刑法解釋的立場(chǎng)選擇：客觀解釋論的提倡

【摘要】主觀解釋論一度是十九世紀(jì)占支配地位的主張，二十世紀(jì)以來(lái)伴隨著哲學(xué)解釋學(xué)的興起，客觀解釋論逐漸取代了主觀解釋論，成為主導(dǎo)性的學(xué)說(shuō)。但是，在我國(guó)刑法理論界和司法界，主觀解釋論仍然以或明顯或隱蔽的方式左右著人的頭腦。作為主觀解釋論的基礎(chǔ)，傳統(tǒng)解釋學(xué)、機(jī)械的三權(quán)分立學(xué)說(shuō)和對(duì)法律安全價(jià)值的推崇受到了前所未有的挑戰(zhàn)。
【關(guān)鍵詞】刑法解釋?zhuān)恢饔^解釋論；客觀解釋論
　　刑法解釋的立場(chǎng)問(wèn)題，是刑法解釋的基礎(chǔ)理論問(wèn)題。對(duì)這個(gè)問(wèn)題的回答關(guān)系到對(duì)刑法解釋正當(dāng)性的思考。對(duì)于許多刑法條文，無(wú)論是根據(jù)立法原意，還是根據(jù)社會(huì)需要，得到的解釋結(jié)論可能是相同的。但是，不同的立場(chǎng)對(duì)于證明解釋正當(dāng)性的方式是不同的。主觀解釋論主張根據(jù)立法原意來(lái)理解、解釋、適用刑法條文，客觀解釋論則主張根據(jù)社會(huì)需要來(lái)理解、解釋、適用刑法條文。主觀解釋論及其理論基礎(chǔ)應(yīng)該受到反思和批判。
　　一、主觀解釋論
　　主觀解釋論認(rèn)為，刑法解釋的目標(biāo)應(yīng)是闡明刑法立法時(shí)立法者的意思，換言之，刑法解釋的目標(biāo)就是闡明刑法的立法原意。一切超出刑法立法原意的解釋都是違法的。
　　主觀解釋論的哲學(xué)理論基礎(chǔ)是傳統(tǒng)解釋學(xué)，傳統(tǒng)解釋學(xué)假定解釋文本中有獨(dú)立于解釋者之外的“原意”，正確的解釋就是“原意”的重現(xiàn)。傳統(tǒng)解釋學(xué)的目標(biāo)就是對(duì)解釋文本的原意的揭示。在傳統(tǒng)解釋學(xué)中，“原意”成為理解和解釋的客觀標(biāo)準(zhǔn)，也是判定理解和解釋是否正確的標(biāo)尺。
　　主觀解釋論的政治學(xué)理論基礎(chǔ)是三權(quán)分立學(xué)說(shuō)。按照三權(quán)分立學(xué)說(shuō)，法律只能通過(guò)立法機(jī)關(guān)制定，司法機(jī)關(guān)的任務(wù)就是按照立法者的意思適用法律，否則就是越權(quán)。這樣作為適用法律的前提的法律解釋就必須以探求立法者的原意為目的。
　　主觀解釋論強(qiáng)調(diào)法律的安全價(jià)值。法律是用來(lái)規(guī)范人們行為的，法律只有具有穩(wěn)定性，才能給人們提供安全感。要保持法律的穩(wěn)定性，就必須將立法原意作為法律解釋和適用的唯一標(biāo)準(zhǔn)。立法原意是確定的和固定不變的，所以只有以立法原意為標(biāo)準(zhǔn)來(lái)解釋、適用法律，才能保證法律的確定性，如果排除立法原意，就會(huì)使法律的解釋和適用法律具有隨意性，導(dǎo)致人們?cè)诜擅媲案械娇謶植话?，法律就不可能?shí)現(xiàn)安全價(jià)值。法律是用來(lái)保障公民權(quán)利的，要發(fā)揮法律的保障機(jī)能，就必須將立法原意作為解釋和適用法律的標(biāo)準(zhǔn)。如果允許超越立法原意來(lái)解釋和適用法律，勢(shì)必會(huì)導(dǎo)致法律的濫用，從而侵犯公民的權(quán)利。
　　二、客觀解釋論
　　客觀解釋論認(rèn)為，刑法解釋?xiě)?yīng)以揭示適用刑法時(shí)刑法之外在意思為目標(biāo)，刑法解釋的目標(biāo)不是揭示制定刑法時(shí)立法者的原意，而是揭示適用刑法時(shí)刑法條文客觀上所表現(xiàn)出來(lái)的意思。刑法條文客觀上所表現(xiàn)出來(lái)的意思如何揭示，應(yīng)當(dāng)根據(jù)社會(huì)需要和民眾所認(rèn)同的道理、所掌握的經(jīng)驗(yàn)和所分享的情感來(lái)揭示刑法條文的意思。
　　客觀解釋論的哲學(xué)基礎(chǔ)是哲學(xué)解釋學(xué)。哲學(xué)解釋學(xué)與傳統(tǒng)解釋學(xué)存在著根本的不同。傳統(tǒng)解釋學(xué)認(rèn)為，文本存在著獨(dú)立于解釋者的解釋之外的原意；哲學(xué)解釋學(xué)認(rèn)為，獨(dú)立于解釋者的解釋之外的原意是不存在的，文本的意義只存在于解釋者與文本之間的對(duì)話中。傳統(tǒng)解釋學(xué)認(rèn)為，文本的意義是恒定的，不隨時(shí)代的變化而變化；哲學(xué)解釋學(xué)認(rèn)為，文本的意義隨時(shí)代的變化而變化。
　　哲學(xué)解釋學(xué)堅(jiān)持這樣的命題：獨(dú)立于解釋者的解釋之外的立法原意是不存在的，法律的含義因時(shí)代變化而變化。所以，法律解釋的目標(biāo)就是揭示適用刑法時(shí)法律條文客觀上所表現(xiàn)出來(lái)的意思。
　　客觀解釋論追求法律的公平價(jià)值?？陀^解釋論不是忽略法律的安全價(jià)值，而是在公平價(jià)值與安全價(jià)值出現(xiàn)沖突時(shí)，把法律的公平價(jià)值放在安全價(jià)值之上。只要對(duì)法律的解釋能夠保證得到公正的結(jié)果，即使超出法律的立法原意，如果有立法原意的話，也是適當(dāng)?shù)摹?br/> 　　法律不是僵死的文字，而是富有生命力的。法律的生命力來(lái)自于對(duì)社會(huì)實(shí)際需要的滿足，對(duì)社會(huì)正常發(fā)展的保護(hù)。如果法律不能滿足社會(huì)的實(shí)際需要，不能保護(hù)社會(huì)的正常發(fā)展，這樣的法律就會(huì)失去存在的意義。為了保持法律的生命力，充分發(fā)揮法律保護(hù)社會(huì)正常發(fā)展的機(jī)能，就必須結(jié)合社會(huì)實(shí)際需要解釋法律，而不能拘泥于制定法律時(shí)立法者賦予法律的立法原意。
　　三、對(duì)主觀解釋論及其基礎(chǔ)的批評(píng)
　　主觀解釋論之所以在20世紀(jì)受到挑戰(zhàn)，是因?yàn)樽鳛橹饔^解釋論之基礎(chǔ)的傳統(tǒng)解釋學(xué)受到哲學(xué)解釋學(xué)的批判，機(jī)械的三權(quán)分立理論受到檢討，對(duì)刑法的安全價(jià)值的推崇得以重新反思。
　?。ㄒ唬┱軐W(xué)解釋學(xué)對(duì)傳統(tǒng)解釋學(xué)的批評(píng)
　　傳統(tǒng)解釋學(xué)以施萊爾馬赫（又譯為施拉依馬赫）為代表。施萊爾馬赫被視為現(xiàn)代解釋學(xué)的奠基人，被狄爾泰譽(yù)為解釋學(xué)的康德。施萊爾馬赫認(rèn)為，在解釋問(wèn)題上，根本的問(wèn)題是要善于避免解釋者本人的觀點(diǎn)的干擾，以便把握文本作者的觀點(diǎn)。[1]
　　施拉依馬赫所闡述的解釋規(guī)則包括語(yǔ)法規(guī)則和心理學(xué)規(guī)則兩部分。施萊爾馬赫第一次創(chuàng)造性地把心理學(xué)規(guī)則引入解釋學(xué)，被伽達(dá)默爾譽(yù)為創(chuàng)造性的貢獻(xiàn)。心理學(xué)解釋可以形象地被表述為一種解釋者走出自我，進(jìn)入他人內(nèi)心的歷程。“這種解釋?zhuān)ㄐ睦韺W(xué)解釋?zhuān)w根到底就是一種預(yù)感行為，一種把自己置于作者的整個(gè)創(chuàng)作中的活動(dòng)，一種對(duì)一部著作撰寫(xiě)的‘內(nèi)在根據(jù)’的把握，一種對(duì)創(chuàng)造行為的模仿。這樣，理解就是一種對(duì)原來(lái)生產(chǎn)品的再生產(chǎn)，一種對(duì)已認(rèn)識(shí)的東西的再認(rèn)識(shí)，一種以概念的富有生氣的環(huán)節(jié)，以作為創(chuàng)作組織點(diǎn)的‘原始決定’為出發(fā)點(diǎn)的重新構(gòu)造。”[2]為了再現(xiàn)隱藏在文本背后的那個(gè)作者的主觀世界，解釋者必須否定自己的思想狀態(tài)，走出自己，以作為進(jìn)入作者心境的先決條件。也就是說(shuō)，他須以犧牲自己個(gè)人獨(dú)特性，以換取進(jìn)入他人心靈的門(mén)檻。在這種情況下，解釋者視個(gè)人的心理獨(dú)特性和先前的思想狀態(tài)，只有消極的價(jià)值。要求解釋者完全放棄自己的先入之見(jiàn)，放棄精神上原屬于自己的東西，以便完全接受文本作者的心境。
　　哲學(xué)解釋學(xué)誕生于20世紀(jì)60年代，德國(guó)哲學(xué)家伽達(dá)默爾出版的《真理與方法》是哲學(xué)解釋學(xué)的代表作。哲學(xué)解釋學(xué)認(rèn)為，獨(dú)立于解釋者理解之外的作品的意義是不存在的，作品的意義只出現(xiàn)在作品與解釋者的對(duì)話之中。哲學(xué)解釋學(xué)在否定作品原意的基礎(chǔ)上，指出作品的意義因時(shí)代的變化而變化。
　　伽達(dá)默爾認(rèn)為，傳統(tǒng)解釋學(xué)最突出的問(wèn)題在于，傳統(tǒng)解釋學(xué)由于接受了以主客體相分離為基礎(chǔ)的主觀與客觀的區(qū)分，把人的歷史性作為阻礙獲得客觀真理的東西加以排斥和否定。理解的歷史性指的是，解釋者所處的不同于理解對(duì)象的特定的歷史環(huán)境、歷史條件和歷史地位。解釋者所處的特定的歷史環(huán)境、歷史條件和歷史地位必然影響和制約他對(duì)文本的理解。傳統(tǒng)解釋學(xué)認(rèn)為，既然解釋者與文本之間存在著歷史時(shí)間間距的鴻溝，那么在理解時(shí)，不可避免地會(huì)有解釋者主觀的成見(jiàn)和誤解。因此，解釋學(xué)的任務(wù)就是要克服由于歷史時(shí)間間距所造成的解釋者的主觀成見(jiàn)和誤解，以達(dá)到客觀的歷史的真實(shí)，也就是把握作者或文本的原意。
　　伽達(dá)默爾認(rèn)為，如果我們承認(rèn)作者有他自己的基于歷史和社會(huì)處境的歷史結(jié)構(gòu)，作者總有他自己的不容忽視的歷史特殊性，那么我們從中得出的邏輯結(jié)論是：讀者也是以他自己的方式處于一定的世界上，他的歷史特殊性和歷史局限性也是無(wú)法消除的。我們沒(méi)有理由只承認(rèn)作者的歷史性，而要求讀者否定他自己的歷史性。伽氏認(rèn)為，歷史性是人類(lèi)存在的基本事實(shí)，無(wú)論是解釋者還是作為解釋對(duì)象的文本，都內(nèi)在性地嵌于歷史性中，真正的理解不是去克服歷史的局限，而是正確地評(píng)價(jià)和適應(yīng)這一歷史性。理解的歷史性具體表現(xiàn)為傳統(tǒng)對(duì)理解的制約作用。
　　與傳統(tǒng)解釋學(xué)否定解釋者的先入之見(jiàn)和思想狀態(tài)不同，伽達(dá)默爾承認(rèn)解釋者的歷史性，承認(rèn)解釋者的成見(jiàn)或偏見(jiàn)。伽氏認(rèn)為，成見(jiàn)是人的歷史存在狀態(tài)，成見(jiàn)構(gòu)成了個(gè)人的歷史存在，為一切理解提供了基礎(chǔ)和可能。伽氏所提出的成見(jiàn)其實(shí)與海德格爾所提出的理解的前結(jié)構(gòu)含義相同。傳統(tǒng)解釋學(xué)看到了解釋者的成見(jiàn)對(duì)正確解釋文本的阻礙作用，而哲學(xué)解釋學(xué)看到了解釋者的成見(jiàn)對(duì)正確解釋的積極作用。既然人都是處于歷史關(guān)系中的人，正如社會(huì)性是人的本性一樣，歷史性也是人的本性。
　　海德格爾認(rèn)為，理解的前結(jié)構(gòu)包括先有、先見(jiàn)和先知。一是先有，即人必須存在于一個(gè)文化中，歷史與文化先占有了我們，而不是我們先占有了歷史和文化。這種存在上的先有使我們有可能理解自己和文化。二是先見(jiàn)，即我們思考任何問(wèn)題都要利用的語(yǔ)言、觀念和語(yǔ)言的方式。語(yǔ)言、觀念自身會(huì)帶給我們先入之見(jiàn)，同時(shí)也要把這些先入之見(jiàn)帶給我們用語(yǔ)言思考的問(wèn)題中。在任何情況下，我們都不會(huì)是在沒(méi)有語(yǔ)言觀念的狀態(tài)中思考和理解問(wèn)題。三是先知，即我們?cè)诶斫馇耙呀?jīng)具有的觀念、前提和假定等。在我們開(kāi)始理解與解釋之前，我們必須有已知的東西，作為推知未知的參照系。即使是一個(gè)錯(cuò)誤的前提和假定，也是理解開(kāi)始的必要條件。
　　伽氏認(rèn)為，哲學(xué)在認(rèn)識(shí)到成見(jiàn)是人的存在方式后，就要承認(rèn)理性不能擺脫成見(jiàn)。認(rèn)識(shí)真理問(wèn)題不是如何設(shè)法去滌除成見(jiàn)，而是要首先承認(rèn)歷史給予人的“成見(jiàn)”。
　　傳統(tǒng)解釋學(xué)重視的是作者，而哲學(xué)解釋學(xué)重視的是讀者。傳統(tǒng)解釋學(xué)帶有神學(xué)的味道，正如中世紀(jì)神學(xué)通過(guò)否定個(gè)人來(lái)體驗(yàn)上帝，傳統(tǒng)解釋學(xué)通過(guò)否定個(gè)人來(lái)體會(huì)作者的思想狀態(tài)。兩者都在十八世紀(jì)啟蒙理性大行其道之前。傳統(tǒng)解釋學(xué)突出了作者的權(quán)威，限制了讀者主觀能動(dòng)性的發(fā)揮。這種主張把眼睛往后看，而不向前看，也不是看現(xiàn)在。
　?。ǘ?duì)機(jī)械的三權(quán)分立的批判（立法者最清楚立法原意是什么）
　　機(jī)械的三權(quán)分立理論認(rèn)為，只有立法者所作的權(quán)威性解釋才是允許的解釋?zhuān)穸ǚü俳忉尫傻臋?quán)力。要求法院把有關(guān)法律解釋的問(wèn)題提交給立法機(jī)關(guān)，由立法機(jī)關(guān)提供權(quán)威性解釋?zhuān)靡灾笇?dǎo)法官。如果法律條文在具體案件的適用中導(dǎo)致不合理的結(jié)果，法院仍有貫徹貫徹執(zhí)行的義務(wù)，法院無(wú)需為此承擔(dān)責(zé)任，這是立法機(jī)關(guān)的責(zé)任。修改法律以避免出現(xiàn)同樣的問(wèn)題，這是立法機(jī)關(guān)的事，法院沒(méi)有義務(wù)也沒(méi)有權(quán)利去填補(bǔ)法律中的漏洞。
　　因?yàn)榉墒橇⒎ㄕ叩囊庵镜捏w現(xiàn)，所以根據(jù)立法原意來(lái)解釋和適用法律是正確的，根據(jù)立法原意所作的法律解釋才是最權(quán)威的。根據(jù)立法原意解釋法律最能體現(xiàn)立法者的意志。
　　三權(quán)分立學(xué)說(shuō)的假設(shè)是，立法者最清楚立法原意是什么。實(shí)際上，立法者是在知識(shí)上或者在信息上是有限的，不能預(yù)見(jiàn)到現(xiàn)實(shí)生活中的所有情況?，F(xiàn)實(shí)情況是，立法者在制定抽象的法律規(guī)定時(shí)，往往預(yù)見(jiàn)不到現(xiàn)實(shí)中出現(xiàn)的具體問(wèn)題。那么，立法者對(duì)現(xiàn)實(shí)中所遇到的具體問(wèn)題，就沒(méi)有任何意見(jiàn)，也就無(wú)所謂“立法原意”。“絕大多數(shù)的立法歷史表明，立法機(jī)關(guān)并不能預(yù)見(jiàn)法官所可能遇到的問(wèn)題，因而，也就不存在任何與這種問(wèn)題相聯(lián)系的‘意圖’。” [3]比如，立法者在制定故意殺人罪時(shí)，對(duì)安樂(lè)死的立法原意是什么；立法者在制定盜竊罪的時(shí)候，對(duì)于盜竊QQ幣等虛擬財(cái)產(chǎn)的行為如何定性的立法原意是什么；立法者在制定非法制造槍支、彈藥、爆炸物的犯罪時(shí)，對(duì)于由于生產(chǎn)、生活目的制造槍支、彈藥、爆炸物，又沒(méi)有造成危害結(jié)果的，是否構(gòu)成犯罪，的立法原意是什么等等。對(duì)這些具體問(wèn)題，立法者在立法時(shí)是不可能考慮到的，對(duì)于立法者沒(méi)有考慮到的問(wèn)題，主觀解釋論要求根據(jù)立法原意來(lái)解釋、適用刑法，無(wú)疑是緣木求魚(yú)。
　　立法者是生活在歷史中的，對(duì)于許多事實(shí)，他無(wú)法預(yù)見(jiàn)到，也不可能預(yù)見(jiàn)到。立法者制定的法律規(guī)定，因?yàn)樯鐣?huì)的發(fā)展可能不再適用，或者需要解釋來(lái)解決新的問(wèn)題。立法者對(duì)此是沒(méi)有預(yù)見(jiàn)到的，因而也就沒(méi)有具體的“立法原意”。“雖然，法規(guī)的內(nèi)容仍保持不變，但是由于來(lái)自社會(huì)的壓力使它在意思上和適用上不得不經(jīng)常改變。這是因?yàn)?，現(xiàn)存的法律規(guī)范對(duì)許多新發(fā)生的問(wèn)題甚至根本沒(méi)有也不可能涉及。而在當(dāng)事人權(quán)利的確定通常必須依據(jù)法規(guī)來(lái)決定的場(chǎng)合，法律內(nèi)容的確定性在實(shí)際存在的不確定的事實(shí)面前，就顯得蒼白無(wú)力。” [4]
　　法律不應(yīng)該被視為立法者意志的體現(xiàn)，而應(yīng)當(dāng)被視為人民意志的體現(xiàn)，這是民主最基本的要求。立法機(jī)關(guān)、司法機(jī)關(guān)、行政機(jī)關(guān)雖然在職能上有分工，但在維護(hù)人民利益上和在體現(xiàn)人民意志上應(yīng)該有共同的價(jià)值取向。立法者通過(guò)制定法律的方式來(lái)體現(xiàn)人民的意志，司法者通過(guò)適用法律來(lái)體現(xiàn)人民的意志，行政機(jī)關(guān)則通過(guò)執(zhí)行法律來(lái)體現(xiàn)人民的意志。立法者在制定法律的時(shí)候，并沒(méi)有一勞永逸地發(fā)現(xiàn)人民意志，然后用沒(méi)有歧義的語(yǔ)言表達(dá)出來(lái)，司法者和執(zhí)法者也就不可能只是通過(guò)機(jī)械地適用法律和現(xiàn)成地執(zhí)行法律就能夠維護(hù)人民的利益。三權(quán)分立應(yīng)該是具體職能的分立，在體現(xiàn)人民意志上、維護(hù)人民的利益上應(yīng)該是合作的。并且，人民的意志和人民的利益，應(yīng)該是立法者、司法者和執(zhí)法者行使自己職能的基礎(chǔ)和前提，也是他們共同追求的價(jià)值目標(biāo)。
　　立法者因?yàn)槭侨嗣襁x出的代表組成的，最能代表人民的意志，比起司法者而言，更具有民主性。由立法者制定的法律當(dāng)然是人民意志和人民利益的最主要和最集中的體現(xiàn)，對(duì)于司法者和執(zhí)法者而言，立法者制定的法律具有優(yōu)先的適用性。但是，這并不意味著立法者窮盡了人民的意志，并不意味著立法者一勞永逸地發(fā)現(xiàn)了人民的意志，更不意味著立法者有能力明確無(wú)誤地把人民的意志表達(dá)出來(lái)。司法者在具體案件中，必須根據(jù)人民意志來(lái)解釋、適用法律。既然立法者是根據(jù)人民的意志和利益來(lái)制定法律，而且立法者制定法律的目的也是為了維護(hù)人民的利益，那么司法者也必須根據(jù)人民的意志和利益來(lái)適用法律。司法者所據(jù)以解釋、適用法律的人民意志不是已經(jīng)被立法者窮盡了的，而是面對(duì)新的問(wèn)題有新的解決方法；這里的人民意志不是已經(jīng)被立法者一勞永逸地發(fā)現(xiàn)了的表達(dá)出來(lái)，而是隨著社會(huì)的發(fā)展，不斷地有人民的利益需要保護(hù)；這里的人民意志也不是已經(jīng)被立法者在法律文本中明確無(wú)誤地表達(dá)出來(lái)的，而是用拙劣的方式表達(dá)的，需要司法者和執(zhí)法者的解釋。立法者與司法者和執(zhí)法者在合作發(fā)現(xiàn)人民的意志和人民的利益。如果說(shuō)真的有立法原意的話，這個(gè)立法原意的內(nèi)容應(yīng)該是，司法者和執(zhí)法者解釋、適用法律要根據(jù)人民的意志。
　　三權(quán)分立與制衡強(qiáng)調(diào)的是職能的分工和彼此的約束，事實(shí)上的合作的一面往往被有意或者無(wú)意地忽略了。現(xiàn)在我們看到，立法者、司法者和執(zhí)法者在發(fā)現(xiàn)、執(zhí)行人民意志，維護(hù)人民利益的方面應(yīng)該是合作的。三者合作的一面因?yàn)闆](méi)有被強(qiáng)調(diào)，所以被人所忽略了。實(shí)際上，三者之間的合作雖然沒(méi)有被強(qiáng)調(diào)，并不是因?yàn)樗⒉恢匾喾春献魇欠至⒑椭坪獾幕A(chǔ)和前提，三者的合作因?yàn)槭抢硭?dāng)然的前提，是民主的核心，所以就沒(méi)有得到明顯的強(qiáng)調(diào)。