構(gòu)建我國立體刑法學(xué)的思考
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劉仁文1由 分享
關(guān)鍵詞: 法學(xué)研究；刑法學(xué)；犯罪學(xué)；行刑學(xué)
內(nèi)容提要: 隨著學(xué)科分工越來越細(xì)，學(xué)科間日漸形成壁壘，我國刑法學(xué)亦不例外，形成了一個看不見但實(shí)際存在的“圍城”，對外來“入侵者”有意無意地加以排斥，而“圍城”里的同行也逐漸習(xí)慣了自己圈內(nèi)的思維方式和視野，不輕易地對外張望，以致于目前刑法學(xué)研究“碎片化”的現(xiàn)象越來越嚴(yán)重，我國刑法學(xué)研究面臨的危機(jī)急切呼喚“立體刑法學(xué)”的誕生。刑法學(xué)研究要關(guān)注和協(xié)調(diào)與憲法、犯罪學(xué)、行刑學(xué)、刑事訴訟法、其他部門法、國際公約以及治安處罰和勞動教養(yǎng)的關(guān)系；同時，對內(nèi)加強(qiáng)對刑法的解釋，對外要重視刑法的運(yùn)作。它既涉及刑法學(xué)研究的方法革命，也涉及刑法學(xué)研究的內(nèi)容革新。
伽達(dá)默爾曾經(jīng)說過：“一個人需學(xué)會超出近在咫尺的東西去視看—不是為了離開它去視看，而是為了在一更大的整體中按照更真實(shí)的比例更清楚地看它。”{1}隨著學(xué)科分工越來越細(xì)，學(xué)科間日漸形成壁壘，學(xué)術(shù)研究“碎片化”的現(xiàn)象越來越嚴(yán)重。{2}我國法學(xué)亦不例外，各種專業(yè)性的學(xué)會、教研室紛紛筑起自己的“圍城”，對外來“入侵者”有意無意地加以排斥，而”圍城“里的同行也逐漸習(xí)慣了自己圈內(nèi)的思維方式和視野，不輕易地對外張望。{3}然天下大事，分久必合，目前我國刑法學(xué)研究面臨的危機(jī)急切呼喚“立體刑法學(xué)”的誕生。{4}
所謂“立體刑法學(xué)”，簡單用一句話來概括就是：刑法學(xué)研究要瞻前望后，左看右盼，上下兼顧，內(nèi)外結(jié)合。它既涉及刑法學(xué)研究的方法革命，也涉及刑法學(xué)研究的內(nèi)容革新。
一、前瞻犯罪學(xué) 后望行刑學(xué)
“瞻前望后”，就是要前瞻犯罪學(xué)，后望行刑學(xué)。刑法的根本任務(wù)是“用刑罰同一切犯罪行為作斗爭”，通過有效地懲罰犯罪來達(dá)到保護(hù)個人法益、社會法益和國家法益的目的。無論是懲罰的有效性還是預(yù)防的有效性，都需要搞清楚犯罪的原因，只有在此基礎(chǔ)上才能有的放矢、對癥下藥，設(shè)置出科學(xué)的刑罰種類，確立適當(dāng)?shù)男塘P強(qiáng)度（對犯罪原因復(fù)雜性的認(rèn)識，將在一定程度上破除嚴(yán)刑峻法、刑罰萬能的思想）。{5}關(guān)于犯罪學(xué)與刑法學(xué)的關(guān)系，國際刑法協(xié)會前主席耶賽克教授曾經(jīng)提出過“同一個屋頂下的刑法學(xué)和犯罪學(xué)”的理念，他有一個著名的論斷：“沒有犯罪學(xué)的刑法是盲目的，沒有刑法的犯罪學(xué)是漫無邊際的。”他進(jìn)而認(rèn)為：“犯罪學(xué)可以向刑法學(xué)家提供源自現(xiàn)實(shí)的對于刑法立法必要的經(jīng)驗(yàn)知識，只有基于這種知識的法規(guī)范才可能符合實(shí)際而公正合理。”在他的刑法教科書中，他指出：“在刑法史中，許多刑事政策的重大進(jìn)步均要?dú)w功于犯罪學(xué)，少年刑法、限制自由刑的適用、對罰金刑的改革、緩刑幫助、保留刑罰的警告、矯正及保安處分和刑罰執(zhí)行的改革等，在很大程度上均是建立在犯罪學(xué)研究工作的基礎(chǔ)之上的。”{6}法國刑法學(xué)者也指出：“尤其應(yīng)當(dāng)強(qiáng)調(diào)的是，犯罪學(xué)的發(fā)展對豐富刑法的內(nèi)容所產(chǎn)生的影響。面對犯罪學(xué)經(jīng)過長期研究所得到的結(jié)果，法學(xué)家僅僅付之一笑的時代已經(jīng)過去……犯罪學(xué)的成果已是有目共睹，人們再也不可能拒絕承認(rèn)其對法律的影響。”{7}
改革開放后的30多年間，我國刑事犯罪率持續(xù)攀升，重新犯罪率居高不下，但刑法某種程度上卻僅僅滿足于為配合一而再、再而三的“嚴(yán)打”，近乎本能地一再擴(kuò)張和加碼，然而此種思路對預(yù)防和控制犯罪的效果而言卻并不理想。這不由得使筆者想起19世紀(jì)末西方刑事實(shí)證學(xué)派誕生的背景：當(dāng)時一方面刑事古典學(xué)派在歐洲發(fā)展到頂峰，但另一方面犯罪也以從未有過的速度在增加，累犯、慣犯、青少年犯罪等十分嚴(yán)重，在這種“強(qiáng)烈而又令人驚異的對比”中，菲利等人一方面對古典學(xué)派在反對封建罪刑擅斷方面所曾經(jīng)作出的貢獻(xiàn)表示“最誠摯的敬意”，另一方面卻又深感傳統(tǒng)的研究“阻止不住犯罪浪潮的上漲”，“不能為社會提供一點(diǎn)有關(guān)犯罪的原因和社會用以防衛(wèi)的措施”，因此有必要開動自己的腦筋，去感覺和吸收生活中的震動及其心臟的跳動—閃光的和丑惡的，發(fā)明一種新的方法來更加準(zhǔn)確地診斷犯罪這種疾病。在這種情況下，立足于教育刑、倡導(dǎo)刑罰個別化、主張刑罰與保安處分一體化等新型的刑事政策思想誕生了。{8}我國當(dāng)前的情形與西方刑事實(shí)證學(xué)派誕生的背景有一定的相似之處，21世紀(jì)中國刑法學(xué)界所面臨的一個重大任務(wù)就是要在捍衛(wèi)和鞏固法治的前提下，針對我國社會結(jié)構(gòu)轉(zhuǎn)型、工業(yè)化和城市化發(fā)展迅速所帶來的嚴(yán)峻的治安形勢，開動腦筋，感受我們這塊土地上正在發(fā)生的一切，尋求新的刑事立法、刑事司法和刑事執(zhí)行對策。
刑法學(xué)研究應(yīng)關(guān)注行刑的效果。只有建立科學(xué)的行刑機(jī)制，才能提高對犯罪人的改造質(zhì)量，有效減少再犯，實(shí)現(xiàn)刑罰特殊預(yù)防的功能。從行刑效果反過來檢視現(xiàn)行刑罰制度的利弊得失，是促進(jìn)刑罰改革的一個重要視角?？偟目矗壳拔覈塘P還停留在自由刑占絕對優(yōu)勢的狀態(tài)，一種犯罪居高不下，相應(yīng)的對策就是提高法定刑，這反映了立法者對刑罰有效性的迷信。但行刑效果如何呢？樊文博士的最新實(shí)證研究從根本上對于監(jiān)禁刑積極的行為控制效果提出了質(zhì)疑。{9}曾經(jīng)有過監(jiān)獄工作經(jīng)驗(yàn)的翟中東教授親眼看到一名因偶然失足而進(jìn)入監(jiān)獄的優(yōu)秀學(xué)生張某在經(jīng)過幾年的牢獄生活后，“不僅野蠻了其身體，而且野蠻了其精神”，以致不止一次地問自己：“難道不能讓張某少服刑或在監(jiān)外服刑，使他不走那條路？”{10}現(xiàn)在，世界上許多國家的刑罰制度都進(jìn)入了以非監(jiān)禁刑為主的時代，這些國家被判處監(jiān)禁的數(shù)量遠(yuǎn)遠(yuǎn)低于被判處緩刑、假釋和社區(qū)矯正的數(shù)量。{11}實(shí)踐證明，將人身危險性小、放到社會上不致再危害社會的罪犯，如老弱病殘犯、過失犯，部分女犯、未成年犯、偶犯等，多適用一些非監(jiān)禁刑，不僅有利于合理配置行刑資源，而且有利于提高改造質(zhì)量，避免監(jiān)禁環(huán)境下的交叉感染等諸多副作用。{12}這也是我國近年來推廣社區(qū)矯正試點(diǎn)工作并取得良好效果的一個重要原因。從刑罰執(zhí)行環(huán)節(jié)反映出來的問題看，我國目前的刑罰制度還存在許多需要改進(jìn)的地方，如現(xiàn)行各刑種之間的封閉、刑罰執(zhí)行的僵化造成必要的時候刑罰無法易科：事實(shí)上，當(dāng)今許多國家和地區(qū)都規(guī)定了短期自由刑易科罰金和罰金刑易科勞役等靈活的刑罰執(zhí)行制度。短期自由刑易科罰金主要是為了避免短期自由刑廣受指責(zé)的獄內(nèi)交叉感染嚴(yán)重等弊端，而罰金刑易科勞役（社會勞動、公益勞動）主要是為了解決罰金刑執(zhí)行難的問題。{13}又如，我國1997年《刑法》擴(kuò)大了財產(chǎn)刑的適用范圍，但由于主要不是作為自由刑的替代刑，而是作為附加刑而使用的，因此現(xiàn)在事實(shí)上變成加重我國刑罰總量的一種措施，使犯罪人在服刑之余甚至伏法之后，他的家人還得幫其籌集繳納被處的罰金，有的家人因經(jīng)濟(jì)壓力又走向傳銷等違法犯罪的道路，這樣的立法效果不能不使我們反思。再者，我們現(xiàn)在缺乏一種使犯人逐漸回歸社會的過渡制度，這方面國外有一些好的經(jīng)驗(yàn)，如犯人快出獄前的一段時間，會被安排到一個較為開放的環(huán)境中，這段時間犯人白天可以出去工作或者與家人在一起，晚上再回到監(jiān)獄來，以便逐漸過渡到適應(yīng)社會；另外，由于大多數(shù)犯人在監(jiān)獄內(nèi)習(xí)得手藝或取得文憑，加上犯人出去后有多種非政府組織幫助，所以他們一般都能在出獄后3—4個月內(nèi)找到一份工作，而這是防止其再次走上犯罪道路的重要一環(huán)。我國《刑法》必須關(guān)注這方面的制度設(shè)計，否則即使前面的制度再好，也有可能前功盡棄。
二、左看刑事訴訟法 右盼其他部門法
“左看右盼”，就是要左看刑事訴訟法，右盼民法、行政法等部門法。首先，刑法和刑事訴訟法的關(guān)系，乃實(shí)體與程序的關(guān)系，兩者不要說在歷史上原本一家，就是在當(dāng)代，也是彼此密切相連的，正如有的學(xué)者所觀察指出的：“國際上很多知名的刑法學(xué)家都在刑事訴訟法學(xué)方面有著很深的造詣，而很多刑事訴訟法學(xué)方面的專家同時又是刑法大家。”{14}的確如此，像我們熟知的德國刑法學(xué)者托馬斯·魏根特、克勞思·羅克信以及我國臺灣地區(qū)刑法學(xué)者蔡墩銘、林山田等，他們同樣在刑事訴訟法學(xué)方面有很大的建樹。{15}我國《刑法》和《刑事訴訟法》彼此“井水不犯河水”的局面嚴(yán)重阻礙了兩者的溝通和發(fā)展，如管轄問題，《刑事訴訟法》修改在前，《刑法》修改在后，這本身就違背了兩者之間的內(nèi)在邏輯。其實(shí)，《刑法》中的不少問題都與程序直接相關(guān)，如死刑執(zhí)行、減刑、假釋等；而《刑事訴訟法》中的一些問題也需要《刑法》來落實(shí)，如《刑事訴訟法》規(guī)定告訴才處理的案件屬于自訴案件，哪些案件屬于“告訴才處理”，有賴于刑法來規(guī)定。
這里再舉一個例子來說明《刑法》和《刑事訴訟法》的關(guān)系：我國《刑法》上的偽證罪主體與《刑事訴訟法》上的證人是否應(yīng)為同一概念？一種觀點(diǎn)認(rèn)為，偽證罪發(fā)生在刑事訴訟中，包括被害人在內(nèi)，只要是了解案情并負(fù)有作證義務(wù)的人，都是該罪的主體。盡管我國《刑事訴訟法》明確區(qū)分了“證人證言”與“被害人陳述”兩個概念，但是，被害人陳述與證人證言都屬于證據(jù)范疇，且被害人完全可能做有利于自身的虛假陳述，妨害正常的司法秩序。因此，偽證罪主體中的證人范圍應(yīng)當(dāng)包括被害人，不能用程序法中的概念限制實(shí)體法中的概念。張明楷教授所著的《刑法學(xué)》和王作富教授主編的《刑法分則實(shí)務(wù)研究》都持這種主張，認(rèn)為被害人可以成為偽證罪中的證人主體。另一種觀點(diǎn)認(rèn)為，應(yīng)嚴(yán)格堅(jiān)持罪刑法定原則和刑事訴訟法中的證人與被害人的區(qū)分，被害人不能成為偽證罪中的證人主體。在筆者看來，刑事法中證人概念還是應(yīng)作統(tǒng)一理解。否則，不利于司法活動的正常進(jìn)行。因?yàn)?，無論刑法還是刑事訴訟法，都是用來處置刑事案件的，兩者之間在針對具體案件時關(guān)系十分密切，如果相同字樣的概念在刑法和刑事訴訟法中作不同理解，必然給刑事訴訟的順利進(jìn)行造成困惑。從理論研究角度看，對證人概念作統(tǒng)一理解，也有利于刑法和刑事訴訟法的溝通與交流。{16}
近年來，通過對刑事訴訟法知識的涉足，筆者愈加意識到刑事訴訟法對刑法的重要。比如，過去我們刑法學(xué)界探討犯罪化與非犯罪化時總是從犯罪圈的大小來切入，但現(xiàn)在筆者發(fā)現(xiàn)，即使在實(shí)體法上犯罪圈大小不變，通過程序法的暫緩起訴等分流措施，也能大幅度地實(shí)現(xiàn)除罪化。量刑問題也是如此，在實(shí)體法的刑罰量不變的情況下，程序法中的辯訴交易、協(xié)商性司法、犯罪人—被害人調(diào)解等都可降低刑罰的嚴(yán)厲性。因此，打通刑法與刑事訴訟法的隔閡是我國刑事法學(xué)者面臨的一個現(xiàn)實(shí)任務(wù)，它對兩個學(xué)科的發(fā)展都具有不可低估的意義。{17}
再者，刑法和其他部門法的關(guān)系，乃保障與被保障的關(guān)系，兩者也必須對接好。{18}刑法既不能越過民法、行政法等部門法，過早地介入社會生活，也不能在民法、行政法等部門法需要刑法提供保障時刑法卻到不了位。應(yīng)當(dāng)說，目前我們在這方面存在的問題是很多的，如不少行政法、經(jīng)濟(jì)法之類的部門法在“法律責(zé)任”一章里規(guī)定了“依法追究刑事責(zé)任”，但刑法卻無相應(yīng)的規(guī)定，這樣導(dǎo)致的后果就是要么無法落實(shí)刑事責(zé)任，要么在需要時牽強(qiáng)附會地動用相關(guān)條款來定罪判刑，而后一種情形顯然有違罪刑法定原則所要求的刑法明確化。{19}另一方面，有些刑法上的法定犯，本應(yīng)建立在相關(guān)的行政和經(jīng)濟(jì)法規(guī)的基礎(chǔ)之上，但由于后者欠缺，因而引起對其正當(dāng)性的質(zhì)疑，如“巨額財產(chǎn)來源不明罪”，設(shè)置此罪的前提應(yīng)先頒布《財產(chǎn)申報法》，那樣一經(jīng)查出你有說不清來源的財產(chǎn)，就說明你沒有依法申報此前的財產(chǎn)，已經(jīng)具備了違法性，不存在“有罪推定”的問題。但在沒有《財產(chǎn)申報法》的情況下，就直接規(guī)定此罪名，這樣在反駁那些指責(zé)本罪違背“無罪推定原則”的意見時就顯得不那么理直氣壯。其實(shí)，這種下位法的缺失不僅影響到刑法的正義性，更影響其有效性?！缎谭ㄐ拚福ㄆ撸窞閼?yīng)對反腐的呼聲，提高了“巨額財產(chǎn)來源不明罪”的刑罰，但這種藥方之于反腐的有效性是很值得懷疑的，貪污、受賄有死刑都沒能有效遏止住，提高幾年有期徒刑又有何用？所以筆者多次提出，與其在刑罰上不斷加碼，不如退而求之于基礎(chǔ)制度的完善，如盡快出臺國家公職人員的《財產(chǎn)申報法》。{20}
關(guān)注刑法和其他部門法的關(guān)系，還有其他一些視角，再舉例言之：
第一，刑法用語和其他部門法用語的關(guān)系。如《刑法修正案（七）》規(guī)定國家工作人員的近親屬等可以構(gòu)成“利用影響力受賄罪”，那么這里的“近親屬”如何確定其范圍？我國《刑事訴訟法》第82條第6項(xiàng)規(guī)定：“近親屬”是指夫、妻、父、母、子、女、同胞兄弟姊妹。而最高人民法院1988年發(fā)布的《關(guān)于貫徹執(zhí)行〈中華人民共和國民法通則>若干問題的意見》（試行）第12條則規(guī)定：《民法通則》中規(guī)定的近親屬包括配偶、父母、子女、兄弟姐妹、祖父母、外祖父母、孫子女、外孫子女。兩者規(guī)定的范圍不一致，刑法采誰舍誰，應(yīng)有合理的解釋。又如，刑法第270條第2款將“遺忘物”規(guī)定為侵占罪的對象，刑法學(xué)界對這里的“遺忘物”能否等同于民法上的“遺失物”存在爭議，通說認(rèn)為“遺忘物”和“遺失物”有所不同，應(yīng)當(dāng)加以區(qū)分，但也有不少學(xué)者認(rèn)為，兩者并不存在區(qū)別，或者說刑法沒有必要刻意區(qū)分“遺忘物”和“遺失物”。{21}筆者的問題是：為什么可以將遺忘物擴(kuò)大解釋為遺失物？作為在刑法解釋中主張“以主觀解釋為主、客觀解釋為輔”的學(xué)者，筆者認(rèn)為除非能證明立法者本來就想在此處表達(dá)“遺失物”的意思、只是由于疏于對民法用語的關(guān)照才造成現(xiàn)有的局面（迄今為止，沒有見到這方面的證據(jù)），否則不宜擅自把這兩個用語等同起來，因?yàn)榘凑占s定俗成的理解，遺失物的范圍要大于遺忘物，遺忘物往往能想起遺忘在何處，如果不被人處置，財物的所有人或持有人還能在原地找到，而遺失物除了包括遺忘物，還包括財物的所有人或持有人不知何時何地在何種情況下遺落的財物，也無法根據(jù)記憶找回。在這種情況下，要把“遺忘物”和“遺失物”等同起來，除非通過立法解釋。
第二，刑法制度與其他法律制度的協(xié)調(diào)。如我國刑事附帶民事制度至今仍不承認(rèn)附帶民事訴訟中的精神損害賠償，{22}而在民事訴訟中早已承認(rèn)精神損害賠償，這樣不僅造成刑事附帶民事訴訟中普遍的民事非正義問題，即脫離民事侵權(quán)法的一般歸責(zé)原則，{23}而且也人為地壓縮了修復(fù)被告人與被害人之間的關(guān)系的空間，難以實(shí)現(xiàn)被害人得到物質(zhì)補(bǔ)償和精神撫慰并進(jìn)而使被告人得到從輕或減輕處罰的“雙贏”結(jié)果。又如，我國民法（《婚姻法》）已對事實(shí)婚姻不予承認(rèn)和保護(hù)，但刑法上的重婚罪卻仍包括事實(shí)婚姻，這也造成了民法不保護(hù)的法律關(guān)系刑法反而保護(hù)的不協(xié)調(diào)局面。{24}與此相反的一種情形是，民法本來允許的行為，刑法卻將其上升為犯罪來處理，如民法允許民間借貸，但我國《刑法》卻規(guī)定有“非法吸收公眾存款罪”，這種罪名的成立符合邏輯嗎？
第三，刑法的執(zhí)行對其他法律規(guī)范的依賴。如我國《刑法》第59條第2款規(guī)定：“在判處沒收財產(chǎn)的時候，不得沒收屬于犯罪分子家屬所有或者應(yīng)有的財產(chǎn)。”第60條規(guī)定：“沒收財產(chǎn)以前犯罪分子所負(fù)的正當(dāng)債務(wù)，需要以沒收的財產(chǎn)償還的，經(jīng)債權(quán)人請求，應(yīng)當(dāng)償還。”這些規(guī)定在《刑法》中看似邊緣，實(shí)則事關(guān)當(dāng)事人的權(quán)益保障，如何根據(jù)民事法律，確定哪些屬于“犯罪分子家屬所有或者應(yīng)有的財產(chǎn)”，哪些屬于其“所負(fù)的正當(dāng)債務(wù)”，并切實(shí)在刑事追訴中加以保證和落實(shí)，是當(dāng)前司法實(shí)踐中突出的問題。類似的問題還有《刑法》第64條規(guī)定的對犯罪分子違法所得的財物進(jìn)行追繳、對違禁品和供犯罪所用的本人財物進(jìn)行沒收，都涉及相關(guān)行政法律對“違法所得”、“違禁品”等概念的合理界定和解釋。否則，也不利于保障犯罪人的合法財產(chǎn)權(quán)。
三、上對憲法和國際公約 下對治安處罰和勞動教養(yǎng)
“上下兼顧”，就是要上對憲法和國際公約，下對治安管理處罰和勞動教養(yǎng)。憲法是一國之母法，作為憲法之子，刑法應(yīng)當(dāng)在落實(shí)憲法精神、建立憲政國家方面作出自己的貢獻(xiàn)。隨著我國依法治國的深入，對于刑事立法和刑事執(zhí)法的合憲性追問必將提上日程，可以不夸張地說，我國刑法要真正實(shí)現(xiàn)現(xiàn)代化，非得走這一步不可。{25}舉例言之，我國《憲法》第35條明確規(guī)定中華人民共和國公民有言論、出版、集會、結(jié)社、游行、示威的自由的權(quán)利，并且不像前一條（第34條）關(guān)于選舉權(quán)和被選舉權(quán)有例外性的規(guī)定（“但是依照法律被剝奪政治權(quán)利的的人除外”）。也就是說，這是一項(xiàng)絕對權(quán)利，憲法并沒有賦予其他法律可以作出例外規(guī)定，但我國《刑法》中的“剝奪政治權(quán)利”卻包括了剝奪“言論、出版、集會、結(jié)社、游行、示威自由的權(quán)利”，這種規(guī)定的合憲性就值得討論。又如，現(xiàn)在國際上有一個趨勢，那就是紛紛廢止刑法中的普通沒收財產(chǎn)刑，而只保留罰金刑和對犯罪所得進(jìn)行特別沒收的制度，這主要是基于現(xiàn)代社會日益強(qiáng)調(diào)保護(hù)公民合法財產(chǎn)的理念。如德國聯(lián)邦憲法法院就于2002年作出判決，判定其刑法典第43條（a)關(guān)于財產(chǎn)刑的規(guī)定不符合其基本法（德國憲法）第103條第2款的精神，因而宣布刑法的此項(xiàng)規(guī)定無效。{26}這種思路是否也應(yīng)當(dāng)引起我們對我國刑法中的“沒收財產(chǎn)刑”與憲法中的相關(guān)規(guī)定（如第13條關(guān)于國家保護(hù)公民的合法財產(chǎn)權(quán)的規(guī)定）之關(guān)系的反思呢？
在刑法研究中自覺樹立憲法意識，也還有別的一些視角，如我國《憲法》規(guī)定有赦免制度（特赦），但刑法學(xué)界在相當(dāng)長一個時期內(nèi)忽視了這一憲法資源，沒有對這一制度進(jìn)行深入研究，致使有關(guān)赦免的適用對象、適用程序和方法以及法律效果等不明確，這恐怕也是我國赦免制度長期被架空的原因之一。與此同時，國際公約也必須納入我們的視野。許多國際公約本身就凝聚了當(dāng)今國際社會的先進(jìn)文化、經(jīng)驗(yàn)和理念，對我們思考相關(guān)問題有借鑒作用。如關(guān)于沒收財產(chǎn)刑的規(guī)定，《聯(lián)合國反腐敗公約》的規(guī)定也是支持前述結(jié)論的，其第31條關(guān)于“凍結(jié)、扣押和沒收”的規(guī)定確實(shí)只將沒收的范圍限定在犯罪所得或者犯罪所得轉(zhuǎn)變或轉(zhuǎn)化而成的財產(chǎn)，以及與從合法來源獲得的財產(chǎn)相混合中的犯罪所得部分。也就是說，不能沒收犯罪人從合法來源獲得的財產(chǎn)。{27}
必須看到，對于那些我們已經(jīng)簽署并批準(zhǔn)的公約，由于我國實(shí)行的是國際公約要通過國內(nèi)法轉(zhuǎn)換這樣一種機(jī)制，因此對于國際公約中涉及的國際犯罪和國際刑事司法問題，國內(nèi)刑事立法如何銜接，就成為刑法學(xué)界不容回避的課題。還有的公約，我們已經(jīng)簽署但還沒有批準(zhǔn)，這里的一個重要任務(wù)是，我們必須把其中有關(guān)的內(nèi)容與國內(nèi)刑法進(jìn)行比較，找出國內(nèi)法的差距，以便為下一步批準(zhǔn)時做準(zhǔn)備：要么修改國內(nèi)法，要么就相關(guān)條款提出保留。這樣的比較決不能停留于表面，否則就會得出似是而非的結(jié)論，從而誤導(dǎo)決策者。也有的公約我們甚至還沒有簽署，但毋庸置疑的是，我國作為國際社會的重要一員，簽署和批準(zhǔn)其中的一些公約是遲早的事。
與“上”相對應(yīng)的是“下”，即治安處罰和勞動教養(yǎng)。我國《刑法》在結(jié)構(gòu)上與西方國家有很大不同，其中最顯著的是將國外刑法中的違警罪和部分輕罪排除于刑法外，另歸入治安管理處罰和勞動教養(yǎng)。認(rèn)識到這一點(diǎn)，至少有三方面意義：一是在進(jìn)行比較研究時，不能因外國刑法中有某某罪名，就簡單地認(rèn)為我國刑法也要增設(shè)此罪名，因?yàn)樵谖覈?，刑法之下還有治安管理處罰和勞動教養(yǎng)；二是在考慮將某種危害社會的行為犯罪化時，應(yīng)注意其與治安管理處罰和勞動教養(yǎng)的協(xié)調(diào)；三是在進(jìn)行刑事法治的改革和思考時，不應(yīng)局限于狹義的刑法，而應(yīng)把治安管理處罰和勞動教養(yǎng)一并納入。{28}
美國法學(xué)家博登海默曾經(jīng)指出：“人們賦予自由的那種價值為這樣一個事實(shí)所證實(shí)，即監(jiān)禁在任何地方都是作為一種刑事制裁手段加以使用的。”{29}我國的勞動教養(yǎng)、治安拘留雖名為行政處罰，但其后果的嚴(yán)厲性絲毫不亞于刑罰，甚至比起某些開放性刑罰來還要重。此外，像強(qiáng)制戒毒、對精神病人的強(qiáng)制醫(yī)療、對未達(dá)到刑事責(zé)任年齡者的收容教養(yǎng)、對賣淫嫖娼人員的收容教育等，雖然不是“刑事制裁手段”，但均屬于剝奪自由的“監(jiān)禁”，它們在國外一般歸屬于保安處分，得經(jīng)過司法裁決。我國刑法學(xué)者對這些事關(guān)公民自由的行政措施缺乏應(yīng)有的關(guān)注，致使零星散布的各種保安處分措施在正當(dāng)程序上存在著嚴(yán)重的瑕疵。
四、對內(nèi)加強(qiáng)對刑法的解釋 對外重視刑法的運(yùn)作
“內(nèi)外結(jié)合”，就是要對內(nèi)加強(qiáng)對刑法的解釋，對外要重視刑法的運(yùn)作。
先來看刑法解釋。由于完美的刑法典永遠(yuǎn)只能存在于理想之中，加上刑法典不可能（至少是不宜）過于頻繁地修改，由此決定了刑法解釋的必要性。另一方面，刑法的適用也無時無刻不需要司法者對法條甚至文字作出解釋。學(xué)者的使命除了發(fā)現(xiàn)和指出法典的缺陷并提出改進(jìn)意見，還要在既有情形下合理地解釋法律，為法律的適用找出適當(dāng)?shù)穆窂?。國外的?jīng)驗(yàn)表明，即使是不太理想的法典，在高質(zhì)量的解釋機(jī)制下，仍可能保持較好的穩(wěn)定性。{30}
當(dāng)前，我們一方面存在法律解釋功能發(fā)揮不夠、言必稱修改法律的傾向，另一方面又對司法實(shí)踐中一些濫用法律解釋權(quán)的現(xiàn)象缺乏應(yīng)有的制約，如非法經(jīng)營罪、以危險方法危害公共安全罪、黑社會性質(zhì)組織罪、聚眾擾亂社會秩序罪等罪名的日益口袋化，已經(jīng)威脅到了罪刑法定原則的貫徹，破壞了法治社會的可預(yù)期性。{31}造成這種局面的一個重要原因是我國還沒有完全建立起一個良性的刑法適用解釋機(jī)制，沒有形成一套科學(xué)的刑法解釋的方法、規(guī)則和理論，以致司法實(shí)踐中出現(xiàn)“一統(tǒng)就死，一放就亂”的困境。
近年來，刑法解釋暴露出許多問題，如：刑法立法解釋和刑法司法解釋的界限何在？最高人民法院和最高人民檢察院如何加強(qiáng)刑法司法解釋之間的協(xié)調(diào)？以及它們?nèi)绾渭訌?qiáng)與立法解釋機(jī)關(guān)之間的協(xié)調(diào)？刑法解釋的時間效力是否可以一概溯及既往？對于事實(shí)上廣泛存在的地方法院和辦案法官的法律解釋權(quán)，如何規(guī)范？其基本方法和規(guī)則應(yīng)是什么？{32}對那些越權(quán)的或者不當(dāng)?shù)乃痉ń忉專绾渭m偏？有效地解決這些問題對于改善刑法解釋的技術(shù)、增強(qiáng)刑法解釋的質(zhì)量，無疑都是有好處的。
對于學(xué)界而言，尤其要注意克服一個誤區(qū)，以為只有形而上的研究才是有水平的，而把刑法解釋學(xué)看成是低層次的學(xué)問。“刑法解釋學(xué)不是低層次的學(xué)問，對刑法的注釋也是一種理論，刑法的適用依賴于解釋。因此，沒有刑法解釋學(xué)就沒有發(fā)達(dá)的刑法學(xué)，一個國家的刑法學(xué)如果落后，主要原因就在于沒有解釋好刑法，一個國家的刑法學(xué)如果發(fā)達(dá)，主要原因就在于對解釋刑法下了工夫。”{33}我們現(xiàn)在的問題是，盡管各種刑法釋義滿天飛，但大多限于文字說明，真正高水平的作品很少，更不用說生產(chǎn)出像布萊克斯通的《英國法釋義》那種傳世之作。對于中國法律解釋（注釋）的現(xiàn)狀和問題，一位德國學(xué)者曾經(jīng)指出，中國的法律注釋一是不少主編均為著名學(xué)者或者高級干部，但參與者陣容龐大，許多著作均不具體標(biāo)明誰注釋哪個條款，結(jié)果導(dǎo)致格式不一甚至前后矛盾；二是就法條注釋法條，鮮有深入地參考和引證有關(guān)學(xué)術(shù)著作和法庭裁判的，特別是法庭裁判；三是常常新法一頒布就很快出版這樣的注釋，好象要給讀者一種注釋者很了解立法者意圖的印象，但出版后跟蹤最新判例連續(xù)再版的不多。{34}這一描述也完全適合我國當(dāng)前的刑法解釋，例如，有學(xué)者就尖銳地指出：“在分論（罪刑各論）中，對‘刑’的論述幾乎淪落到完全可以省略而自行查閱條文法定刑的地步。”{35}因此，刑法學(xué)的發(fā)展應(yīng)當(dāng)是注釋刑法學(xué)與理論刑法學(xué)并行不悖、互相促進(jìn)，刑事法治越深入，就越要求有高水平的注釋刑法學(xué)。為此，要自覺區(qū)分立法論與解釋論，在解釋論中，要擺脫簡單的拆解法條的模式，更多地上升到方法論的高度來闡明問題，以提高刑法解釋力，如運(yùn)用刑法解釋中的目的性解釋，{36}以及刑法教義學(xué)中的司法三段論等。{37}
強(qiáng)調(diào)加強(qiáng)對刑法的解釋，決不意味著刑法解釋可以漫無邊界。恰恰相反，刑法解釋必須要有受到必要的制約。在筆者看來，這種制約至少可以表現(xiàn)為以下幾方面：(1)刑法解釋不能侵犯立法權(quán)，侵犯立法權(quán)的解釋應(yīng)當(dāng)被宣布無效，應(yīng)當(dāng)有適當(dāng)?shù)臋C(jī)構(gòu)和工作機(jī)制來接受和處理此種投訴；(2)最高立法機(jī)關(guān)和最高司法機(jī)關(guān)對于那些明顯超出日常含義的解釋，不能溯及既往，也不宜發(fā)布當(dāng)日立即生效；(3）法律解釋的過程應(yīng)當(dāng)公開、透明，那種以司法機(jī)關(guān)內(nèi)部發(fā)文的形式來不公開地解釋刑法的做法應(yīng)當(dāng)廢棄；(4)法律解釋不應(yīng)當(dāng)破壞司法規(guī)律，如內(nèi)部請示使得當(dāng)事人的上訴權(quán)被變相剝奪，因此應(yīng)當(dāng)予以廢除；(5)應(yīng)鼓勵親自適用刑法的司法官員大膽作出解釋，但其解釋應(yīng)當(dāng)通過判決書說理和判決書公開等渠道接受社會的監(jiān)督；(6)要發(fā)揮憲法和刑法基本原則對刑法解釋的制約作用；(7)在具體的法律適用中，應(yīng)有良好的溝通機(jī)制來保證辯方意見的充分表達(dá)并被認(rèn)真考慮。例如，司法實(shí)踐中，有的法院擅自變更檢察機(jī)關(guān)起訴的罪名又不給辯方辯論的機(jī)會，這種做法就成問題。
再來看刑法的運(yùn)作。儲槐植教授曾經(jīng)指出：“刑法在運(yùn)作中存在和發(fā)展，刑法的本性是動態(tài)的和實(shí)踐的”，{38}這一富有洞見的觀點(diǎn)有助于我們從實(shí)踐理性的視角來考察和研究刑法。應(yīng)當(dāng)看到，書本上的刑法與現(xiàn)實(shí)中的刑法是有差距的，法條上的犯罪有時在現(xiàn)實(shí)中并不一定不折不扣地得到追究，而是作司法中的無罪或輕罪處理。另一方面，有時長期以來在現(xiàn)實(shí)中沒有被作為犯罪來處理或處理得很輕的現(xiàn)象，當(dāng)某種特定形勢出現(xiàn)時，刑法中的某些資源又可能會被充分利用起來，以便對其作犯罪化處理或處理得更重。同樣一部刑法在不同的環(huán)境中可能會有不同的實(shí)施效果，如在人治色彩濃厚和法治色彩濃厚的國家，刑法適用結(jié)果的可預(yù)見性會有差別；在權(quán)力制衡機(jī)制弱和制衡機(jī)制強(qiáng)的國家，公共權(quán)力對刑事司法的干預(yù)和影響也會程度大不一樣。
內(nèi)容提要: 隨著學(xué)科分工越來越細(xì)，學(xué)科間日漸形成壁壘，我國刑法學(xué)亦不例外，形成了一個看不見但實(shí)際存在的“圍城”，對外來“入侵者”有意無意地加以排斥，而“圍城”里的同行也逐漸習(xí)慣了自己圈內(nèi)的思維方式和視野，不輕易地對外張望，以致于目前刑法學(xué)研究“碎片化”的現(xiàn)象越來越嚴(yán)重，我國刑法學(xué)研究面臨的危機(jī)急切呼喚“立體刑法學(xué)”的誕生。刑法學(xué)研究要關(guān)注和協(xié)調(diào)與憲法、犯罪學(xué)、行刑學(xué)、刑事訴訟法、其他部門法、國際公約以及治安處罰和勞動教養(yǎng)的關(guān)系；同時，對內(nèi)加強(qiáng)對刑法的解釋，對外要重視刑法的運(yùn)作。它既涉及刑法學(xué)研究的方法革命，也涉及刑法學(xué)研究的內(nèi)容革新。
伽達(dá)默爾曾經(jīng)說過：“一個人需學(xué)會超出近在咫尺的東西去視看—不是為了離開它去視看，而是為了在一更大的整體中按照更真實(shí)的比例更清楚地看它。”{1}隨著學(xué)科分工越來越細(xì)，學(xué)科間日漸形成壁壘，學(xué)術(shù)研究“碎片化”的現(xiàn)象越來越嚴(yán)重。{2}我國法學(xué)亦不例外，各種專業(yè)性的學(xué)會、教研室紛紛筑起自己的“圍城”，對外來“入侵者”有意無意地加以排斥，而”圍城“里的同行也逐漸習(xí)慣了自己圈內(nèi)的思維方式和視野，不輕易地對外張望。{3}然天下大事，分久必合，目前我國刑法學(xué)研究面臨的危機(jī)急切呼喚“立體刑法學(xué)”的誕生。{4}
所謂“立體刑法學(xué)”，簡單用一句話來概括就是：刑法學(xué)研究要瞻前望后，左看右盼，上下兼顧，內(nèi)外結(jié)合。它既涉及刑法學(xué)研究的方法革命，也涉及刑法學(xué)研究的內(nèi)容革新。
一、前瞻犯罪學(xué) 后望行刑學(xué)
“瞻前望后”，就是要前瞻犯罪學(xué)，后望行刑學(xué)。刑法的根本任務(wù)是“用刑罰同一切犯罪行為作斗爭”，通過有效地懲罰犯罪來達(dá)到保護(hù)個人法益、社會法益和國家法益的目的。無論是懲罰的有效性還是預(yù)防的有效性，都需要搞清楚犯罪的原因，只有在此基礎(chǔ)上才能有的放矢、對癥下藥，設(shè)置出科學(xué)的刑罰種類，確立適當(dāng)?shù)男塘P強(qiáng)度（對犯罪原因復(fù)雜性的認(rèn)識，將在一定程度上破除嚴(yán)刑峻法、刑罰萬能的思想）。{5}關(guān)于犯罪學(xué)與刑法學(xué)的關(guān)系，國際刑法協(xié)會前主席耶賽克教授曾經(jīng)提出過“同一個屋頂下的刑法學(xué)和犯罪學(xué)”的理念，他有一個著名的論斷：“沒有犯罪學(xué)的刑法是盲目的，沒有刑法的犯罪學(xué)是漫無邊際的。”他進(jìn)而認(rèn)為：“犯罪學(xué)可以向刑法學(xué)家提供源自現(xiàn)實(shí)的對于刑法立法必要的經(jīng)驗(yàn)知識，只有基于這種知識的法規(guī)范才可能符合實(shí)際而公正合理。”在他的刑法教科書中，他指出：“在刑法史中，許多刑事政策的重大進(jìn)步均要?dú)w功于犯罪學(xué)，少年刑法、限制自由刑的適用、對罰金刑的改革、緩刑幫助、保留刑罰的警告、矯正及保安處分和刑罰執(zhí)行的改革等，在很大程度上均是建立在犯罪學(xué)研究工作的基礎(chǔ)之上的。”{6}法國刑法學(xué)者也指出：“尤其應(yīng)當(dāng)強(qiáng)調(diào)的是，犯罪學(xué)的發(fā)展對豐富刑法的內(nèi)容所產(chǎn)生的影響。面對犯罪學(xué)經(jīng)過長期研究所得到的結(jié)果，法學(xué)家僅僅付之一笑的時代已經(jīng)過去……犯罪學(xué)的成果已是有目共睹，人們再也不可能拒絕承認(rèn)其對法律的影響。”{7}
改革開放后的30多年間，我國刑事犯罪率持續(xù)攀升，重新犯罪率居高不下，但刑法某種程度上卻僅僅滿足于為配合一而再、再而三的“嚴(yán)打”，近乎本能地一再擴(kuò)張和加碼，然而此種思路對預(yù)防和控制犯罪的效果而言卻并不理想。這不由得使筆者想起19世紀(jì)末西方刑事實(shí)證學(xué)派誕生的背景：當(dāng)時一方面刑事古典學(xué)派在歐洲發(fā)展到頂峰，但另一方面犯罪也以從未有過的速度在增加，累犯、慣犯、青少年犯罪等十分嚴(yán)重，在這種“強(qiáng)烈而又令人驚異的對比”中，菲利等人一方面對古典學(xué)派在反對封建罪刑擅斷方面所曾經(jīng)作出的貢獻(xiàn)表示“最誠摯的敬意”，另一方面卻又深感傳統(tǒng)的研究“阻止不住犯罪浪潮的上漲”，“不能為社會提供一點(diǎn)有關(guān)犯罪的原因和社會用以防衛(wèi)的措施”，因此有必要開動自己的腦筋，去感覺和吸收生活中的震動及其心臟的跳動—閃光的和丑惡的，發(fā)明一種新的方法來更加準(zhǔn)確地診斷犯罪這種疾病。在這種情況下，立足于教育刑、倡導(dǎo)刑罰個別化、主張刑罰與保安處分一體化等新型的刑事政策思想誕生了。{8}我國當(dāng)前的情形與西方刑事實(shí)證學(xué)派誕生的背景有一定的相似之處，21世紀(jì)中國刑法學(xué)界所面臨的一個重大任務(wù)就是要在捍衛(wèi)和鞏固法治的前提下，針對我國社會結(jié)構(gòu)轉(zhuǎn)型、工業(yè)化和城市化發(fā)展迅速所帶來的嚴(yán)峻的治安形勢，開動腦筋，感受我們這塊土地上正在發(fā)生的一切，尋求新的刑事立法、刑事司法和刑事執(zhí)行對策。
刑法學(xué)研究應(yīng)關(guān)注行刑的效果。只有建立科學(xué)的行刑機(jī)制，才能提高對犯罪人的改造質(zhì)量，有效減少再犯，實(shí)現(xiàn)刑罰特殊預(yù)防的功能。從行刑效果反過來檢視現(xiàn)行刑罰制度的利弊得失，是促進(jìn)刑罰改革的一個重要視角?？偟目矗壳拔覈塘P還停留在自由刑占絕對優(yōu)勢的狀態(tài)，一種犯罪居高不下，相應(yīng)的對策就是提高法定刑，這反映了立法者對刑罰有效性的迷信。但行刑效果如何呢？樊文博士的最新實(shí)證研究從根本上對于監(jiān)禁刑積極的行為控制效果提出了質(zhì)疑。{9}曾經(jīng)有過監(jiān)獄工作經(jīng)驗(yàn)的翟中東教授親眼看到一名因偶然失足而進(jìn)入監(jiān)獄的優(yōu)秀學(xué)生張某在經(jīng)過幾年的牢獄生活后，“不僅野蠻了其身體，而且野蠻了其精神”，以致不止一次地問自己：“難道不能讓張某少服刑或在監(jiān)外服刑，使他不走那條路？”{10}現(xiàn)在，世界上許多國家的刑罰制度都進(jìn)入了以非監(jiān)禁刑為主的時代，這些國家被判處監(jiān)禁的數(shù)量遠(yuǎn)遠(yuǎn)低于被判處緩刑、假釋和社區(qū)矯正的數(shù)量。{11}實(shí)踐證明，將人身危險性小、放到社會上不致再危害社會的罪犯，如老弱病殘犯、過失犯，部分女犯、未成年犯、偶犯等，多適用一些非監(jiān)禁刑，不僅有利于合理配置行刑資源，而且有利于提高改造質(zhì)量，避免監(jiān)禁環(huán)境下的交叉感染等諸多副作用。{12}這也是我國近年來推廣社區(qū)矯正試點(diǎn)工作并取得良好效果的一個重要原因。從刑罰執(zhí)行環(huán)節(jié)反映出來的問題看，我國目前的刑罰制度還存在許多需要改進(jìn)的地方，如現(xiàn)行各刑種之間的封閉、刑罰執(zhí)行的僵化造成必要的時候刑罰無法易科：事實(shí)上，當(dāng)今許多國家和地區(qū)都規(guī)定了短期自由刑易科罰金和罰金刑易科勞役等靈活的刑罰執(zhí)行制度。短期自由刑易科罰金主要是為了避免短期自由刑廣受指責(zé)的獄內(nèi)交叉感染嚴(yán)重等弊端，而罰金刑易科勞役（社會勞動、公益勞動）主要是為了解決罰金刑執(zhí)行難的問題。{13}又如，我國1997年《刑法》擴(kuò)大了財產(chǎn)刑的適用范圍，但由于主要不是作為自由刑的替代刑，而是作為附加刑而使用的，因此現(xiàn)在事實(shí)上變成加重我國刑罰總量的一種措施，使犯罪人在服刑之余甚至伏法之后，他的家人還得幫其籌集繳納被處的罰金，有的家人因經(jīng)濟(jì)壓力又走向傳銷等違法犯罪的道路，這樣的立法效果不能不使我們反思。再者，我們現(xiàn)在缺乏一種使犯人逐漸回歸社會的過渡制度，這方面國外有一些好的經(jīng)驗(yàn)，如犯人快出獄前的一段時間，會被安排到一個較為開放的環(huán)境中，這段時間犯人白天可以出去工作或者與家人在一起，晚上再回到監(jiān)獄來，以便逐漸過渡到適應(yīng)社會；另外，由于大多數(shù)犯人在監(jiān)獄內(nèi)習(xí)得手藝或取得文憑，加上犯人出去后有多種非政府組織幫助，所以他們一般都能在出獄后3—4個月內(nèi)找到一份工作，而這是防止其再次走上犯罪道路的重要一環(huán)。我國《刑法》必須關(guān)注這方面的制度設(shè)計，否則即使前面的制度再好，也有可能前功盡棄。
二、左看刑事訴訟法 右盼其他部門法
“左看右盼”，就是要左看刑事訴訟法，右盼民法、行政法等部門法。首先，刑法和刑事訴訟法的關(guān)系，乃實(shí)體與程序的關(guān)系，兩者不要說在歷史上原本一家，就是在當(dāng)代，也是彼此密切相連的，正如有的學(xué)者所觀察指出的：“國際上很多知名的刑法學(xué)家都在刑事訴訟法學(xué)方面有著很深的造詣，而很多刑事訴訟法學(xué)方面的專家同時又是刑法大家。”{14}的確如此，像我們熟知的德國刑法學(xué)者托馬斯·魏根特、克勞思·羅克信以及我國臺灣地區(qū)刑法學(xué)者蔡墩銘、林山田等，他們同樣在刑事訴訟法學(xué)方面有很大的建樹。{15}我國《刑法》和《刑事訴訟法》彼此“井水不犯河水”的局面嚴(yán)重阻礙了兩者的溝通和發(fā)展，如管轄問題，《刑事訴訟法》修改在前，《刑法》修改在后，這本身就違背了兩者之間的內(nèi)在邏輯。其實(shí)，《刑法》中的不少問題都與程序直接相關(guān)，如死刑執(zhí)行、減刑、假釋等；而《刑事訴訟法》中的一些問題也需要《刑法》來落實(shí)，如《刑事訴訟法》規(guī)定告訴才處理的案件屬于自訴案件，哪些案件屬于“告訴才處理”，有賴于刑法來規(guī)定。
這里再舉一個例子來說明《刑法》和《刑事訴訟法》的關(guān)系：我國《刑法》上的偽證罪主體與《刑事訴訟法》上的證人是否應(yīng)為同一概念？一種觀點(diǎn)認(rèn)為，偽證罪發(fā)生在刑事訴訟中，包括被害人在內(nèi)，只要是了解案情并負(fù)有作證義務(wù)的人，都是該罪的主體。盡管我國《刑事訴訟法》明確區(qū)分了“證人證言”與“被害人陳述”兩個概念，但是，被害人陳述與證人證言都屬于證據(jù)范疇，且被害人完全可能做有利于自身的虛假陳述，妨害正常的司法秩序。因此，偽證罪主體中的證人范圍應(yīng)當(dāng)包括被害人，不能用程序法中的概念限制實(shí)體法中的概念。張明楷教授所著的《刑法學(xué)》和王作富教授主編的《刑法分則實(shí)務(wù)研究》都持這種主張，認(rèn)為被害人可以成為偽證罪中的證人主體。另一種觀點(diǎn)認(rèn)為，應(yīng)嚴(yán)格堅(jiān)持罪刑法定原則和刑事訴訟法中的證人與被害人的區(qū)分，被害人不能成為偽證罪中的證人主體。在筆者看來，刑事法中證人概念還是應(yīng)作統(tǒng)一理解。否則，不利于司法活動的正常進(jìn)行。因?yàn)?，無論刑法還是刑事訴訟法，都是用來處置刑事案件的，兩者之間在針對具體案件時關(guān)系十分密切，如果相同字樣的概念在刑法和刑事訴訟法中作不同理解，必然給刑事訴訟的順利進(jìn)行造成困惑。從理論研究角度看，對證人概念作統(tǒng)一理解，也有利于刑法和刑事訴訟法的溝通與交流。{16}
近年來，通過對刑事訴訟法知識的涉足，筆者愈加意識到刑事訴訟法對刑法的重要。比如，過去我們刑法學(xué)界探討犯罪化與非犯罪化時總是從犯罪圈的大小來切入，但現(xiàn)在筆者發(fā)現(xiàn)，即使在實(shí)體法上犯罪圈大小不變，通過程序法的暫緩起訴等分流措施，也能大幅度地實(shí)現(xiàn)除罪化。量刑問題也是如此，在實(shí)體法的刑罰量不變的情況下，程序法中的辯訴交易、協(xié)商性司法、犯罪人—被害人調(diào)解等都可降低刑罰的嚴(yán)厲性。因此，打通刑法與刑事訴訟法的隔閡是我國刑事法學(xué)者面臨的一個現(xiàn)實(shí)任務(wù)，它對兩個學(xué)科的發(fā)展都具有不可低估的意義。{17}
再者，刑法和其他部門法的關(guān)系，乃保障與被保障的關(guān)系，兩者也必須對接好。{18}刑法既不能越過民法、行政法等部門法，過早地介入社會生活，也不能在民法、行政法等部門法需要刑法提供保障時刑法卻到不了位。應(yīng)當(dāng)說，目前我們在這方面存在的問題是很多的，如不少行政法、經(jīng)濟(jì)法之類的部門法在“法律責(zé)任”一章里規(guī)定了“依法追究刑事責(zé)任”，但刑法卻無相應(yīng)的規(guī)定，這樣導(dǎo)致的后果就是要么無法落實(shí)刑事責(zé)任，要么在需要時牽強(qiáng)附會地動用相關(guān)條款來定罪判刑，而后一種情形顯然有違罪刑法定原則所要求的刑法明確化。{19}另一方面，有些刑法上的法定犯，本應(yīng)建立在相關(guān)的行政和經(jīng)濟(jì)法規(guī)的基礎(chǔ)之上，但由于后者欠缺，因而引起對其正當(dāng)性的質(zhì)疑，如“巨額財產(chǎn)來源不明罪”，設(shè)置此罪的前提應(yīng)先頒布《財產(chǎn)申報法》，那樣一經(jīng)查出你有說不清來源的財產(chǎn)，就說明你沒有依法申報此前的財產(chǎn)，已經(jīng)具備了違法性，不存在“有罪推定”的問題。但在沒有《財產(chǎn)申報法》的情況下，就直接規(guī)定此罪名，這樣在反駁那些指責(zé)本罪違背“無罪推定原則”的意見時就顯得不那么理直氣壯。其實(shí)，這種下位法的缺失不僅影響到刑法的正義性，更影響其有效性?！缎谭ㄐ拚福ㄆ撸窞閼?yīng)對反腐的呼聲，提高了“巨額財產(chǎn)來源不明罪”的刑罰，但這種藥方之于反腐的有效性是很值得懷疑的，貪污、受賄有死刑都沒能有效遏止住，提高幾年有期徒刑又有何用？所以筆者多次提出，與其在刑罰上不斷加碼，不如退而求之于基礎(chǔ)制度的完善，如盡快出臺國家公職人員的《財產(chǎn)申報法》。{20}
關(guān)注刑法和其他部門法的關(guān)系，還有其他一些視角，再舉例言之：
第一，刑法用語和其他部門法用語的關(guān)系。如《刑法修正案（七）》規(guī)定國家工作人員的近親屬等可以構(gòu)成“利用影響力受賄罪”，那么這里的“近親屬”如何確定其范圍？我國《刑事訴訟法》第82條第6項(xiàng)規(guī)定：“近親屬”是指夫、妻、父、母、子、女、同胞兄弟姊妹。而最高人民法院1988年發(fā)布的《關(guān)于貫徹執(zhí)行〈中華人民共和國民法通則>若干問題的意見》（試行）第12條則規(guī)定：《民法通則》中規(guī)定的近親屬包括配偶、父母、子女、兄弟姐妹、祖父母、外祖父母、孫子女、外孫子女。兩者規(guī)定的范圍不一致，刑法采誰舍誰，應(yīng)有合理的解釋。又如，刑法第270條第2款將“遺忘物”規(guī)定為侵占罪的對象，刑法學(xué)界對這里的“遺忘物”能否等同于民法上的“遺失物”存在爭議，通說認(rèn)為“遺忘物”和“遺失物”有所不同，應(yīng)當(dāng)加以區(qū)分，但也有不少學(xué)者認(rèn)為，兩者并不存在區(qū)別，或者說刑法沒有必要刻意區(qū)分“遺忘物”和“遺失物”。{21}筆者的問題是：為什么可以將遺忘物擴(kuò)大解釋為遺失物？作為在刑法解釋中主張“以主觀解釋為主、客觀解釋為輔”的學(xué)者，筆者認(rèn)為除非能證明立法者本來就想在此處表達(dá)“遺失物”的意思、只是由于疏于對民法用語的關(guān)照才造成現(xiàn)有的局面（迄今為止，沒有見到這方面的證據(jù)），否則不宜擅自把這兩個用語等同起來，因?yàn)榘凑占s定俗成的理解，遺失物的范圍要大于遺忘物，遺忘物往往能想起遺忘在何處，如果不被人處置，財物的所有人或持有人還能在原地找到，而遺失物除了包括遺忘物，還包括財物的所有人或持有人不知何時何地在何種情況下遺落的財物，也無法根據(jù)記憶找回。在這種情況下，要把“遺忘物”和“遺失物”等同起來，除非通過立法解釋。
第二，刑法制度與其他法律制度的協(xié)調(diào)。如我國刑事附帶民事制度至今仍不承認(rèn)附帶民事訴訟中的精神損害賠償，{22}而在民事訴訟中早已承認(rèn)精神損害賠償，這樣不僅造成刑事附帶民事訴訟中普遍的民事非正義問題，即脫離民事侵權(quán)法的一般歸責(zé)原則，{23}而且也人為地壓縮了修復(fù)被告人與被害人之間的關(guān)系的空間，難以實(shí)現(xiàn)被害人得到物質(zhì)補(bǔ)償和精神撫慰并進(jìn)而使被告人得到從輕或減輕處罰的“雙贏”結(jié)果。又如，我國民法（《婚姻法》）已對事實(shí)婚姻不予承認(rèn)和保護(hù)，但刑法上的重婚罪卻仍包括事實(shí)婚姻，這也造成了民法不保護(hù)的法律關(guān)系刑法反而保護(hù)的不協(xié)調(diào)局面。{24}與此相反的一種情形是，民法本來允許的行為，刑法卻將其上升為犯罪來處理，如民法允許民間借貸，但我國《刑法》卻規(guī)定有“非法吸收公眾存款罪”，這種罪名的成立符合邏輯嗎？
第三，刑法的執(zhí)行對其他法律規(guī)范的依賴。如我國《刑法》第59條第2款規(guī)定：“在判處沒收財產(chǎn)的時候，不得沒收屬于犯罪分子家屬所有或者應(yīng)有的財產(chǎn)。”第60條規(guī)定：“沒收財產(chǎn)以前犯罪分子所負(fù)的正當(dāng)債務(wù)，需要以沒收的財產(chǎn)償還的，經(jīng)債權(quán)人請求，應(yīng)當(dāng)償還。”這些規(guī)定在《刑法》中看似邊緣，實(shí)則事關(guān)當(dāng)事人的權(quán)益保障，如何根據(jù)民事法律，確定哪些屬于“犯罪分子家屬所有或者應(yīng)有的財產(chǎn)”，哪些屬于其“所負(fù)的正當(dāng)債務(wù)”，并切實(shí)在刑事追訴中加以保證和落實(shí)，是當(dāng)前司法實(shí)踐中突出的問題。類似的問題還有《刑法》第64條規(guī)定的對犯罪分子違法所得的財物進(jìn)行追繳、對違禁品和供犯罪所用的本人財物進(jìn)行沒收，都涉及相關(guān)行政法律對“違法所得”、“違禁品”等概念的合理界定和解釋。否則，也不利于保障犯罪人的合法財產(chǎn)權(quán)。
三、上對憲法和國際公約 下對治安處罰和勞動教養(yǎng)
“上下兼顧”，就是要上對憲法和國際公約，下對治安管理處罰和勞動教養(yǎng)。憲法是一國之母法，作為憲法之子，刑法應(yīng)當(dāng)在落實(shí)憲法精神、建立憲政國家方面作出自己的貢獻(xiàn)。隨著我國依法治國的深入，對于刑事立法和刑事執(zhí)法的合憲性追問必將提上日程，可以不夸張地說，我國刑法要真正實(shí)現(xiàn)現(xiàn)代化，非得走這一步不可。{25}舉例言之，我國《憲法》第35條明確規(guī)定中華人民共和國公民有言論、出版、集會、結(jié)社、游行、示威的自由的權(quán)利，并且不像前一條（第34條）關(guān)于選舉權(quán)和被選舉權(quán)有例外性的規(guī)定（“但是依照法律被剝奪政治權(quán)利的的人除外”）。也就是說，這是一項(xiàng)絕對權(quán)利，憲法并沒有賦予其他法律可以作出例外規(guī)定，但我國《刑法》中的“剝奪政治權(quán)利”卻包括了剝奪“言論、出版、集會、結(jié)社、游行、示威自由的權(quán)利”，這種規(guī)定的合憲性就值得討論。又如，現(xiàn)在國際上有一個趨勢，那就是紛紛廢止刑法中的普通沒收財產(chǎn)刑，而只保留罰金刑和對犯罪所得進(jìn)行特別沒收的制度，這主要是基于現(xiàn)代社會日益強(qiáng)調(diào)保護(hù)公民合法財產(chǎn)的理念。如德國聯(lián)邦憲法法院就于2002年作出判決，判定其刑法典第43條（a)關(guān)于財產(chǎn)刑的規(guī)定不符合其基本法（德國憲法）第103條第2款的精神，因而宣布刑法的此項(xiàng)規(guī)定無效。{26}這種思路是否也應(yīng)當(dāng)引起我們對我國刑法中的“沒收財產(chǎn)刑”與憲法中的相關(guān)規(guī)定（如第13條關(guān)于國家保護(hù)公民的合法財產(chǎn)權(quán)的規(guī)定）之關(guān)系的反思呢？
在刑法研究中自覺樹立憲法意識，也還有別的一些視角，如我國《憲法》規(guī)定有赦免制度（特赦），但刑法學(xué)界在相當(dāng)長一個時期內(nèi)忽視了這一憲法資源，沒有對這一制度進(jìn)行深入研究，致使有關(guān)赦免的適用對象、適用程序和方法以及法律效果等不明確，這恐怕也是我國赦免制度長期被架空的原因之一。與此同時，國際公約也必須納入我們的視野。許多國際公約本身就凝聚了當(dāng)今國際社會的先進(jìn)文化、經(jīng)驗(yàn)和理念，對我們思考相關(guān)問題有借鑒作用。如關(guān)于沒收財產(chǎn)刑的規(guī)定，《聯(lián)合國反腐敗公約》的規(guī)定也是支持前述結(jié)論的，其第31條關(guān)于“凍結(jié)、扣押和沒收”的規(guī)定確實(shí)只將沒收的范圍限定在犯罪所得或者犯罪所得轉(zhuǎn)變或轉(zhuǎn)化而成的財產(chǎn)，以及與從合法來源獲得的財產(chǎn)相混合中的犯罪所得部分。也就是說，不能沒收犯罪人從合法來源獲得的財產(chǎn)。{27}
必須看到，對于那些我們已經(jīng)簽署并批準(zhǔn)的公約，由于我國實(shí)行的是國際公約要通過國內(nèi)法轉(zhuǎn)換這樣一種機(jī)制，因此對于國際公約中涉及的國際犯罪和國際刑事司法問題，國內(nèi)刑事立法如何銜接，就成為刑法學(xué)界不容回避的課題。還有的公約，我們已經(jīng)簽署但還沒有批準(zhǔn)，這里的一個重要任務(wù)是，我們必須把其中有關(guān)的內(nèi)容與國內(nèi)刑法進(jìn)行比較，找出國內(nèi)法的差距，以便為下一步批準(zhǔn)時做準(zhǔn)備：要么修改國內(nèi)法，要么就相關(guān)條款提出保留。這樣的比較決不能停留于表面，否則就會得出似是而非的結(jié)論，從而誤導(dǎo)決策者。也有的公約我們甚至還沒有簽署，但毋庸置疑的是，我國作為國際社會的重要一員，簽署和批準(zhǔn)其中的一些公約是遲早的事。
與“上”相對應(yīng)的是“下”，即治安處罰和勞動教養(yǎng)。我國《刑法》在結(jié)構(gòu)上與西方國家有很大不同，其中最顯著的是將國外刑法中的違警罪和部分輕罪排除于刑法外，另歸入治安管理處罰和勞動教養(yǎng)。認(rèn)識到這一點(diǎn)，至少有三方面意義：一是在進(jìn)行比較研究時，不能因外國刑法中有某某罪名，就簡單地認(rèn)為我國刑法也要增設(shè)此罪名，因?yàn)樵谖覈?，刑法之下還有治安管理處罰和勞動教養(yǎng)；二是在考慮將某種危害社會的行為犯罪化時，應(yīng)注意其與治安管理處罰和勞動教養(yǎng)的協(xié)調(diào)；三是在進(jìn)行刑事法治的改革和思考時，不應(yīng)局限于狹義的刑法，而應(yīng)把治安管理處罰和勞動教養(yǎng)一并納入。{28}
美國法學(xué)家博登海默曾經(jīng)指出：“人們賦予自由的那種價值為這樣一個事實(shí)所證實(shí)，即監(jiān)禁在任何地方都是作為一種刑事制裁手段加以使用的。”{29}我國的勞動教養(yǎng)、治安拘留雖名為行政處罰，但其后果的嚴(yán)厲性絲毫不亞于刑罰，甚至比起某些開放性刑罰來還要重。此外，像強(qiáng)制戒毒、對精神病人的強(qiáng)制醫(yī)療、對未達(dá)到刑事責(zé)任年齡者的收容教養(yǎng)、對賣淫嫖娼人員的收容教育等，雖然不是“刑事制裁手段”，但均屬于剝奪自由的“監(jiān)禁”，它們在國外一般歸屬于保安處分，得經(jīng)過司法裁決。我國刑法學(xué)者對這些事關(guān)公民自由的行政措施缺乏應(yīng)有的關(guān)注，致使零星散布的各種保安處分措施在正當(dāng)程序上存在著嚴(yán)重的瑕疵。
四、對內(nèi)加強(qiáng)對刑法的解釋 對外重視刑法的運(yùn)作
“內(nèi)外結(jié)合”，就是要對內(nèi)加強(qiáng)對刑法的解釋，對外要重視刑法的運(yùn)作。
先來看刑法解釋。由于完美的刑法典永遠(yuǎn)只能存在于理想之中，加上刑法典不可能（至少是不宜）過于頻繁地修改，由此決定了刑法解釋的必要性。另一方面，刑法的適用也無時無刻不需要司法者對法條甚至文字作出解釋。學(xué)者的使命除了發(fā)現(xiàn)和指出法典的缺陷并提出改進(jìn)意見，還要在既有情形下合理地解釋法律，為法律的適用找出適當(dāng)?shù)穆窂?。國外的?jīng)驗(yàn)表明，即使是不太理想的法典，在高質(zhì)量的解釋機(jī)制下，仍可能保持較好的穩(wěn)定性。{30}
當(dāng)前，我們一方面存在法律解釋功能發(fā)揮不夠、言必稱修改法律的傾向，另一方面又對司法實(shí)踐中一些濫用法律解釋權(quán)的現(xiàn)象缺乏應(yīng)有的制約，如非法經(jīng)營罪、以危險方法危害公共安全罪、黑社會性質(zhì)組織罪、聚眾擾亂社會秩序罪等罪名的日益口袋化，已經(jīng)威脅到了罪刑法定原則的貫徹，破壞了法治社會的可預(yù)期性。{31}造成這種局面的一個重要原因是我國還沒有完全建立起一個良性的刑法適用解釋機(jī)制，沒有形成一套科學(xué)的刑法解釋的方法、規(guī)則和理論，以致司法實(shí)踐中出現(xiàn)“一統(tǒng)就死，一放就亂”的困境。
近年來，刑法解釋暴露出許多問題，如：刑法立法解釋和刑法司法解釋的界限何在？最高人民法院和最高人民檢察院如何加強(qiáng)刑法司法解釋之間的協(xié)調(diào)？以及它們?nèi)绾渭訌?qiáng)與立法解釋機(jī)關(guān)之間的協(xié)調(diào)？刑法解釋的時間效力是否可以一概溯及既往？對于事實(shí)上廣泛存在的地方法院和辦案法官的法律解釋權(quán)，如何規(guī)范？其基本方法和規(guī)則應(yīng)是什么？{32}對那些越權(quán)的或者不當(dāng)?shù)乃痉ń忉專绾渭m偏？有效地解決這些問題對于改善刑法解釋的技術(shù)、增強(qiáng)刑法解釋的質(zhì)量，無疑都是有好處的。
對于學(xué)界而言，尤其要注意克服一個誤區(qū)，以為只有形而上的研究才是有水平的，而把刑法解釋學(xué)看成是低層次的學(xué)問。“刑法解釋學(xué)不是低層次的學(xué)問，對刑法的注釋也是一種理論，刑法的適用依賴于解釋。因此，沒有刑法解釋學(xué)就沒有發(fā)達(dá)的刑法學(xué)，一個國家的刑法學(xué)如果落后，主要原因就在于沒有解釋好刑法，一個國家的刑法學(xué)如果發(fā)達(dá)，主要原因就在于對解釋刑法下了工夫。”{33}我們現(xiàn)在的問題是，盡管各種刑法釋義滿天飛，但大多限于文字說明，真正高水平的作品很少，更不用說生產(chǎn)出像布萊克斯通的《英國法釋義》那種傳世之作。對于中國法律解釋（注釋）的現(xiàn)狀和問題，一位德國學(xué)者曾經(jīng)指出，中國的法律注釋一是不少主編均為著名學(xué)者或者高級干部，但參與者陣容龐大，許多著作均不具體標(biāo)明誰注釋哪個條款，結(jié)果導(dǎo)致格式不一甚至前后矛盾；二是就法條注釋法條，鮮有深入地參考和引證有關(guān)學(xué)術(shù)著作和法庭裁判的，特別是法庭裁判；三是常常新法一頒布就很快出版這樣的注釋，好象要給讀者一種注釋者很了解立法者意圖的印象，但出版后跟蹤最新判例連續(xù)再版的不多。{34}這一描述也完全適合我國當(dāng)前的刑法解釋，例如，有學(xué)者就尖銳地指出：“在分論（罪刑各論）中，對‘刑’的論述幾乎淪落到完全可以省略而自行查閱條文法定刑的地步。”{35}因此，刑法學(xué)的發(fā)展應(yīng)當(dāng)是注釋刑法學(xué)與理論刑法學(xué)并行不悖、互相促進(jìn)，刑事法治越深入，就越要求有高水平的注釋刑法學(xué)。為此，要自覺區(qū)分立法論與解釋論，在解釋論中，要擺脫簡單的拆解法條的模式，更多地上升到方法論的高度來闡明問題，以提高刑法解釋力，如運(yùn)用刑法解釋中的目的性解釋，{36}以及刑法教義學(xué)中的司法三段論等。{37}
強(qiáng)調(diào)加強(qiáng)對刑法的解釋，決不意味著刑法解釋可以漫無邊界。恰恰相反，刑法解釋必須要有受到必要的制約。在筆者看來，這種制約至少可以表現(xiàn)為以下幾方面：(1)刑法解釋不能侵犯立法權(quán)，侵犯立法權(quán)的解釋應(yīng)當(dāng)被宣布無效，應(yīng)當(dāng)有適當(dāng)?shù)臋C(jī)構(gòu)和工作機(jī)制來接受和處理此種投訴；(2)最高立法機(jī)關(guān)和最高司法機(jī)關(guān)對于那些明顯超出日常含義的解釋，不能溯及既往，也不宜發(fā)布當(dāng)日立即生效；(3）法律解釋的過程應(yīng)當(dāng)公開、透明，那種以司法機(jī)關(guān)內(nèi)部發(fā)文的形式來不公開地解釋刑法的做法應(yīng)當(dāng)廢棄；(4)法律解釋不應(yīng)當(dāng)破壞司法規(guī)律，如內(nèi)部請示使得當(dāng)事人的上訴權(quán)被變相剝奪，因此應(yīng)當(dāng)予以廢除；(5)應(yīng)鼓勵親自適用刑法的司法官員大膽作出解釋，但其解釋應(yīng)當(dāng)通過判決書說理和判決書公開等渠道接受社會的監(jiān)督；(6)要發(fā)揮憲法和刑法基本原則對刑法解釋的制約作用；(7)在具體的法律適用中，應(yīng)有良好的溝通機(jī)制來保證辯方意見的充分表達(dá)并被認(rèn)真考慮。例如，司法實(shí)踐中，有的法院擅自變更檢察機(jī)關(guān)起訴的罪名又不給辯方辯論的機(jī)會，這種做法就成問題。
再來看刑法的運(yùn)作。儲槐植教授曾經(jīng)指出：“刑法在運(yùn)作中存在和發(fā)展，刑法的本性是動態(tài)的和實(shí)踐的”，{38}這一富有洞見的觀點(diǎn)有助于我們從實(shí)踐理性的視角來考察和研究刑法。應(yīng)當(dāng)看到，書本上的刑法與現(xiàn)實(shí)中的刑法是有差距的，法條上的犯罪有時在現(xiàn)實(shí)中并不一定不折不扣地得到追究，而是作司法中的無罪或輕罪處理。另一方面，有時長期以來在現(xiàn)實(shí)中沒有被作為犯罪來處理或處理得很輕的現(xiàn)象，當(dāng)某種特定形勢出現(xiàn)時，刑法中的某些資源又可能會被充分利用起來，以便對其作犯罪化處理或處理得更重。同樣一部刑法在不同的環(huán)境中可能會有不同的實(shí)施效果，如在人治色彩濃厚和法治色彩濃厚的國家，刑法適用結(jié)果的可預(yù)見性會有差別；在權(quán)力制衡機(jī)制弱和制衡機(jī)制強(qiáng)的國家，公共權(quán)力對刑事司法的干預(yù)和影響也會程度大不一樣。