工程合同索賠管理論文(2)
工程合同索賠管理論文篇二
論工程合同索賠的管理
摘 要
本文從合同索賠問(wèn)題雙方的觀點(diǎn)中分析各方責(zé)任與權(quán)力，并就發(fā)生原因及避免索賠問(wèn)題的發(fā)生進(jìn)行了闡述。工程項(xiàng)目的建設(shè)過(guò)程實(shí)質(zhì)上就是一系列合同的簽訂和履行過(guò)程。當(dāng)然在合同的履行過(guò)程中會(huì)出現(xiàn)一系列違約行為，所以建設(shè)工程合同索賠就應(yīng)運(yùn)而生。
關(guān)鍵詞：工程合同;時(shí)效性;索賠;現(xiàn)狀;管理
中圖分類(lèi)號(hào)： TU723 文獻(xiàn)標(biāo)識(shí)碼： A
(一)索賠的定義
在《辭?！分?，索賠被具體解釋為“交易一方不履行或未正確履行契約上規(guī)定的義務(wù)而受到損失，向?qū)Ψ教岢鲑r償?shù)囊?rdquo;。
工程承包中的索賠叫clain，而clain并非僅有索取賠償?shù)囊馑?，其真正的原意表?ldquo;有權(quán)要求”，法律上叫做“有權(quán)主張”。
所謂“索賠”，是指甲乙雙方在合同的履行過(guò)程中，由于承發(fā)包單位或者與此相關(guān)的其他原因，使承發(fā)包單位通過(guò)合法的途徑與程式要求對(duì)方償還他們?cè)诤贤男羞^(guò)程中的損失，這種工作稱(chēng)之為“索賠”。
(二)為什么會(huì)有索賠
合同簽訂時(shí)狀態(tài)的要素：招標(biāo)文件(合同文件、工程量、規(guī)范);環(huán)境條件;實(shí)施方案;合同價(jià)格和工期。
要求雙方全面完成合同責(zé)任，其他方面不干擾工程實(shí)施。這幾個(gè)方面互相影響，互相作用。它們?cè)诤贤炗喼按_定，構(gòu)成一個(gè)工程承包合同的要素。
索賠的根本原因：由于某個(gè)干擾事件使得合同狀態(tài)的前三個(gè)因素中的某一個(gè)因素發(fā)生變化，導(dǎo)致合同價(jià)格和/或工期的變化。
(三)索賠包括的含義
一方面一方違約使另一方蒙受損失，受損方向?qū)Ψ教岢鲑r償損失的要求。第二方面發(fā)生應(yīng)由業(yè)主(建設(shè)單位、甲方)承擔(dān)責(zé)任的特殊風(fēng)險(xiǎn)事件或遇到不利的自然條件情況,使承包商(承建單位、乙方)蒙受較大損失而向業(yè)主提出補(bǔ)償損失要求。第三方面、 承包商本應(yīng)獲得的正當(dāng)利益，由於沒(méi)能及時(shí)得到監(jiān)理工程師(或甲方代表)的確認(rèn)和業(yè)主應(yīng)給予的支持，而 以正式函件向業(yè)主索要。
(四)索賠和違約的區(qū)別
違約：違反合同規(guī)定的行為，只要有違約行為就要支付違約金，而不管違約是否造成損失;索賠：對(duì)損失索取的權(quán)力。由于工程的特殊性，違約和違約金的范圍是很小的。并不是合同的范圍和責(zé)任變化，業(yè)主(承包商)完不成合同責(zé)任就是違約。
二、索賠成功的條件
(一)、合同條件有利：支持索賠的理由，它涉及合同的投標(biāo)、簽訂、談判：簽訂一個(gè)有利的合同，使索賠有合同理由。合同分析：尋找索賠理由;合同控制：按照合同實(shí)施工程，自己不違約
(二)、實(shí)事清楚、證據(jù)確鑿：干擾事件的實(shí)情;書(shū)面證據(jù);合同管理的文檔系統(tǒng)。現(xiàn)代工程承包商的責(zé)任的變化對(duì)承包商新的要求：預(yù)警;計(jì)劃的超前性;要求記錄工程狀況收集證據(jù)，要求與業(yè)主的其他承包商、供應(yīng)商、設(shè)計(jì)有好的協(xié)調(diào)。
(三)、邏輯關(guān)系，即干擾事件與責(zé)任，與合同理由，與影響，與損失，與證據(jù)，與索賠要求之間有邏輯關(guān)系。索賠報(bào)告的起草就按照這樣的結(jié)構(gòu);對(duì)方反索賠就是在企圖打破這個(gè)邏輯關(guān)系。
(四)、雙方合作關(guān)系，包括：業(yè)主對(duì)承包商滿(mǎn)意，雙方關(guān)系融洽。工程的順利實(shí)施;承包商對(duì)業(yè)主目標(biāo)和意圖的理解;與業(yè)主在工程過(guò)程中的溝通。
(五)、其他因素，包括：業(yè)主、承包商、監(jiān)理工程師的管理水平,業(yè)主、承包商、工程師的信用，社會(huì)誠(chéng)實(shí)信用的環(huán)境 ;法律：法律的完備性、嚴(yán)肅性;工程慣例：如索賠的處理、索賠的
三、工程項(xiàng)目管理中的工作程序及索賠管理
(一)工作程序
索賠不僅是法律問(wèn)題，是訴訟問(wèn)題，主要是工程問(wèn)題。索賠不僅是為了彌補(bǔ)損失，取得利益，而且對(duì)整個(gè)項(xiàng)目管理的促進(jìn);是項(xiàng)目管理的最高層次。它需要集成化的管理系統(tǒng)：合同管理、報(bào)價(jià)、風(fēng)險(xiǎn)管理、實(shí)施方案、進(jìn)度控制、質(zhì)量管理、經(jīng)營(yíng)和戰(zhàn)略管理等的協(xié)調(diào)，組成系統(tǒng)。 與業(yè)主在工程過(guò)程中的溝通。索賠工作是指對(duì)一個(gè)(或一些)具體的干擾事件進(jìn)行索賠所涉及到的工作。
(二)索賠的管理
一是由于索賠引起費(fèi)用或工期增加，故往往為上級(jí)主管單位復(fù)查對(duì)象，為真實(shí)、準(zhǔn)確反映索賠情況，施工單位應(yīng)建立、健全工程索賠臺(tái)帳或檔案。二是索賠臺(tái)帳應(yīng)反映索賠發(fā)生的原因、索賠發(fā)生的時(shí)間，索賠意向提交時(shí)間，索賠結(jié)束時(shí)間，索賠申請(qǐng)工期和金額，監(jiān)理工程師審核結(jié)果，業(yè)主審批結(jié)果等內(nèi)容。三是對(duì)合同工期內(nèi)發(fā)生的每筆索賠均應(yīng)及時(shí)登記。工程完工時(shí)應(yīng)形成一冊(cè)完整的臺(tái)帳，作為工程竣工資料的組成部分
四、我國(guó)索賠管理的問(wèn)題
(一)必須考慮的問(wèn)題
沒(méi)有統(tǒng)一標(biāo)準(zhǔn)的解決;索賠對(duì)經(jīng)營(yíng)的影響：索賠是雙面刃，利益與關(guān)系，當(dāng)期利益與長(zhǎng)遠(yuǎn)利益，項(xiàng)目效益與公司的經(jīng)營(yíng);利益為原則;積極主動(dòng)：不索不賠;盡早提出;盡快解決，有多少解決多少;用單項(xiàng)索賠解決，而不要用一攬子索賠解決。
1、當(dāng)前工程索賠中存在的問(wèn)題和索賠現(xiàn)狀分析?
第一類(lèi)、我國(guó)法律尚不健全。有法不依現(xiàn)象十分嚴(yán)重，合同的法律環(huán)境不是很好，人們也不習(xí)慣用法律手段和合同措施解決問(wèn)題。關(guān)于索賠問(wèn)題，在合同簽訂和實(shí)施中問(wèn)題較多，索賠管理的成效不很顯著，水平也很難提高。
第二類(lèi)、我國(guó)目前建筑業(yè)“買(mǎi)方市場(chǎng)”對(duì)承包商不利。市場(chǎng)競(jìng)爭(zhēng)激烈，過(guò)于向買(mǎi)方傾斜，業(yè)主在合同中經(jīng)常會(huì)提出較為苛刻的合同條件，而承包商迫于生計(jì)，只能接受這樣的合同條件。在工程中，承包商處于被動(dòng)地位，常常為了搞好關(guān)系，而不能認(rèn)真執(zhí)行合同，不敢向業(yè)主提出合理的索賠要求，即使承包商想嚴(yán)格執(zhí)行合同，由于各方面的原因，也無(wú)法達(dá)到目的。?
2、施工項(xiàng)目工程索賠對(duì)策分析?
(1)注重索賠證據(jù)的收集?
第一、各種合同、協(xié)議、圖紙等文件。招標(biāo)文件、施工合同文本及附件, 其他各簽約(如備忘錄、修正案等), 經(jīng)業(yè)主批準(zhǔn)的施組、工程實(shí)施計(jì)劃、各種工程圖紙、技術(shù)規(guī)范等。這些索賠的依據(jù)可在索賠報(bào)告中直接引用。
第二、雙方的往來(lái)信涵及各種會(huì)談紀(jì)要。在合同履行過(guò)程中, 業(yè)主、監(jiān)理工程師和承包商定期或不定期的會(huì)談所作出的決議或決定, 是合同的補(bǔ)充, 應(yīng)作為合同的組成部分, 但會(huì)談紀(jì)要只有經(jīng)過(guò)各方簽署后才可作為索賠的依據(jù)。
(2)、掌握正確的索賠程序，及時(shí)提出索賠?
第一、要發(fā)出索賠意向通知書(shū)。在索賠事件發(fā)生后，施工單位應(yīng)把握索賠時(shí)，機(jī)迅速作出反應(yīng)。在索賠事件發(fā)生后的28 天內(nèi)向監(jiān)理工程師遞交索賠意向通知書(shū)，聲明將對(duì)此事件提出索賠。
第二、要遞交索賠報(bào)告。索賠意向通知提交后的28天內(nèi),或監(jiān)理工程師同意的其他合理時(shí)間內(nèi),施工企業(yè)應(yīng)遞交延長(zhǎng)工期或補(bǔ)償經(jīng)濟(jì)損失的正式索賠報(bào)告及相關(guān)資料。
第三、要索賠的最終認(rèn)定。監(jiān)理工程師接到索賠報(bào)告后，對(duì)其內(nèi)容和提供的證據(jù)進(jìn)行一一核實(shí)，確定索賠責(zé)任，按照索賠成立的條件，確定補(bǔ)償額度。
(3)加強(qiáng)索賠管理?
索賠和合同管理有直接的聯(lián)系，合同是索賠的依據(jù)。加強(qiáng)索賠管理意味著加強(qiáng)合同簽定和合同履行過(guò)程中的管理。承包商在投標(biāo)過(guò)程中, 要反復(fù)深入研究招標(biāo)文件, 仔細(xì)勘察施工現(xiàn)場(chǎng), 要盡可能挖掘招標(biāo)文件中的缺陷, 探索可能索賠的機(jī)會(huì)。在編制工程量報(bào)價(jià)表時(shí),應(yīng)結(jié)合工程特點(diǎn)采取靈活的報(bào)價(jià)策略，如有可能索賠的部分報(bào)高單價(jià)，反之報(bào)低價(jià)。
參考文獻(xiàn)
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