刑法正當(dāng)性論文

刑法正當(dāng)性論文

　　刑法規(guī)范具有抽象性,針對具體司法實(shí)踐需要司法機(jī)關(guān)進(jìn)行適當(dāng)?shù)亟忉尣拍馨l(fā)揮指導(dǎo)作用。下文是學(xué)習(xí)啦小編為大家搜集整理的刑法正當(dāng)性論文的內(nèi)容，歡迎大家閱讀參考!

　　刑法正當(dāng)性論文篇1

　　論刑法擬制的正當(dāng)性根據(jù)

　　【摘要】刑法擬制的產(chǎn)生原因既有宏觀上“有限的風(fēng)險(xiǎn)刑法”理論和寬嚴(yán)相濟(jì)的刑事政策的影響，又包含了微觀上的目的性。刑法擬制存在的正當(dāng)性根據(jù)不僅包含了實(shí)然法意義上的形式根據(jù)，也具有應(yīng)然法意義上的實(shí)質(zhì)根據(jù)。

　　【關(guān)鍵詞】擬制;刑法擬制;有限的風(fēng)險(xiǎn)刑法;正當(dāng)性根據(jù)

　　刑法擬制是指刑事立法上刻意將不同的事實(shí)相同看待，同時(shí)適用相同法律后果的一種立法技術(shù)。其特征有“對事實(shí)要素的假定、有意性、結(jié)論的不可推翻性、法定性或合法性”，技術(shù)上的積極功能表現(xiàn)為“促進(jìn)刑法的發(fā)展、實(shí)現(xiàn)某種立法政策或價(jià)值、決疑定奪、簡化思維和立法簡潔”。[1]

　　刑法學(xué)是一門規(guī)范學(xué)科，其中充滿了諸多價(jià)值判斷，在某種程度上具有不受事實(shí)的邏輯檢驗(yàn)。那么，刑法擬制為何能突破事實(shí)判斷，其正當(dāng)性根據(jù)何在?僅僅將刑法擬制看做一種立法技術(shù)，并沒有突出刑法擬制本身的價(jià)值。筆者認(rèn)為，刑法擬制的正當(dāng)性根據(jù)不僅有形式根據(jù)，而且包括實(shí)質(zhì)根據(jù)。

　　一、刑法擬制的產(chǎn)生原因

　　宏觀背景上，刑法擬制是對風(fēng)險(xiǎn)社會(huì)的回應(yīng)，是有限的風(fēng)險(xiǎn)刑法的悄然響應(yīng)。關(guān)于風(fēng)險(xiǎn)刑法，學(xué)界主要存在否定說、肯定說、折中說。筆者站在折中說的立場，認(rèn)為我們不應(yīng)該忽視風(fēng)險(xiǎn)刑法的理論主張，更不應(yīng)該對其頂禮膜拜。風(fēng)險(xiǎn)刑法理論的興起和發(fā)展與風(fēng)險(xiǎn)社會(huì)的提出密切相關(guān)，刑法擬制大多具有使法益保護(hù)前置化的傾向，是“有限的風(fēng)險(xiǎn)刑法”的必然產(chǎn)物。

　　此外，刑法擬制也受寬嚴(yán)相濟(jì)的刑事政策的影響。“寬”在“嚴(yán)”的前面，表明了刑法的時(shí)代價(jià)值偏重，但更重要的是寬和嚴(yán)“相濟(jì)”，反應(yīng)到刑法中就是要做到罪刑均衡。我國刑法修正案八中增加規(guī)定了不少有關(guān)老年人、未成年人犯罪等體現(xiàn)“寬”的條款，是對以往體現(xiàn)“嚴(yán)”的過多刑法擬制條款的衡平，是寬嚴(yán)相濟(jì)刑事政策指導(dǎo)下的刑事立法表現(xiàn)。

　　微觀上，刑法擬制是立法者為了貫徹公共政策的重要方式之一。風(fēng)險(xiǎn)社會(huì)的到來，人們的風(fēng)險(xiǎn)意識(shí)在不斷加強(qiáng)，控制風(fēng)險(xiǎn)也成為了現(xiàn)代政治的迫切需要。反應(yīng)到刑事立法上，就是刑法擬制的趨重性條款不斷增多。同時(shí)，人權(quán)保障的要求又制約著刑法擬制趨重條款的過多發(fā)展，出現(xiàn)了不少趨輕性的條款。

　　總之，刑法擬制的產(chǎn)生是多種因素共同作用的結(jié)果。刑法擬制的產(chǎn)生具有必然性，但是這并不能為其提供正當(dāng)性的根據(jù)。刑法擬制不僅突破了事實(shí)，更重要的是在傳統(tǒng)刑法理論當(dāng)中劃開了一道口子。因此，刑法擬制的正當(dāng)性根據(jù)是其要面臨的首要詰難。

　　二、刑法擬制的形式根據(jù)

　　形式根據(jù)主要基于實(shí)然法的角度來講，是規(guī)范視野下的分析。“法律的擬制無害于任何人”，從規(guī)范解釋的角度來說，刑法擬制是無害于任何人的。

　　(一)法定性

　　刑法擬制是刑事立法中的明文規(guī)定，是刑法規(guī)范的組成部分。站在解釋學(xué)的角度，其正當(dāng)性毋庸置疑。但這并不表明筆者贊成惡法亦法，而是認(rèn)為刑法必須被信仰，刑法學(xué)的研究重心應(yīng)該放在解釋刑法而不是批判刑法上。同時(shí)，法定性體現(xiàn)了公開性，符合國民的預(yù)測可能性。有學(xué)者指出法律擬制是“基于法律經(jīng)濟(jì)性的考慮，避免重復(fù)”，[2]筆者不以為然。刑法擬制對于司法實(shí)踐而言具有經(jīng)濟(jì)性，但是對于立法則使得刑法條文過多。在經(jīng)濟(jì)性和明確性沖突的情況下，明確性要求具有優(yōu)先性，它包含著限制國家權(quán)力的精神。

　　(二)不可避免性

　　社會(huì)生活的變化性與刑法的穩(wěn)定性之間的沖突決定了刑法擬制的不可避免性。“法律擬制不是法律學(xué)者的無病呻吟，而是基于事實(shí)需求，為解決生活經(jīng)驗(yàn)上的問題，所采取的一種手段，將經(jīng)驗(yàn)知識(shí)所無的，以虛擬的述說型塑出一個(gè)新事物”，[3]因此，刑法擬制是順應(yīng)時(shí)代的呼喚而出現(xiàn)，在一定程度上刑法擬制是社會(huì)發(fā)展變化的一張“晴雨表”。(三)統(tǒng)一性

　　這主要針對司法實(shí)踐而言。假如刑法沒有做出擬制的規(guī)定，對于我國偏向重刑主義的司法傳統(tǒng)，司法實(shí)踐中極易突破罪刑法定原則的藩籬來定罪處罰。刑法擬制是刑事立法對于司法實(shí)踐的回應(yīng)，有利于在司法實(shí)踐中平息止?fàn)?、決疑定奪。同時(shí)也有利于減輕司法機(jī)關(guān)的舉證責(zé)任。

　　三、刑法擬制的實(shí)質(zhì)根據(jù)

　　實(shí)質(zhì)根據(jù)是從應(yīng)然法的角度來說，是在價(jià)值視角下的論證。(一)罪刑均衡

　　罪刑均衡是一個(gè)動(dòng)態(tài)發(fā)展的歷史范疇，其確立與罪刑關(guān)系密切相關(guān)。犯罪的本質(zhì)是法益侵犯性與人身危險(xiǎn)性的統(tǒng)一，在立法上主要考慮的是法益侵犯性。由于法益侵犯性與人身危險(xiǎn)性密切相關(guān)，其實(shí)也兼顧了人身危險(xiǎn)性。立法者正是基于犯罪本質(zhì)的考慮，結(jié)合時(shí)代的特征將法益侵犯性相當(dāng)?shù)牟煌聦?shí)等同看待，并賦予相同的法律效力，這是刑法擬制產(chǎn)生的根本原因。刑罰的本質(zhì)是報(bào)應(yīng)與預(yù)防的統(tǒng)一，報(bào)應(yīng)是針對已然之罪，預(yù)防是針對未然之罪。刑法擬制的事實(shí)之所以適用標(biāo)準(zhǔn)事實(shí)的法定刑，從報(bào)應(yīng)的角度上來說是因?yàn)槎呔哂蟹ㄒ媲址傅南喈?dāng)性，從預(yù)防的角度上來說，可以提前遏制住行為人的行為向犯罪方向縱深發(fā)展。(二)人性基礎(chǔ)

　　這是刑法擬制的獨(dú)立價(jià)值基礎(chǔ)。我國有學(xué)者認(rèn)為，立法的人性基礎(chǔ)反應(yīng)在立法理念上，表現(xiàn)為法的本源是人的意志，法的本體是唯物論，法的認(rèn)識(shí)是理性與經(jīng)驗(yàn)的統(tǒng)一。“在我國當(dāng)前社會(huì)轉(zhuǎn)型時(shí)期，協(xié)調(diào)法的穩(wěn)定性與社會(huì)的變動(dòng)性之間的關(guān)系尤為重要”，“關(guān)鍵是立法要及時(shí)正確反映社會(huì)生活的變動(dòng)”。[4]刑法擬制是立法者有意為之與社會(huì)生活的變化的反應(yīng)，體現(xiàn)理性與經(jīng)驗(yàn)的統(tǒng)一。如我國刑法規(guī)定年滿七十五周歲的人犯罪“不適用死刑”，體現(xiàn)了立法者理性基礎(chǔ)上的適度超前性;“以特別殘忍的手段致人死亡的除外”體現(xiàn)了我國現(xiàn)階段的實(shí)踐經(jīng)驗(yàn)。

　　(三)實(shí)質(zhì)正義

　　實(shí)質(zhì)正義要求相同犯罪行為至少得到相同或者相似的處理。刑法擬制的事實(shí)與標(biāo)準(zhǔn)事實(shí)之間都存在著客觀上法益侵犯的相當(dāng)性，有些還反映出行為人的相同或者相似的主觀惡性。從實(shí)質(zhì)正義的觀點(diǎn)看，刑法擬制的價(jià)值作用不可小覷。如刑法第269條關(guān)于“事后搶劫”的情形，即“事后，就是盜竊、詐騙、搶奪的犯罪行為已經(jīng)實(shí)行終了，出于窩藏贓物的目的而實(shí)施了暴力、威脅”。[5]“事后搶劫”并不符合基礎(chǔ)搶劫罪的犯罪構(gòu)成。刑法之所以將該行為擬制為搶劫行為，并適用搶劫罪的法定刑，主要是基于實(shí)質(zhì)正義的考慮。因?yàn)槭潞髶尳僭诳陀^危害上與一般搶劫罪相當(dāng)，行為人對被害人人身的威脅迫在眉睫，其主觀惡性與一般搶劫罪相當(dāng)。

　　(四)公民對刑法的信仰

　　公民信仰的東西總是有某種虛構(gòu)的東西存在的。具體的東西可以被感覺把握住，在現(xiàn)實(shí)中存在著不足。而抽象的虛構(gòu)可以超脫現(xiàn)實(shí)的束縛，利用理性構(gòu)筑理想的圖景，從而變得完美。刑事立法的根基是腳踏實(shí)地，回應(yīng)現(xiàn)實(shí)，但也要仰望星空，適當(dāng)超越。刑法擬制表現(xiàn)了刑事立法的建構(gòu)作用，是刑事立法理想圖景的一個(gè)重要組成部分。同時(shí)，刑法擬制也體現(xiàn)出了積極的一般預(yù)防功能，有利于公民提高規(guī)范的意識(shí)。

　　(五)保護(hù)法益和人權(quán)保障的統(tǒng)一

　　從處罰的程度上，我們大致可以將刑法擬制分為趨重的刑法擬制和趨輕的刑法擬制。趨重的刑法擬制主要包括：(1)非罪因素犯罪化。一種是將違法事實(shí)擬制為犯罪事實(shí)，如《刑法》第201條第3款規(guī)定，對多次實(shí)施逃稅行為(未達(dá)到逃稅罪的數(shù)額要求)，未經(jīng)處理的，按照累計(jì)數(shù)額計(jì)算。另一種是將其他非罪因素?cái)M制為犯罪因素，如《刑法》第6條第2款將我國的船舶和航空器不在我國領(lǐng)域范圍之內(nèi)時(shí)擬制為我國的領(lǐng)域。(2)輕罪因素重罪化。主要有：共犯正犯化和預(yù)備行為實(shí)行行為化;其他輕罪因素重罪化。趨輕的刑法擬制主要有：(1)有關(guān)刑事責(zé)任能力的規(guī)定。主要表現(xiàn)在刑事責(zé)任年齡對于刑事責(zé)任能力的影響，具體表現(xiàn)在有關(guān)死刑、累犯、犯罪記錄等的規(guī)定中。(2)破格減刑，即《刑法》第63條第2款規(guī)定最高人民法院享有核準(zhǔn)破格減刑的權(quán)力。(3)破格假釋，即《刑法》第81條第1款后段規(guī)定最高人民法院在特殊情況下，可以不受執(zhí)行刑期的限制，核準(zhǔn)假釋。(4)特殊自首。(5)追訴時(shí)效的規(guī)定。

　　結(jié)合我國刑法的規(guī)定，我們不難發(fā)現(xiàn)刑法擬制是作為刑法的一種特別(例外)規(guī)定而存在，主要是以趨重性為主，體現(xiàn)了刑法保護(hù)法益的機(jī)能。同時(shí)，刑法擬制也以趨輕性為輔，在刑法修正案八中增加了不少趨輕性的刑法擬制，體現(xiàn)了刑法保障人權(quán)的機(jī)能，是刑法協(xié)調(diào)法益保護(hù)和人權(quán)保障的立法展示。

　　參考文獻(xiàn)：

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　　[5]阮齊林.刑法學(xué)[M].北京：中國政法大學(xué)出版社，2011：528.

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