罪刑法定與無罪推定
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張旭1由 分享
如果說資產(chǎn)階級革命時(shí)期，反對封建黑暗、野蠻、專橫的刑事司法最有代表意義的實(shí)體法原則是罪刑法定，那么無罪推定則是最具有代表性的程序性原則。列寧說：“馬克思主義這一革命的無產(chǎn)階級思想體系贏得了世界歷史性的意義，是因?yàn)樗]有拋棄資產(chǎn)階級時(shí)代最寶貴的成就，相反卻吸收和改造了兩千多年來人類思想和文化中一切有價(jià)值的東西。”[1]今天，經(jīng)過了長期爭論和審慎的思考之后，中華人民共和國的新《刑法》終于以立法的形式，全肯定了罪刑法定這一反封建司法專橫最有價(jià)值的成果。相比之下，修改后的《中華人民共和國刑事訴訟法》在刑法取消了類推制度，規(guī)定了罪刑法定之后，如何正確對待無罪推定，更新刑事訴訟觀，以適應(yīng)新刑法運(yùn)作要求的問題就擺在了我們面前。這應(yīng)是我們在貫徹實(shí)施新刑法和新刑事訴訟法時(shí)需要冷靜分析和深刻反思的課題。
?。ㄒ唬?br/> 罪刑法定，是由17、18世紀(jì)資產(chǎn)階級啟蒙思想家提出并使之成為思潮的。資產(chǎn)階級革命時(shí)期，資產(chǎn)階級的啟蒙思想家針對封建的司法專橫、罪刑擅斷，提出了罪刑法定思想。意大利的貝卡利亞在1764年的《論犯罪與刑罰》一書中寫道：“只有法律才能對犯罪者規(guī)定刑罰……超出法律的刑罰是不公正的，因?yàn)樗菦]有法律規(guī)定的另一種刑罰。”法國資產(chǎn)階級革命勝利后制定的1789年《人權(quán)宣言》第5條規(guī)定：“法律僅有權(quán)禁止有害于社會(huì)的行為，凡未經(jīng)法律禁止的行為即不得受到妨礙，而且任何人都不得被迫從事法律所未規(guī)定的行為。”以后，法國在1791年制定的刑法典，1810年的拿破侖刑法典中明確規(guī)定“罪刑法定”原則。由此，罪刑法定主義從思想變?yōu)榱朔芍贫?。至今，歐美諸國的刑法幾乎沒有不沿用這一原則的，其影響所及已經(jīng)超出歐美傳入亞洲和世界其他地區(qū)。罪刑法定的思想在清末傳入中國。第二次世界大戰(zhàn)后，罪刑法定逐漸擴(kuò)展為國際性法律原則。罪刑法定就其階級本質(zhì)來講，是為資產(chǎn)階級服務(wù)的，它的精神實(shí)質(zhì)則是對封建罪刑擅斷的徹底否定，是具有歷史進(jìn)步意義的。
在我國，傳統(tǒng)的觀點(diǎn)認(rèn)為：原刑法的條文雖然沒有規(guī)定罪刑法定原則，但實(shí)際上刑法條文里體現(xiàn)了這一原則，而刑事司法實(shí)踐中極少適用類推制度，也表明了我國刑法實(shí)際上實(shí)行了罪刑法定原則，這次修改刑法明文規(guī)定罪刑法定，不過是對這一既成事實(shí)的法律認(rèn)可，算不上新的突破。這種觀點(diǎn)是值得商榷的。在我看來，原刑法立法和刑事司法實(shí)踐都反映了我國既不承認(rèn)罪刑法定，更沒有實(shí)行罪刑法定。因?yàn)椋?．原刑法沒有明文規(guī)定罪刑法定，卻規(guī)定了類推制度；2．類推制度本身就是對罪刑法定的根本否定；3．司法實(shí)踐雖然極少運(yùn)用類推制度，但擴(kuò)大化的司法解釋和司法解釋權(quán)行使的不規(guī)范，實(shí)際上是對類推制度的變相執(zhí)行。從某種意義上講，與嚴(yán)格執(zhí)行類推制度相比，這樣的擴(kuò)大的司法解釋和司法解釋權(quán)的不規(guī)范行使，其隨意性更大，更受不到限制，并帶有濃重的部門權(quán)力色彩。
這次修改刑法，把罪刑法定明文規(guī)定為刑法的基本原則，取消類推制度，這是刑法觀念上的轉(zhuǎn)變與更新。長期以來，我國習(xí)慣于從政治的角度去考察刑法的功能，在刑事司法上強(qiáng)調(diào)司法機(jī)關(guān)的專政職能，把懲罰、鎮(zhèn)壓刑事犯罪當(dāng)作刑法的唯一功能。認(rèn)為無產(chǎn)階級要維持統(tǒng)治，就不能容忍任何危害國家和社會(huì)的行為，哪怕這種行為事先并未被法律所禁止，也不能讓其逃脫刑事懲罰，否則危害社會(huì)的作惡行為就難以禁絕。因此，國家的職責(zé)就是要面對多變復(fù)雜的社會(huì)現(xiàn)實(shí)靈活運(yùn)用刑法這一專政工具，不放過任何危害無產(chǎn)階級統(tǒng)治的行為。所謂“天網(wǎng)恢恢，疏而不漏”便是這一認(rèn)識最鮮明的體現(xiàn)。在這種認(rèn)識指導(dǎo)下，我們的刑事立法一直堅(jiān)持從國家本位出發(fā)，力圖絕對保證國家充分運(yùn)用刑法這一統(tǒng)治工具。因此對被認(rèn)為是為資產(chǎn)階級服務(wù)的，有礙于無產(chǎn)階級統(tǒng)治的，束縛手腳的罪刑法定當(dāng)然不能被刑法所確認(rèn)。但是，中國現(xiàn)實(shí)的刑事司法經(jīng)驗(yàn)和刑法研究的理性思考告訴我們，用類推的方式企圖不放過任何危害社會(huì)的行為，是一個(gè)極難實(shí)現(xiàn)的理想主義目標(biāo)。“懲罰并非萬能”，也不是維護(hù)國家統(tǒng)治的唯一最佳選擇。企圖以否定罪刑法定肯定類推制度，這一以“不變”來應(yīng)社會(huì)行為的“萬變”，其結(jié)果很容易導(dǎo)致罪刑擅斷、刑事司法權(quán)濫用等負(fù)面效應(yīng)發(fā)生，這是與以法治國根本對立的。在刑法修改過程中，人們理智地認(rèn)識到，社會(huì)主義市場經(jīng)濟(jì)的建立需要以法治國。確定罪刑法定，我們雖然容忍了一些事先無法預(yù)定的危害社會(huì)的行為暫時(shí)不受刑罰制裁，但付出這樣的代價(jià)，所換來的是刑事司法領(lǐng)域中的以法治國和法制國家的確立，是法在社會(huì)公眾中的權(quán)威與信譽(yù)。這將促使人們自覺遵守法律。法定的犯罪行為與法未規(guī)定的社會(huì)危害行為的發(fā)生，將會(huì)受到有力的抑制，直至減少到最低限度。由此，人們對刑法的功能的認(rèn)識，已不再將專政作為刑法的唯一功能，而是注意到刑法的功能具有懲罰與保護(hù)、懲罰與教育的雙重性，二者必須趨向平衡。因此，刑事立法不能只從國家本位出發(fā)，必須十分關(guān)注人權(quán)的保護(hù)。可以這樣說，新刑法確定罪刑法定體現(xiàn)了以依法治國，保障人權(quán)為價(jià)值核心的新刑法觀的確立。這一新刑法觀所產(chǎn)生的最直接的意義至少有：1．可以有力地促進(jìn)刑事立法水平的提高，使我們的立法能夠及時(shí)地、正確地適應(yīng)社會(huì)實(shí)際和市場經(jīng)濟(jì)發(fā)展的需要；2．可以規(guī)范我國的司法解釋權(quán)的行使，使司法解釋權(quán)行使不超越罪刑法定所界定的范圍；3．可以使我國的刑事司法更符合法律的要求，司法官員用法只能嚴(yán)格遵守既定的法律，徹底擺脫封建刑事司法觀念的影響；4．可以有力地保證刑事司法的公正性、獨(dú)立性、民主性，實(shí)現(xiàn)以法治國和建設(shè)社會(huì)主義民主法制國家的目標(biāo)。
然而，我們必須看到，體現(xiàn)新刑事實(shí)體法觀念的原則及內(nèi)容是需要通過刑事訴訟的運(yùn)作過程才能實(shí)現(xiàn)的。罪刑法定原則與刑事訴訟的無罪推定原則，作為資產(chǎn)階級革命時(shí)期反對封建司法專橫的兩把利劍，同時(shí)被鑄造出來，這絕不是歷史的偶然與巧合。今天，在新刑法全面肯定了罪刑法定原則之后，無罪推定原則是否也應(yīng)當(dāng)被全面繼承，這是我們不得不重新思考的問題。
?。ㄒ唬?br/> 罪刑法定，是由17、18世紀(jì)資產(chǎn)階級啟蒙思想家提出并使之成為思潮的。資產(chǎn)階級革命時(shí)期，資產(chǎn)階級的啟蒙思想家針對封建的司法專橫、罪刑擅斷，提出了罪刑法定思想。意大利的貝卡利亞在1764年的《論犯罪與刑罰》一書中寫道：“只有法律才能對犯罪者規(guī)定刑罰……超出法律的刑罰是不公正的，因?yàn)樗菦]有法律規(guī)定的另一種刑罰。”法國資產(chǎn)階級革命勝利后制定的1789年《人權(quán)宣言》第5條規(guī)定：“法律僅有權(quán)禁止有害于社會(huì)的行為，凡未經(jīng)法律禁止的行為即不得受到妨礙，而且任何人都不得被迫從事法律所未規(guī)定的行為。”以后，法國在1791年制定的刑法典，1810年的拿破侖刑法典中明確規(guī)定“罪刑法定”原則。由此，罪刑法定主義從思想變?yōu)榱朔芍贫?。至今，歐美諸國的刑法幾乎沒有不沿用這一原則的，其影響所及已經(jīng)超出歐美傳入亞洲和世界其他地區(qū)。罪刑法定的思想在清末傳入中國。第二次世界大戰(zhàn)后，罪刑法定逐漸擴(kuò)展為國際性法律原則。罪刑法定就其階級本質(zhì)來講，是為資產(chǎn)階級服務(wù)的，它的精神實(shí)質(zhì)則是對封建罪刑擅斷的徹底否定，是具有歷史進(jìn)步意義的。
在我國，傳統(tǒng)的觀點(diǎn)認(rèn)為：原刑法的條文雖然沒有規(guī)定罪刑法定原則，但實(shí)際上刑法條文里體現(xiàn)了這一原則，而刑事司法實(shí)踐中極少適用類推制度，也表明了我國刑法實(shí)際上實(shí)行了罪刑法定原則，這次修改刑法明文規(guī)定罪刑法定，不過是對這一既成事實(shí)的法律認(rèn)可，算不上新的突破。這種觀點(diǎn)是值得商榷的。在我看來，原刑法立法和刑事司法實(shí)踐都反映了我國既不承認(rèn)罪刑法定，更沒有實(shí)行罪刑法定。因?yàn)椋?．原刑法沒有明文規(guī)定罪刑法定，卻規(guī)定了類推制度；2．類推制度本身就是對罪刑法定的根本否定；3．司法實(shí)踐雖然極少運(yùn)用類推制度，但擴(kuò)大化的司法解釋和司法解釋權(quán)行使的不規(guī)范，實(shí)際上是對類推制度的變相執(zhí)行。從某種意義上講，與嚴(yán)格執(zhí)行類推制度相比，這樣的擴(kuò)大的司法解釋和司法解釋權(quán)的不規(guī)范行使，其隨意性更大，更受不到限制，并帶有濃重的部門權(quán)力色彩。
這次修改刑法，把罪刑法定明文規(guī)定為刑法的基本原則，取消類推制度，這是刑法觀念上的轉(zhuǎn)變與更新。長期以來，我國習(xí)慣于從政治的角度去考察刑法的功能，在刑事司法上強(qiáng)調(diào)司法機(jī)關(guān)的專政職能，把懲罰、鎮(zhèn)壓刑事犯罪當(dāng)作刑法的唯一功能。認(rèn)為無產(chǎn)階級要維持統(tǒng)治，就不能容忍任何危害國家和社會(huì)的行為，哪怕這種行為事先并未被法律所禁止，也不能讓其逃脫刑事懲罰，否則危害社會(huì)的作惡行為就難以禁絕。因此，國家的職責(zé)就是要面對多變復(fù)雜的社會(huì)現(xiàn)實(shí)靈活運(yùn)用刑法這一專政工具，不放過任何危害無產(chǎn)階級統(tǒng)治的行為。所謂“天網(wǎng)恢恢，疏而不漏”便是這一認(rèn)識最鮮明的體現(xiàn)。在這種認(rèn)識指導(dǎo)下，我們的刑事立法一直堅(jiān)持從國家本位出發(fā)，力圖絕對保證國家充分運(yùn)用刑法這一統(tǒng)治工具。因此對被認(rèn)為是為資產(chǎn)階級服務(wù)的，有礙于無產(chǎn)階級統(tǒng)治的，束縛手腳的罪刑法定當(dāng)然不能被刑法所確認(rèn)。但是，中國現(xiàn)實(shí)的刑事司法經(jīng)驗(yàn)和刑法研究的理性思考告訴我們，用類推的方式企圖不放過任何危害社會(huì)的行為，是一個(gè)極難實(shí)現(xiàn)的理想主義目標(biāo)。“懲罰并非萬能”，也不是維護(hù)國家統(tǒng)治的唯一最佳選擇。企圖以否定罪刑法定肯定類推制度，這一以“不變”來應(yīng)社會(huì)行為的“萬變”，其結(jié)果很容易導(dǎo)致罪刑擅斷、刑事司法權(quán)濫用等負(fù)面效應(yīng)發(fā)生，這是與以法治國根本對立的。在刑法修改過程中，人們理智地認(rèn)識到，社會(huì)主義市場經(jīng)濟(jì)的建立需要以法治國。確定罪刑法定，我們雖然容忍了一些事先無法預(yù)定的危害社會(huì)的行為暫時(shí)不受刑罰制裁，但付出這樣的代價(jià)，所換來的是刑事司法領(lǐng)域中的以法治國和法制國家的確立，是法在社會(huì)公眾中的權(quán)威與信譽(yù)。這將促使人們自覺遵守法律。法定的犯罪行為與法未規(guī)定的社會(huì)危害行為的發(fā)生，將會(huì)受到有力的抑制，直至減少到最低限度。由此，人們對刑法的功能的認(rèn)識，已不再將專政作為刑法的唯一功能，而是注意到刑法的功能具有懲罰與保護(hù)、懲罰與教育的雙重性，二者必須趨向平衡。因此，刑事立法不能只從國家本位出發(fā)，必須十分關(guān)注人權(quán)的保護(hù)。可以這樣說，新刑法確定罪刑法定體現(xiàn)了以依法治國，保障人權(quán)為價(jià)值核心的新刑法觀的確立。這一新刑法觀所產(chǎn)生的最直接的意義至少有：1．可以有力地促進(jìn)刑事立法水平的提高，使我們的立法能夠及時(shí)地、正確地適應(yīng)社會(huì)實(shí)際和市場經(jīng)濟(jì)發(fā)展的需要；2．可以規(guī)范我國的司法解釋權(quán)的行使，使司法解釋權(quán)行使不超越罪刑法定所界定的范圍；3．可以使我國的刑事司法更符合法律的要求，司法官員用法只能嚴(yán)格遵守既定的法律，徹底擺脫封建刑事司法觀念的影響；4．可以有力地保證刑事司法的公正性、獨(dú)立性、民主性，實(shí)現(xiàn)以法治國和建設(shè)社會(huì)主義民主法制國家的目標(biāo)。
然而，我們必須看到，體現(xiàn)新刑事實(shí)體法觀念的原則及內(nèi)容是需要通過刑事訴訟的運(yùn)作過程才能實(shí)現(xiàn)的。罪刑法定原則與刑事訴訟的無罪推定原則，作為資產(chǎn)階級革命時(shí)期反對封建司法專橫的兩把利劍，同時(shí)被鑄造出來，這絕不是歷史的偶然與巧合。今天，在新刑法全面肯定了罪刑法定原則之后，無罪推定原則是否也應(yīng)當(dāng)被全面繼承，這是我們不得不重新思考的問題。