因;被害人警惕性差是被害人遭受詐騙的另一個(gè)主要原因，不論是哪種類型的電信詐騙，最終取得勝利的關(guān)鍵環(huán)節(jié)在于被害人對(duì)于詐騙模式一點(diǎn)提防之心都沒(méi)有，對(duì)詐騙方深信不疑;最后是被害人常識(shí)性差，法律意識(shí)淡薄。這些特點(diǎn)都為電信詐騙提供了很好的生存土壤，也正是這些因素的存在導(dǎo)致越來(lái)越多的人上當(dāng)受騙。

　　三、電信詐騙犯罪的構(gòu)成要件

　　(一)犯罪客體

　　犯罪客體是指我國(guó)刑法所保護(hù)的，為犯罪行為所侵害的社會(huì)關(guān)系⑷。侵犯刑法所保護(hù)的法益是犯罪的本質(zhì)。按照犯罪行為侵害的社會(huì)關(guān)系的范圍，刑法理論將犯罪客體劃分為三個(gè)層次：一般客體、同類客體、直接客體⑸。電信詐騙犯罪所侵犯的一般客體是指我國(guó)刑法所保護(hù)的為電信詐騙犯罪行為人所侵害的公私財(cái)產(chǎn)的所有權(quán)。電信詐騙犯罪所侵犯的同類客體是指利用現(xiàn)代化通信手段進(jìn)行交流所維持的正常的公共秩序。電信詐騙犯罪所侵犯的又是直接客體中的復(fù)雜客體：一是直接侵犯將電子技術(shù)作為工具在不同地點(diǎn)之間傳遞信息的良好的公共秩序;二是直接侵犯公私財(cái)物的所有權(quán)，其犯罪對(duì)象一般只限于動(dòng)產(chǎn)，并且是金錢(qián)財(cái)產(chǎn)，這是由它的犯罪特點(diǎn)所決定的。

　　(二)犯罪客觀方面

　　犯罪客觀方面，又稱犯罪客觀要件、犯罪客觀因素，是指刑法規(guī)定的構(gòu)成犯罪的客觀外在表現(xiàn)⑹。電信詐騙的行為方式表現(xiàn)在違反電信管理的法律、法規(guī)，利用通信技術(shù)工具實(shí)行的詐騙行為。詐騙信息、詐騙電話的內(nèi)容主要涉及彩票中獎(jiǎng)、購(gòu)車(chē)退稅、電話欠費(fèi)、信用卡消費(fèi)、災(zāi)區(qū)募捐、網(wǎng)絡(luò)購(gòu)物、股票走勢(shì)預(yù)測(cè)等等。本文認(rèn)為電信詐騙的特點(diǎn)為：犯罪手段隱蔽性、犯罪組織團(tuán)體性、受害人范圍的廣泛性、作案范圍的跨境化。

　　(三)犯罪主體

　　犯罪主體是指實(shí)施危害社會(huì)的行為，依法應(yīng)當(dāng)負(fù)刑事責(zé)任的自然人和單位⑺。隨著生活水平的不斷提高，越來(lái)越多的青少年智力身心發(fā)育都得到了更加全面的發(fā)展，而且電信詐騙是地區(qū)與地區(qū)之間分開(kāi)的詐騙，詐騙行為人的年齡、身份是不被被害人所知道的，那么未成年人也很有可能成為詐騙行為的實(shí)施者并在行為中承擔(dān)重要的分工。近年來(lái)，在打擊電信詐騙犯罪的“獵狐行動(dòng)”中，你會(huì)發(fā)現(xiàn)有很多就是雇傭大量未成年人進(jìn)行詐騙。

　　(四)犯罪主觀方面

　　犯罪的主觀方面，它是指犯罪主體對(duì)自己的危害行為及其危害結(jié)果所持的心理態(tài)度⑻。犯罪的主觀方面包括犯罪故意和犯罪過(guò)失，電信詐騙的主觀方面是犯罪故意，犯罪故意又分為直接故意和間接故意兩種，直接故意是電信詐騙的主觀方面，間接故意和犯罪過(guò)失是不構(gòu)成電信詐騙罪的。在本罪中，非法占有公私財(cái)物并且想方設(shè)想占有是非常強(qiáng)烈的，行為人具有極強(qiáng)的主觀故意，這種故意往往又是直接的。

　　四、增設(shè)“電信詐騙罪”的立法建議

　　(一)現(xiàn)有刑法關(guān)于電信詐騙罪的規(guī)定 1.現(xiàn)有刑法與司法解釋的規(guī)定

　　對(duì)于電信詐騙犯罪，我國(guó)現(xiàn)行刑法沒(méi)有對(duì)其單獨(dú)作出規(guī)定。常見(jiàn)的罪名主要有：詐騙罪、招搖撞騙罪、合同詐騙罪、妨害信用卡管理罪以及非法獲取公民個(gè)人信息罪。在司法實(shí)踐中，若電信詐騙行為同時(shí)觸犯多個(gè)罪名，那么應(yīng)采用牽連犯和法條競(jìng)合的理論進(jìn)行定罪。2011年最高人民法院、最高人民檢察院聯(lián)合發(fā)布了《關(guān)于辦理詐騙刑事案件具體應(yīng)用法律若干問(wèn)題的解釋》，對(duì)電信詐騙定罪量刑進(jìn)行了規(guī)定。 2.立法與司法解釋的不足

　　雖然現(xiàn)有刑法與司法解釋在一定程度上讓電信詐騙犯罪定罪難、缺乏統(tǒng)一量刑標(biāo)準(zhǔn)得到了解決，但是不足仍然是存在的，如：

　　第一，我國(guó)關(guān)于刑事責(zé)任年齡是以14周歲和16周歲為標(biāo)準(zhǔn)進(jìn)行劃分的?！缎谭ā返?7條規(guī)定，已滿16周歲的人犯罪，應(yīng)當(dāng)負(fù)刑事責(zé)任;已滿14周歲不滿16周歲的人，犯故意殺人、故意傷害致人重傷或者死亡、強(qiáng)奸、搶劫、販賣(mài)毒品、防火、爆炸、投毒罪的，應(yīng)當(dāng)負(fù)刑事責(zé)任。普通詐騙罪的犯罪主體是已滿16周歲的人，而電信詐騙犯罪的犯罪主體有可能是已滿14周歲不滿16周歲這個(gè)階段的人，但是在法條中這個(gè)階段的犯罪行為沒(méi)有提到電信詐騙。根據(jù)刑法規(guī)定，未滿16周歲的未成年人實(shí)施詐騙行為不承擔(dān)刑事責(zé)任，而其父母或監(jiān)護(hù)人對(duì)其進(jìn)行的教育監(jiān)管又不能行之有效。

　　第二，《刑法》第30條規(guī)定，公司、企業(yè)、事業(yè)單位、機(jī)關(guān)、團(tuán)體的危害社會(huì)的行為，法律規(guī)定為單位犯罪的，應(yīng)當(dāng)負(fù)刑事責(zé)任。普通詐騙罪的犯罪主體只能是自然人，不包括單位。但是從國(guó)內(nèi)外司法實(shí)踐來(lái)看，犯罪主體除了自然人外，還出現(xiàn)了大量單位利用信息技術(shù)進(jìn)行詐騙的行為，并且如果只處罰單位的直接責(zé)任人，恐怕難以把損失的財(cái)產(chǎn)如數(shù)追回。所以，筆者認(rèn)為，把單位也作為電信詐騙犯罪的主體。

　　第三，現(xiàn)有刑法對(duì)電信詐騙犯罪刑罰種類的規(guī)定是罰金刑和自由刑，但是往往只有這兩種刑罰，對(duì)于有特殊身份的人來(lái)說(shuō)顯得有些不足。目前對(duì)于電信詐騙犯罪很多國(guó)家規(guī)定了資格刑，這主要是由于有些犯罪行為人具有高級(jí)電信工程人員資格或者電信工程人員資格，如果想讓這些人以后無(wú)法從事電信行業(yè)，消除犯罪行為人犯罪的土壤，那就要讓實(shí)施者失去實(shí)施此類犯罪的資格，從而在一定程度上達(dá)到刑法預(yù)防的目的。

　　第四，為有效懲治和預(yù)防電信詐騙犯罪活動(dòng)，司法解釋針對(duì)電信詐騙行為查處難、取證難，詐騙數(shù)額往往難以查清的實(shí)際，根據(jù)刑法總則有關(guān)犯罪未遂的規(guī)定，專門(mén)劃定了“硬杠桿”，進(jìn)行了明確、具體的規(guī)定，對(duì)電信詐騙數(shù)額難以查證，但發(fā)送詐騙信息5000條以上的，撥打詐騙電話500人次以上的，或者詐騙手段惡劣、危害嚴(yán)重的，即可以詐騙罪(未遂)追究刑事責(zé)任⑼。這在一定程度上解決了一些問(wèn)題，但是局限性還是存在的，它只規(guī)定了短信詐騙和電話詐騙，但這兩種只是電信詐騙犯罪類型之一，并且沒(méi)有對(duì)短信詐騙和電話詐騙進(jìn)行詳細(xì)地解釋。

　　第五，兩高對(duì)共犯的規(guī)定，對(duì)明知他人實(shí)施詐騙犯罪，為其提供信用卡、手機(jī)卡、通訊工具、通訊傳輸通道、網(wǎng)絡(luò)技術(shù)支持、費(fèi)用結(jié)算等幫助的，以共同犯罪論處⑽。這里存在的問(wèn)題是，對(duì)于共同犯罪中的主犯一般很難抓獲，所以即使根據(jù)事實(shí)認(rèn)定了他的主觀故意，一切也是徒勞。對(duì)于共同犯罪中的非主犯一般容易抓獲，但是認(rèn)定主觀方面的故意就有些難處了。

　　第六，以上是對(duì)實(shí)體的分析，在程序上我國(guó)也是存在不足之處的，《刑事訴訟法》對(duì)公安機(jī)關(guān)的地域管轄原則沒(méi)有作出規(guī)定，由于作案人是跨區(qū)域流動(dòng)作案，受害人的受害范圍也很廣，這就容易產(chǎn)生互相推諉的現(xiàn)象。 (二)立法建議的具體體現(xiàn)

　　雖然電信詐騙犯罪已經(jīng)有了現(xiàn)有刑法和司法解釋，但是不足之處還需要完善，在立法上的改善具體體現(xiàn)在：

　　首先，從構(gòu)成要件上來(lái)說(shuō)，電信詐騙的犯罪客體、犯罪客觀方面及犯罪主體相對(duì)于普通的電信詐騙是有其特殊之處的，由此可見(jiàn)，把電信詐騙犯罪單獨(dú)成罪，不僅在刑法意義上有說(shuō)服力，就是在現(xiàn)實(shí)上也具有可操作性。在信息社會(huì)中，新技術(shù)的發(fā)展，尤其是數(shù)據(jù)、信息系統(tǒng)和信息產(chǎn)品的傳播及其作用的凸顯，催生了一系列全新的特殊利益(信息法益)，有必要對(duì)其給予包括刑事手段在內(nèi)的特殊、獨(dú)立的法律保護(hù)⑾。筆者建議立法機(jī)關(guān)把電信詐騙罪劃歸到妨害社會(huì)管理秩序罪中，對(duì)電信詐騙罪進(jìn)行敘明罪狀的規(guī)定，既未遂犯的標(biāo)準(zhǔn)通過(guò)司法解釋來(lái)進(jìn)行細(xì)化。

　　其次，根據(jù)罪責(zé)刑相適應(yīng)的原則，對(duì)電信詐騙罪的法定刑進(jìn)行適度地提高。電信詐騙罪應(yīng)該優(yōu)化配置自由刑與財(cái)產(chǎn)刑，并附加資格刑。以財(cái)產(chǎn)刑為主，提高罰金數(shù)額，采取倍比制罰金刑，而不能把自由刑一味地加重甚至達(dá)到死刑，對(duì)有特殊身份的人取消高級(jí)電信工程人員資格或者電信工程人員資格。

　　第三，在司法解釋中增加對(duì)電信詐騙罪主觀方面予以推定的內(nèi)容，不僅有行為人知道他人實(shí)施詐騙犯罪或者應(yīng)當(dāng)知道他人實(shí)施詐騙犯罪而提供幫助的，都應(yīng)當(dāng)以共同犯罪論處，這樣做可以減少司法證明責(zé)任。

　　第四，在刑事訴訟法中完善管轄制度，健全公安各部門(mén)之間的協(xié)作機(jī)制，如果涉案的幾個(gè)公安機(jī)關(guān)都可以管轄時(shí)，由最早立案的公安機(jī)關(guān)管轄，如果涉案的幾個(gè)公安機(jī)關(guān)都立案的時(shí)候，由最早立案的公安機(jī)關(guān)為主合并偵查，其他公安機(jī)關(guān)為輔配合取證。

　　第五，電信行業(yè)、銀行行業(yè)的監(jiān)管機(jī)制通過(guò)立法來(lái)進(jìn)行完善。特別是對(duì)于電信行業(yè)，應(yīng)結(jié)合我國(guó)的實(shí)際情況，真正建立實(shí)施“實(shí)質(zhì)公正”的管制機(jī)構(gòu)，通過(guò)電信立法明確其具體權(quán)限、領(lǐng)導(dǎo)任命、組織架構(gòu)、經(jīng)費(fèi)來(lái)源等關(guān)鍵內(nèi)容⑿。通過(guò)管制機(jī)構(gòu)，對(duì)電信欺詐信息進(jìn)行有效地監(jiān)管。

　　電信詐騙罪立法問(wèn)題提上日程

　　提請(qǐng)全國(guó)人大會(huì)二審的民法總則草案增加一條規(guī)定：自然人的個(gè)人信息受法律保護(hù)。任何組織和個(gè)人不得非法收集、利用、加工、傳輸個(gè)人信息，不得非法提供、公開(kāi)或者出售個(gè)人信息。這傳遞了中國(guó)將繼續(xù)強(qiáng)化個(gè)人信息法律保護(hù)的信號(hào)。

　　根據(jù)全國(guó)人大法律委員會(huì)披露的信息，增加上述條款的背景是：有的會(huì)組成人員、部門(mén)、法學(xué)教學(xué)研究機(jī)構(gòu)和社會(huì)公眾提出，一段時(shí)間以來(lái)，非法獲取、非法出售或者非法向他人提供公民個(gè)人信息的違法行為泛濫，社會(huì)危害嚴(yán)重，建議進(jìn)一步強(qiáng)化對(duì)個(gè)人信息的保護(hù)。

　　廟堂與草野能有如此共識(shí)，要“歸功”于近年來(lái)屢成社會(huì)議題的電信詐騙事件，尤其是今年山東“徐玉玉案”的發(fā)生。這宗個(gè)案在輿論場(chǎng)上迅速被推動(dòng)成為公共事件，電信詐騙的源頭——個(gè)人信息保護(hù)的失范也因此被提上立法日程。

　　個(gè)人信息保護(hù)立法并不是新話題。早在11年前，周漢華教授就曾提交過(guò)《個(gè)人信息保護(hù)法(專家建議稿)》。該建議稿將個(gè)人的手機(jī)號(hào)碼、家庭住址、醫(yī)藥檔案、職業(yè)情況等任何可以確定特定個(gè)人的信息都列入法律保護(hù)的范圍，并規(guī)定了侵害他人信息將會(huì)承擔(dān)行政、民事和刑事責(zé)任。11年過(guò)去，被很多人望穿秋水的個(gè)人信息保護(hù)法仍未正式進(jìn)入立法進(jìn)程。個(gè)中原因，或許并不在個(gè)人信息保護(hù)立法的必要性，而在個(gè)人信息保護(hù)立法的步驟選擇和模式選擇。

　　事實(shí)上，中國(guó)也并不是沒(méi)有個(gè)人信息保護(hù)的相關(guān)內(nèi)容。在現(xiàn)行法中，涉及個(gè)人信息保護(hù)的條文超過(guò)了200條。但這些規(guī)定相對(duì)分散，不成體系，甚至有的相互之間還存在沖突。

　　統(tǒng)一立法有必要，分散立法是現(xiàn)實(shí)。也因?yàn)榻陙?lái)引發(fā)社會(huì)強(qiáng)烈關(guān)注的個(gè)案多為刑事案件，在強(qiáng)化個(gè)人信息保護(hù)立法上，刑法的步伐應(yīng)當(dāng)說(shuō)更快一些。2009年，刑法修正案(七)增加了兩個(gè)罪名，即出售、非法提供公民個(gè)人信息罪和非法獲取公民個(gè)人信息罪。2015年，刑法修正案(九)又對(duì)此進(jìn)行了修改，確立了侵犯公民個(gè)人信息罪。而我們知道，刑法是社會(huì)的最后一道防線，具有最后手段性。對(duì)個(gè)人信息保護(hù)而言，更多的保護(hù)

　　理當(dāng)發(fā)生在民事和行政領(lǐng)域。只有民事法律和行政法律無(wú)法調(diào)整的嚴(yán)重違法行為，刑法才應(yīng)介入和干預(yù)。

　　回過(guò)頭看現(xiàn)行民事法律中，找不到個(gè)人信息保護(hù)的明確規(guī)定，與此相關(guān)的“隱私權(quán)”保護(hù)，也并不能涵蓋個(gè)人信息保護(hù)的范圍。比如，不具有秘密性的個(gè)人信息如電話號(hào)碼、身份證號(hào)碼等，可能不是隱私，但同樣有民事保護(hù)的必要。若能在《民法總則》中寫(xiě)入“自然人的個(gè)人信息受法律保護(hù)”，這相當(dāng)于明確宣告?zhèn)€人信息權(quán)不但是一項(xiàng)自然權(quán)利，更是一項(xiàng)基本的民事權(quán)利。由此開(kāi)啟的民事保護(hù)之門(mén)，必將在刑法之前讓更多飽受個(gè)人信息泄露之苦的公民受益。