憲法本科論文
憲法價值是憲法學的基本理論，是建設法治國家不可回避的問題。下面是學習啦小編為大家整理的憲法本科論文，供大家參考。
憲法本科論文篇一
《 憲法中的任免權 》
一、任免權之“任”
憲法中規(guī)范的任免權之“任”，即產生，是指一個乃至幾個國家機關通過依法“產生”其他國家機關的有關成員，進而“組建”這些國家機關(如換屆時全面的“任”)，或通過依法“產生”某國家機關的個別成員以“改變”這些國家機關內部的成員結構(如在任期內對個別人員的先“免”后“任”)。
(一)“任”的主體
即誰有權任，其任的資格是什么?根據是什么?憲法中規(guī)范的任免權其權力主體主要有議會、國家元首、政府首腦等。在實行兩院制的國家，議會的任免權可能屬于議會中的某一個院(如在美國主要屬于參議院)，在我國這樣的議會設立常設機構且該常設機構有很大權力的體制中，議會的任免權往往在議會和其常設機構之間有一定的分工。
1、議會的“任”
議會在行使任之權時，其“任”的對象是否能夠被“任”，有的是議會可以獨立決定的，有的則必須與其他國家機關聯(lián)手才能完成。前者如土爾其、以色列、新加坡的總統(tǒng)由議會選舉產生;[1]我國國家主席、中央軍委主席、最高人民法院院長、最高人民檢察院檢察長也完全由全國人民代表大會獨立選舉產生(我國憲法第62條第4、6、7、8項);在法國，“特別高等法院是由國民議會和參議院在兩院每次全部或部分改選后，在各自的議員中選出人數(shù)相等的成員組成”(法國憲法第67條)。后者如我國的產生需有國家主席提名，副等需有提名，最高權力機關才能決定(我國憲法第62條第5項);在俄羅斯，聯(lián)邦政府主席人選由總統(tǒng)向國家杜馬提出后，國家杜馬才能審議并作出決定; [2]日本大臣由國會從國會議員中提名，天皇依據國會之提名任命(日本憲法第67、6條)。
2、國家元首的“任”
國家元首的“任”之權，在有的國家是虛權，在有的國家是實權，但一般都需要與議會或政府首腦配合才能行使。如政府首腦的產生，或者由國家元首提名，議會決定，國家元首任命，如我國由國家主席提名，全國人民代表大會決定，國家主席任命;或者由建議，總統(tǒng)任命，如新加坡憲法第19條第1款規(guī)定：“總檢察長的任命應由總統(tǒng)在取得的意見后從具有任高等法院法官資格的人中任命之。”在有的國家，國家元首則在某些方面有獨立的任命權，如“法國總統(tǒng)有權直接任命，既不需要任何人附屬，也不須提交國會作信任投票”。 [3]
3、政府首腦的“任”
政府首腦的“任”之權，一般也要受議會或元首制約，或受二者的共同制約。政府的任之權受國家元首和議會共同制約(但主要是受議會制約)的，如在我國由提名部長，最高權力機關決定，國家主席任命(憲法第62、67、80條);只受議會制約的，如美國總統(tǒng)提名部長，參議院審議(雖然美國總統(tǒng)既是國家元首，又是政府首腦，但提名部長應該視為其作為政府首腦所享有的權力);只受元首制約的，如在俄羅斯，由聯(lián)邦政府主席向總統(tǒng)提出聯(lián)邦政府副主席和部長的人選，總統(tǒng)任命(無須征得國家杜馬的同意)。 [4]在英國等議會制國家，政府首腦本身是議會中多數(shù)黨領袖，因此確定內閣成員實質上就是首相的權力，首相只是在形式上受元首制約。“在法律上，女王有權任免國務大臣，但實際上自1834年起，無不接受首相的建議，即由首相組閣提名，女王在形式上予以任命。” [5]因此實際上由英國首相“負責組建內閣，當內閣出現(xiàn)必須改組的情況時，首相有權改組內閣。” [6]此外，也有政府首腦獨立享有任免權的情況，如日本憲法第68條規(guī)定：“內閣大臣任命國務大臣。……內閣大臣可任意罷免國務大臣。” [7]德國基本法第69條第1項規(guī)定：“聯(lián)邦任命一個聯(lián)邦部長為他的副。”等等。
(二)“任”的對象
憲法中規(guī)范的任免權其對象主要是國家最高領導人，如國家元首、政府首腦及其成員、憲法法院法官或最高法院法官等。這些人員的產生和去留，其素質、才干及品行直接關系到國家最高統(tǒng)治權的運作，關系到政府的廉潔及工作效率，關系到分權體制的有效運轉以及整個國家在國民及國際社會中的形象，因此需要由憲法親自規(guī)范、把關。
政府官員由議會產生是基于什么理由?為什么議會除了擁有立法權之外還應當擁有任免權? [8]民主制的基本要求是政府應由選舉產生，但人民直接選舉產生政府全體成員往往成本太高。從理論上說，由人民直接選舉政府首腦及其成員能夠更好地體現(xiàn)人民的意志，但鑒于操作上的困難或對選民情緒化的擔心， [9]多數(shù)國家由選民直接選舉(或者變相直接選舉)的往往是國家最高行政首腦，如法國總統(tǒng)由選民直接選出，美國總統(tǒng)、英國首相是變相的直接選舉(隨著時間的推移，美國總統(tǒng)在事實上已經由間接選舉演變?yōu)橐环N直接選舉;英國首相的產生事實上是由選民選出的，選民選舉產生議會中的多數(shù)黨，該黨的黨魁自然成為首相，英王的任命只是一個形式)，而政府的其他成員則是由政府首腦提名，議會批準(或決定)，或政府首腦提名，元首任命。政府首腦由選舉產生顯示了政府的民意基礎，而政府由首長組閣則凸顯了首長的領導權，即議會不能直接“領導”內閣及其部長。即使同是“監(jiān)督”，議會對于由自己選舉產生的人員和對由自己批準(或決定)產生的人員的“監(jiān)督”也是應該有區(qū)別的，前者可以也應該是全面深入的，而后者應保持適當克制——由議會批準(或決定)產生的人員不僅要受議會監(jiān)督，而且往往還要受提名人的領導，議會與自己批準(或決定)產生的人員之間本身應保持一定距離。在許多國家，國家最高行政機關是直接選舉(首腦)和間接選舉(政府成員)的結合，是公民(選舉政府首腦)和議會(根據首長提名)共同組建了中央(或聯(lián)邦)政府。
在我國這樣普選制沒有完全實現(xiàn)的國家，中央級國家機關的組建與公民之間缺乏直接的聯(lián)系，即使是最高權力機關也是由下一級權力機關(而不是由選民)選舉產生的;最高國家行政機關由最高國家權力機關和國家元首或政府首腦共同組建(國家權力機關決定，國家元首或政府首腦提名);國家元首則完全由最高權力機關產生;最高國家審判機關、最高國家檢察機關、最高國家軍事機關則由這些機關的“一把手”(院長、檢察長、軍委主席)與最高權力機關共同組建(前者提請或提名，后者選舉或決定)，而這些機關的“一把手”本身都是由最高權力機關選舉的。在這些國家權力組建的過程中，只有權力而沒有權利，是一種從權力中產生權力的權力循環(huán)，省市級以上的權力構建與公民選舉權之間完全失去了聯(lián)系。這樣的權力體制設計固然和我們的民主化程度尚處于“初級階段”有關，但也可能和我們的制度設計者沒有真正理解并接受代議制民主有關，我們長期以來的歷史都是官選官、官查官、官免官(準確地說是大官選小官，大官查小官，大官免小官)，是一種自上而下的任、查、免的官吏制度，而不習慣于民選官、民告官、民免官的自下而上的民主機制。雖然民主體制并不完全排除官選官、官查官、官免官的途徑，但至少有一部分官應當是民選、民查、民免的，如議員、政府首腦，甚至國家元首，否則代議制的民主性質就可能發(fā)生質變。 [10]
(三)“任”的形式
“任”的形式包括選舉、批準(或決定)、任命等，其中選舉、批準(或決定)一般是議會產生其他國家機關成員的形式，任命則多是國家元首和政府首腦產生有關人員的形式。
1、選舉
選舉有直接選舉和間接選舉之分。直接選舉的對象主要是議員，但有的國家還包括國家元首或政府首腦以及地方行政官員(州長、市長等)。如法國總統(tǒng)由公民直接選舉產生，有的國家部分法官也由選民選舉產生，如“美國的治安法官由選舉產生”， [11]雖然兩百年來美國人一直就選擇法官應采用任命制還是選舉制進行爭論，但現(xiàn)在美國有“將近一半的州”的法官實行普選(只有約4個州由州議會選舉)。 [12]間接選舉一般是議會選舉，如德國聯(lián)邦憲法法院的成員，“由聯(lián)邦議院和聯(lián)邦參議院各選出半數(shù)。” [13]意大利憲法第83條規(guī)定：“共和國總統(tǒng)由議會在兩院議員聯(lián)席會議上選出。”我國最高權力機關選舉的對象是全國人民代表大會常務委員會委員長、副委員長、委員、秘書長，國家主席、副主席，中央軍事委員會主席，最高人民法院院長，最高人民檢察院檢察長。美國國會在特殊情況下可以選舉產生總統(tǒng)、副總統(tǒng)，即“當總統(tǒng)候選人都未獲得絕對多數(shù)票時，眾議院應當立即從得票最多的三名候選人中投票選出1人為總統(tǒng)。當沒有一個副總統(tǒng)候選人獲得絕對多數(shù)票時，參議院應從得票最多的兩名候選人選出人為副總統(tǒng)。” [14]眾議院曾在1801年選舉杰斐遜、1825年選舉昆西·亞當斯為總統(tǒng)，即是國會在特殊情況下行使這種權力。 [15]
2、批準(或決定)
由議會選舉產生全體政府成員是不現(xiàn)實的，議會不能包攬?zhí)啵承C構的性質需要其或高效運作，或獨立運行，這使議會產生的部分人員主要采用批準(或決定)而不是選舉的方式。各國議會批準(或決定)產生的人員不完全相同，“阿根廷對法官、高級軍官、大使、高級行政官員的任命由國會批準;日本各類公共官員特別是某些高級官員的任命需要國會兩院批準;美國總統(tǒng)根據參議院建議并取得其同意后任命的高級官員將近2、6萬名，其中包括政府各部部長、局長、委員會主席、外交使節(jié)、最高法院法官等”。 [16]根據20世紀80年代對80多個國家的統(tǒng)計，比利時、墨西哥、韓國等10個國家的議會參與委任審計署或其他相當機關的官員;有36個國家的議會任命包括最高法院法官或其他司法官員如檢察長、議會司法督察專員等官員;有7個國家由議會任命大使和外交官。 [17]
議會的選舉權和議會的批準(或決定)權之重要區(qū)別在于“提名人”。在議會“選舉”中，“提名人”是議會內部的一群人(議會內的某個或某些機構或一定數(shù)量的議員聯(lián)名)，如德國聯(lián)邦議院在選舉聯(lián)邦憲法法院法官時需選出一個選舉委員會，聯(lián)邦議院內的每個黨團均可對該選舉委員會提出名單; [18]我國《全國人民代表大會議事規(guī)則》第34條第1款規(guī)定：“全國人民代表大會常務委員會委員長、副委員長、秘書長、委員的人選，中華人民共和國主席、副主席的人選，中央軍事委員會主席的人選，最高人民法院院長和最高人民檢察院檢察長的人選，由主席團提名，經各代表團醞釀協(xié)商后，再由主席團根據多數(shù)代表的意見，確定正式候選人名單。” [19]而在議會“批準”(或“決定”)產生相關人員時，“提名人”往往是議會外的某個人(多是國家元首或政府首腦)，如在我國，“決定”產生的對象是國務院、副、國務委員、各部部長、各委員會主任、審計長、秘書長，中央軍事委員會副主席、委員、秘書長等(憲法第62條)，其中國務院需由國家主席提名，國務院副、國務委員、各部部長、各委員會主任、審計長、秘書長，需由國務院提名;中央軍事委員會副主席、委員、秘書長由軍委主席提名，在這里，提名人是議會外的人，而且是特定的某個人(只有他才有權提名)。在議會批準(或決定)產生有關人員時，提名權往往是比批準(或決定)權更舉足輕重的權力，如美國總統(tǒng)提名、參議院批準產生有關人員時，這種“行政任命從根本上說是總統(tǒng)的一種特權，而參議員的角色僅僅是一種形式而已。……因為拒絕批準總統(tǒng)的提名并不允許參議院提議其他人。” [20]當議會對政府官員只有批準(或決定)權而沒有提名權時，一方面是因為政府需要相對集權(追求效率)，組閣是首長的重要權力之一，另一方面表現(xiàn)了議會與提名人之間的制衡關系。“執(zhí)行官員的權威取決于任命執(zhí)行者的方法。執(zhí)行者這一方面顯然需要獨立性”。 [21]雖然“由上級機關任命公職務人員或官員的方法通常被視為一種不民主的方法”，但“有些工作涉及到專業(yè)指導和技術安排，出于這樣的需要，并根據職業(yè)官員的原則，任命的方法是不可避免的，但與此同時，也出現(xiàn)了另外一些方法，據說他們按民主制的思路緩和和改進了這種獨斷方法：例如，一切職能部門的最高官員——即部長——均須取得或人民或人民代議機關的信任”。 [22]“由議會本身提名內閣成員的事從來被認為是不可取的。……實際上，議會所決定的僅僅是兩個或至多三個政黨中哪一個應組成政府。至于該政黨的成員中誰最適合于擔任政府首腦則由該黨自行決定。按照英國議會目前的做法，……議會并不提名任何閣員，而是由國王按照議會所表明的一般愿望和意向任命內閣首腦，其他閣員由內閣首相推薦任命。”提名人對自己的提名需要有“強烈的個人責任感”，同時需要對被提名人有充分的了解而不是對其“一無所知”，他應該能夠對可能被提名的人進行比較，“這一個人與另一個人之間的不同”， [23]這些都是議會中的大量議員所難以勝任、而是熟悉他們的首長較為擅長的。
應當指出的是，提名權雖然比批準(或決定)權更重要，但議會的批準(或決定)權并不是無足輕重的擺設，它是權力制衡模式的重要內容。如在胡佛任美國總統(tǒng)期間，“他提名任職的官員候選人有14%被迫另換他人。” [24]在美國總統(tǒng)提名聯(lián)邦“低級”法院法官時，參議院的否決是“通過一種被稱為‘蘭色回執(zhí)’的方法進行的。一個提名正式交給參議院時是印在一張?zhí)m色小紙片上的。如果在選擇法官時，司法部的代表已經同參議員進行了充分的協(xié)商，蘭色回執(zhí)就不會退回給參議院司法委員會主席。不退回回執(zhí)就意味著對該提名無反對意見。”這種“參議院禮遇”的習俗規(guī)范“實際上把參議院的審查作用變成了提名的作用。結果，許多美國地區(qū)法院法官的提名往往是被提名者所在州參議員的而不是行政部門的意志的反映。” [25]但總體上看，由于提名人的提名是這類“任免”的更關鍵因素，因此，這些由提名人提名、議會批準(或決定)產生的人員嚴格地說不是由議會“任”而是由提名人“任”的，或者準確地說是由議會和提名人共同“任”、但以提名人的“任”為主的。 [26]
3、任命 [27]
有議會任命和行政任命之分。“議會任命”較之“議會選舉”、“議會決定”、“議會批準”等形式是較為少見的，筆者認為，“議會任命”實際上就是議會決定、議會批準等形式(不同于議會選舉)，如德國《憲法法院法》第3條第3項規(guī)定憲法法院法官的資格時用了“任命”一詞，但在第5條第1項中又用了“選出”一詞，而第10條則明確規(guī)定“聯(lián)邦總統(tǒng)任命當選法官。”這里的“議會任命”實為議會批準，總統(tǒng)任命。
因此“任命”主要是指行政任命，任命的主體是元首或首相，被任命者是政府成員、法官等，如意大利憲法第92條第2款規(guī)定：“共和國總統(tǒng)任命內閣，并根據內閣的提議任命各部部長。”“英國的各級法官(包括不領薪金的業(yè)余法官)，一律不經選舉，而用任命的方式產生。” [28]任命可能是實權性的，也可能是虛權性的，如英國國王對首相的任命、日本天皇對首相的任命就是一種程序性的虛權。任命可能是任命人的一項獨立權力，如法國憲法第8條規(guī)定：“共和國總統(tǒng)任命。”也可能需要有相應的提議人、提名人、推薦人，提議人或推薦人在有的國家是議會，“如在奧地利，總統(tǒng)根據國民議會的提議任命1名憲法法院法官，另外3 名則根據聯(lián)邦議會的提議加以任命;在比利時，最高法院法官由國王根據參議院和最高法院提供的2張推薦名單加以任命，國務委員則根據2張推薦名單加以任命;在摩洛哥，國民議會建議國王任命最高法院1名正式成員和1 名候補成員。” [29]在有的國家，提議人、提名人主要是政府首腦或大法官，如英國的“大法官、上院上訴審貴族、上訴法院法官、主事官、高級法院首席法官、家事庭庭長都由首相提名，英王任命。高等法院法官由大法官提名，英王任命。其余法官由大法官任命。” [30]美國總統(tǒng)提名并經參議院批準后任命聯(lián)邦法院法官，在參議院休會期間，總統(tǒng)有權任命補缺法官(但是該法官的資格必須在參議院復會時加以確認)。雖然美國只有7 個州把行政任命作為選擇法官的正式確定方式，但因為存在著臨時任命，所以即使在使用選舉方式選擇法官的州，行政任命也是屢見不鮮的。法官的任期一般比較長，缺位情況時有發(fā)生，所以州長便得以經常作出臨時任命;另外由于在職法官很少在選舉中落選，因此臨時法官一般都能留任。 [31]
有時候提名人與任命人是重合的，如“美國憲法第2條第3款規(guī)定，總統(tǒng)有權提名，并在取得參議院同意后，任命聯(lián)邦最高法院法官。”即提名人和任命人都是總統(tǒng)，決定人是參議院。我國國務院的產生也是如此，其提名權和任命權都屬于國家主席，決定權屬于全國人民代表大會。根據德國《基本法》第63條的規(guī)定，聯(lián)邦的提名權和任命權也都屬于總統(tǒng)。 [32]
(四)“任”的條件
即“任”什么樣的人?是否有條件限制?這些條件是法律條件還是慣例性條件?對選舉產生的人員的條件通常有明確的法律標準，但這些法律資格的限制往往是底線性的，如對議員的限制，美國憲法第1條第2款規(guī)定，眾議員的當選條件是二十五歲以上，成為合眾國公民已滿七年，在一州當選時已是該州居民。事實上還存在一些無形的條件，尤其是“直接選舉”產生的議員或政府首腦其事實上的條件是不太確定的，越是民眾選舉產生的越是沒有統(tǒng)一的標準，普選中往往眾口難調，很難制定統(tǒng)一的標準(相對于法律標準而言)，不同的選民有不同的標準，同一個選民在不同的時期也可能有不同標準。如對美國選民投票資料的分析表明，選民的投票受到其所在集體(如家庭、社團)、政黨、階級、職業(yè)和收入、宗教和種族、性別、年齡等多方面因素的影響。 [33]
對國家元首，各國憲法也大多有基本的任職資格條件，如我國憲法第79條第2款規(guī)定：“有選舉權和被選舉權的年滿四十五周歲的中華人民共和國公民可以被選為中華人民共和國主席、副主席。”意大利憲法第84條規(guī)定，“凡年滿五十歲并享有公民權利和政治權利的任何公民，均有資格當選為共和國總統(tǒng)。”美國憲法規(guī)定，生為合眾國公民或在美國憲法采用時已是合眾國公民，年滿三十五歲、在合眾國境內居住滿十四年者，均可當選為總統(tǒng)(美國憲法第2條第1款)，但事實上當選與否卻存在很多不確定因素。如美國總統(tǒng)“宗教上信新教似乎是當選的一個先決條件”，曾經有過律師或軍人或州長的經歷都可能“提高一個人當總統(tǒng)的價值。” [34]從我國建國后的歷史來看，國家主席均為60歲以上，男性，中國共產黨黨員，在很多情況下都是由黨內一把手擔任的。
至于“政府部長”一般都有不成文的慣例性條件，如在美國，總統(tǒng)提名部長人選時“照例從自己黨內選擇”，尤其是國務卿的職位，“習慣做法(盡管并不是一成不變)要求總統(tǒng)選擇他黨內那個全國性聲望僅次于他的人任國務卿”，即“除總統(tǒng)本人外”，他應是“黨內最有勢力的人物”;又如“財政部長的位置通常都給予總統(tǒng)競選運動中一個最杰出的工作人員，也許是全國委員會主席。至于其他各部部長，由于必須使黨的領袖們獲得正式酬謝，又必須安撫各個派系，使他們和國會保持一致，總統(tǒng)的選擇范圍因而也受到很大限制。” [35]
美國歷屆總統(tǒng)在選擇法官時要考慮的因素包括以下幾方面：“(1)選擇是否會使他在有影響的利益集團中更受歡迎;(2)被提名者是否是總統(tǒng)所在政黨的忠誠信徒;(3)被提名者是否擁護總統(tǒng)的綱領和政策;(4)被提名者是否為他本州議員所接受(或者至少不為他們所厭惡);(5)被提名者如果有司法工作經歷，是否符合總統(tǒng)的解釋憲法的標準;(6)總統(tǒng)是否在過去的政治活動中受過被提名者的恩惠;以及(7)總統(tǒng)對自己選擇的人是否有‘好’感或‘容易相處的’感覺。” [36]而由美國律師協(xié)會對司法部擬出的供總統(tǒng)選擇的法官候選人一般都要求法官有專業(yè)經歷及良好表現(xiàn)等。 [37]我國最高法院院長和最高檢察院檢察長的任職條件，首先應當符合《法官法》或《檢察官法》的有關任職規(guī)定，如具有中華人民共和國國籍;年滿二十三歲;擁護中華人民共和國憲法;有良好的政治、業(yè)務素質和良好的品行;身體健康;相應的專業(yè)學歷等(《法官法》第9條、《檢察官法》第10條)。 [38]但僅有這些條件顯然還是不夠的，因此事實上還存在著一些其他的慣例性條件，如中華人民共和國歷任最高法院院長中，除第一任院長沈鈞儒外，其他都是中國共產黨黨員，并在黨內擁有一定級別的職務;年齡都在60歲以上;均為男性;大多數(shù)(7人)任職前有過司法工作的經歷(沈鈞儒、董必武、謝覺哉、楊秀峰、任建新、肖揚、王勝俊)。 [39]當然，慣例性條件是不那么嚴格、可能隨時改變的，如將來可能年齡會降低，可能出現(xiàn)女性擔任此職，隨著國家民主法制進程的逐步推進和完善，有“法院工作經歷”也應當將是最高人民法院院長人選的必不可少的任職條件。
二、任免權之“免”
任免權包括“任”和“免”兩方面，通常這兩方面是統(tǒng)一的，相輔相成的。“任”是“免”的前提，沒有“任”就無從“免”;但“免”不是“任”的必然結果，然而卻是必須設立的可能結果。從某種意義上來說，“免”是“任”的一種保障，沒有“免”，“任”的效果就可能難以真正實現(xiàn)。如果對被任者只能“任”不能“免”，那么，任者就可能難以實現(xiàn)其“任”的真正目的，被任者一旦上任就可能脫離任者的監(jiān)督而自行其是，所以“免”是任者手里的武器。“任”是任者讓被任者“上臺”的權力，“免”是任者讓被任者“下臺”的權力，同時擁有這兩方面的權力，才是完整的任免權。
任免權雖然包括“任”和“免”兩方面，但“任”和“免”發(fā)生的頻率往往有很大差別。“免”是任免權中不可或缺的一部分，是不能沒有、也不能完全不使用、但卻是不宜大量使用的權力。一般“任”多“免”少。美國從1787年制定憲法以來，“只有14名官員受到眾議院彈劾，13人受到參議院審判，其中法官9名，參議員1人，總統(tǒng)2人(安德魯·約翰遜和克林頓)，部長1人(格蘭特政府的陸軍部長)，最終只有4人被判有罪(均為法官)。” [40]免職需要有充分理由，尤其是被任者的任期有限制的時候，“免”就更不應當被輕易使用，因為任期本身就是一種限制，一般的表現(xiàn)平庸任期屆滿不再任用即可，無需免職，特別是某些需要保持穩(wěn)定的、專業(yè)技術含量較高的職務，如法官。雖然美國“各州的法官都有一定的服務期限，而不是終身制。但一個法官只有嚴重瀆職并且只能經過正式程序，才能被解職，這在各州都是大致相同的。” [41]在常規(guī)情況下不太可能出現(xiàn)大量的“免”，被免者往往只是被任者中的極少數(shù)，“任”與“免”的數(shù)量在理論上可能、但在實踐中幾乎很難完全相同，大量的免職往往是政局不穩(wěn)定甚至政治危機的一種表現(xiàn)。因此一般掌握任免權的人或機關都會比行使“任”之權更謹慎地行使“免”之權，以避免造成體制危機。一些美國學者在批評美國國會彈劾克林頓總統(tǒng)之舉時指出，“彈劾機制的最大危險就是造成局勢動蕩不安，結果可能在懲罰總統(tǒng)的同時，同樣或更多的是在懲罰國家。” [42]制衡理論認為權力與權力之間制約和被制約、規(guī)范和被規(guī)范的關系本身也是需要制約和規(guī)范的，也是有“度”的，擁有任免權和監(jiān)督權的機構也需要在法律的范圍內行使權力，也需要顧及權力行使的效果而不是一味地圖痛快，也需要自我克制而不是發(fā)泄情緒，也需要運用政治技巧、權衡利弊而不是僅僅為了伸張正義。“動輒尋求彈劾的方法危害很大”，它可能危及民主的發(fā)展，使想當選或想再次當選的政客們過于熱衷于“指控反對黨的成員事實上已觸犯刑法，構成犯罪，因此應該遭到罷免。” [43]法國1946年至1958年的12年中，彈劾頻繁，內閣更迭22次之多，嚴重影響到國家和社會的穩(wěn)定，因此1958年憲法隨后對彈劾的條件加強了限制性規(guī)定，才使得議會和內閣之間保持了基本平衡。 [44]
(一)“免”的主體
即誰有權“免”，各國模式基本有兩種類型：
1、“任”和“免”基本統(tǒng)一
由誰“任”即由誰“免”，以體現(xiàn)權力和責任的一致性。如在我國由全國人民代表大會選舉或決定產生的人員(全國人民代表大會常務委員會組成人員，國家主席、副主席，國務院、副、國務委員，中央軍事委員會主席，最高人民法院院長，最高人民檢察院檢察長)，只有全國人民代表大會才能免;由全國人民代表大會常務委員會“任”的人員(最高人民法院副院長、審判員、審判委員會委員和軍事法院院長;最高人民檢察院副檢察長、檢察員、檢察委員會委員和軍事檢察院檢察長等)，也就由常務委員會“免”。 [45]這種“任”與“免”的統(tǒng)一，在有提名人的情況下，不僅包括由誰“決定”任就由誰“決定”免，還包括由誰“提名”任就由誰“提名”免。如在我國，對最高人民法院審判員、審判委員會委員、軍事法院院長和最高人民檢察院檢察員、檢察委員會委員、軍事檢察院檢察長，全國人民代表大會常務委員會都需要根據最高人民法院院長或最高人民檢察院檢察長的提請才能加以任或免。 [46]
2、“任”和“免”不完全統(tǒng)一
這可分為四種情況：
其一，任者和免者不是同一個機關。如美國總統(tǒng)是由各州選舉人選出來的，但對美國總統(tǒng)的彈劾卻主要是國會的職權——眾議院有權提出彈劾，參議院有權進行審判——審判由聯(lián)邦最高法院首席法官主持。 [47]
其二，對于批準(或決定)產生的人選，往往有提名人和批準(或決定)人，而免去其職務時卻可能提名人或批準(或決定)人單方面就可以免。如美國憲法規(guī)定總統(tǒng)經由參議院建議并同意后可以任命高級官員，但并沒有規(guī)定總統(tǒng)可以不經參議院同意免除這些高級官員的職務，第一任總統(tǒng)華盛頓因德高望重而擁有不經國會批準的免職權，但1868年安德魯·約翰遜總統(tǒng)未經國會同意就免去國防部長的職務卻引起國會對約翰遜提出彈劾(彈劾案以一票之差未被通過)，直至1926年美國最高法院在邁耶斯訴美國案的判例中才明確確立了一項原則：凡由總統(tǒng)任命的所有行政官員都可由總統(tǒng)加以免職而不需要國會的同意。 [48]從“免”應當比“任”更慎重的角度來說，這是難以成立的，但從“免”比“任”數(shù)量少得多因而影響有限的角度看這又具有其一定的合理性。
其三，批準(或決定)產生的人員不是由批準(或決定)人免，這種情況下“任”和“免”的批準(或決定)人雖然不同，其提名人卻往往是相同的。如在我國，全國人民代表大會對國務院的部長級人員和中央軍事委員會的全體人員都有“任”和“免”的權力，但全國人民代表大會常務委員會對國務院的部長級人員和中央軍事委員會副主席、委員、秘書長等，從憲法的規(guī)定上看有“任”的權力，卻沒有明確“免”的規(guī)定。 [49]我國憲法第63條和《全國人民代表大會議事規(guī)則》第39條都明確規(guī)定“全國人民代表大會”有權“罷免”國務院的組人員和中央軍事委員會的組成人員，而憲法第63條和《全國人民代表大會常務委員會議事規(guī)則》中則都沒有明確規(guī)定全國人民代表大會“常務委員會”有對國務院部長級人員和中央軍事委員會成員的罷免權。 [50]在實踐中國務院的部長、主任、審計長、秘書長一般都由全國人民代表大會產生、但其“免”有時是由其常務委員會進行的， [51]說明在實際操作中上我們對憲法第67條第9項規(guī)定的全國人民代表大會常務委員會在全國人民代表大會閉會期間，根據國務院的提名，“決定”部長、委員會主任、審計長、秘書長的“人選”已經做了擴大解釋：“決定……人選”包括決定“任”也包括決定“免”。筆者認為，會的這種“免”之權不僅建立在現(xiàn)實的需要上，不僅因為部長、委員會主任們作為的助手地位相對較低，因工作需要變動可能較為頻繁(“實際上我國的部長經常在變動” [52])，而且需要在理論上有站得住腳的“理由”，即這些部長的“任”是在首長提名的前提下由全國人民代表大會決定的，因此其常務委員會只要有其首長提名就可以對他們“免”，這里的“任”與“免”之不統(tǒng)一只是任免中的“決定者”不統(tǒng)一(一個是全國人民代表大會，一個是其常務委員會)，“提名者”是統(tǒng)一的(都是)，而“提名者”是比“決定者”更擁有實質性任免權的人，因此常務委員會之所以有“免”之權的一個重要因素，是因為這一規(guī)定并沒有違背首長制中“尊重首長”這一基本原則。這也是為什么對全國人民代表大會“選舉”的人員常務委員會不能免的一個重要原因——不僅僅因為這些人地位較高，而且因為他們是全國人民代表大會“選舉”產生的(即提名人也在人大內)，他們的罷免與否只能由全國人民代表大會自己定奪。
其四，任時的提名人與免時的提名人不一致。如我國國務院由國家主席提名，國務院其他組成人員由提名，中央軍事委員會其他組成人員由軍委主席提名，全國人民代表大會決定(憲法第62條第5、10項)，但根據《全國人民代表大會議事規(guī)則》第39條規(guī)定，以上人員的“罷免”由全國人民代表大會主席團、三個以上的代表團或者十分之一以上的代表“提出”罷免案，全國人民代表大會決定。也就是說，國家主席對、對國務院其他組成人員、軍委主席對軍事委員會其他組成人員的“任”分別享有專門提名權(只有他們有提名權)，他們的意見一般會得到全國人民代表大會的尊重而被采納，而“提出”對這些人員的“免”卻不完全是他們的權力，這些人員的“免”，除了他們有提名權外，主席團、三個以上的代表團或者十分之一以上的代表也有提出權，如果是后一種情況，那么以上人員的“免”從提出到決定，就都由全國人民代表大會說了算，這與行政機關、軍事機關實行的首長制似乎不太吻合，這種“任”與“免”的脫節(jié)在理論上缺乏站得住腳的理由。筆者認為，由全國人民代表大會主席團、三個以上的代表團或者十分之一以上的代表提出罷免案的對象應限于議會“選舉”產生的人員，而對其“決定”產生的人員，其罷免案的提出應是提名人的權力，這樣有利于議會在“任”時區(qū)分“選舉”任和“決定”任的不同形式，同時也有利于首長制的貫徹和落實。
如果“任”和“免”不是由同一機關作出，那么免者在“免”的時候除了要考慮被免者的表現(xiàn)外，還應考慮對任者的尊重。如美國國會對總統(tǒng)的彈劾從某種意義上說是對選民(通過選舉人)當初選擇的一種挑戰(zhàn)，如果國會過于頻繁地行使彈劾權，就是對選民的不敬。“對美國總統(tǒng)來說，彈劾至少應視為稀有的最后利劍，只有這樣才能維護法律制定者所強調的保護選舉秩序。” [53]同理，在我國，對于全國人民代表大會產生的部長，全國人民代表大會常務委員會在行使罷免權時應比全國人民代表大會自身行使罷免權更慎重。 [54]
(二)“免”的對象
即免誰的問題，一般有“任”就有“免”，絕對不可“免”的是皇帝，皇帝的下臺只能用非法的形式，如政變，起義，打倒，暴力推翻等。在民主體制下所有經民主程序產生的人員都可以免，即使實行終身制的法官，一旦發(fā)現(xiàn)有違法犯罪行為，也可以對其依法彈劾。
憲法規(guī)范的“免”的對象與其“任”的對象一樣，一般是最高國家機關成員，各國的范圍有所不同，如“在社會主義國家，所有公職人員均可以被代議機關罷免”，而西方國家彈劾的范圍大體只是“國家元首、行政官員、司法官員等”，“在那些不允許罷免議員或是沒有罷免制度的國家，議員也可以被彈劾。” [55]
(三)“免”的形式
關于“免”的形式，一般有罷免、彈劾、免去、辭職等多種形式。
1、罷免
罷免是有罷免權的機關對自己可以罷免的有關對象的工作表現(xiàn)不滿意時采取的一種讓其提前下臺(任期未到)的措施。罷免的條件一般較為寬泛，被罷免的對象有過失或雖無過失但能力平庸等都可能成為罷免的理由。在我國全國人民代表大會有權罷免國家主席、、中央軍事委員會主席、最高法院院長、最高檢察院檢察長等，地方各級人民代表大會有權罷免同級行政首長(省長、市長、縣長、鄉(xiāng)長)以及同級法院院長和檢察長等。
一般來說，罷免權與選舉權(而不是決定權)的聯(lián)系更密切，被罷免的人員大多是由選舉產生的人員。在許多國家即使是由選舉產生的人員也不是都可以罷免的，罷免權的運用一般多在地方的較低層次，如在美國“罷免權絕大多數(shù)應用于市，但也有應用于州的。”根據罷免權的制度，地方行政首腦的任期“按照全體選民的意見隨時可以終止。”涉及高級官員一般適用的是彈劾制度。“罷免權的基本理論是，用這種辦法，可以比在實行固定任期制的情況下更嚴密地控制各級政府機構。他們說，從世襲制到終身制，長任制、短任制，最后到不定任期，乃是人民控制全體公仆的幾個不同發(fā)展階段。” [56]但人民對公仆的控制并非越嚴越好，其任期也不是越短越好，如果公仆完全沒有自主性，事事匯報，處處小心，隨時可能被撤換，不給他們一定的時間按他們的意愿去實施其管理計劃，則辦事效果未必是好的。限任制是選舉人允諾被選舉人一定的時間期限(任期內)，讓他們施展抱負，而不去動輒干涉，在這里，選舉人也應該保持克制(克制不等于放棄監(jiān)督)。何況在一個民主社會中，新聞獨立、媒體曝光等途徑已經能夠對一般官員的行為起到監(jiān)督和約束的作用，“哪里刑法和彈劾過程的失效，哪里輿論的壓力不足以制止嚴重辜負人民信任的行為，罷免官員就被認為是可取的。事實上，人們深信，罷免權只要有行使的可能，一般就沒有實行的必要。” [57]
罷免權一般不適用于法官，即使法官是由選民選舉產生的，他們也極少在任內被罷免，且任期屆滿后通?？梢赃B任。司法權本質上體現(xiàn)的是法治原則而非民主原則，司法的獨立性要求法官受到特別保護，使其不受到外界(哪怕是選民)的干涉。因此法官如果沒有違法犯罪等行為，就不應被撤換，而因違法犯罪下臺在性質上應屬于彈劾而不是罷免。在美國歷史上，對于是否應該罷免法官曾有過激烈的爭議，最后反對聲還是占了上風，塔夫脫總統(tǒng)和魯特參議員認為，“對法官實行罷免，將會使庸碌無能之輩坐上法官席位，將生龍活虎和獨立不羈的人物攆走。法官們將會變的膽怯和隨波逐流。趨勢將是‘以一個沒有骨氣、優(yōu)柔寡斷、膽小如鼠、活像一根隨風倒的蘆葦似的法官，來代替大無畏而獨立不羈的法官。’塔夫脫先生在談到法官罷免權時說，‘我毫不猶豫地說，這將是將一把斧頭對準生長得很好的自由之樹的根，使生命、自由和財產的保證無可救藥地聽命于選民中暫時占多數(shù)的人的一時沖動。’”“巴特勒博士認為，嚴格地說法官不是人民的仆人，而是‘法律的仆人’。如果實行罷免，暴政和不義肯定會接踵而至。” [58]2、彈劾。彈劾制度起源于英國，但后來逐漸為不信任案所代替，1805年后英國再沒有實行過彈劾。倒是在總統(tǒng)制國家彈劾制度得到廣泛運用。 [59]彈劾“在君主制國家只適用于高級官吏，不適用于君主;在共和制國家，大都適用于總統(tǒng)、、內閣成員，而不適用于一般官員。在美國、日本、菲律賓等國，可以對法官提出彈劾。在挪威、荷蘭、烏拉圭、尼加拉瓜等國，可以對議員提出彈劾。” [60]美國彈劾的范圍之所以比一般國家寬泛，是因為國會對行政官吏違法行為的監(jiān)察權較小，所以便以擴大適用彈劾權作彌補。 [61]彈劾權在有的國家屬于議會，如美國、印度，在有的國家屬于憲法法院(如德國議會只能提出對總統(tǒng)的彈劾案，憲法法院才有權審判); [62]在有的國家則由普通法院審理(如比利時憲法規(guī)定，彈劾案由下議院過半數(shù)通過，提交最高法院審判)。 [63]還有的國家由特別高等法院審理(如法國)，有的國家臨時設立彈劾法院審理(如日本、挪威)。 [64]各國彈劾案的提出基本有四種模式(議會中的下院提出;兩院中的任何一院提出;兩院聯(lián)席會議共同提出;由一院制的議會責成檢察專員提出)，對彈劾案的審理大體有六種情況(上院審理，最高法院審理，憲法法院審理，特別法院審理，兩院聯(lián)席會議審理，提出彈劾案以外的另一院審理)，對被彈劾者的處分有兩種結果(免去其官職并處以刑罰;只免職，如需判罪應另行起訴于法院審理)。 [65]
美國在制定憲法時，彈劾是“憲法創(chuàng)制者協(xié)商的核心問題。協(xié)商的結果就是要限制彈劾總統(tǒng)的權力以便減少大眾情緒的作用，并確保權力的分離，同時也界定出彈劾總統(tǒng)的根據。” [66]彈劾一般有憲法或法律的明確規(guī)定標準，如有犯罪行為彈劾才能成立，而且這種犯罪應與其利用職務有關， [67]《美國憲法》第2條第4款規(guī)定：“總統(tǒng)、副總統(tǒng)和合眾國的所有文職官員，因叛國、賄賂或其他重罪和輕罪而受彈劾并被定罪時，應予免職。”“日本《法官彈劾法》規(guī)定，法官因彈劾而被免職的理由是：(1)明顯地違反職務上的義務，或為嚴重地玩忽職守的行為;(2)無論在其職務內外，作為法官出現(xiàn)明顯地喪失其威信的不良行為”。 [68]在法國、德國、意大利等國家，被彈劾的行為，“對于國家元首，以叛國、違反憲法和法律為主，對于高級官員，以職務上的違法為主。” [69]
有臺灣學者認為，罷免是在法律上(憲法上)對政治責任的追究，不需“案由”，只需有“契機”即可;彈劾是在政治上(憲法上)對法律責任的追究，需有具體“案由”。因此，罷免乃“對人而生”，彈劾乃“因事而起”。 [70]學者們大體都持類似觀點，認為罷免屬于政策問題，無須特定的法律理由，彈劾一般針對犯罪行為而言，并且大多數(shù)針對叛國、受賄、瀆職或破壞憲法等非常犯罪。 [71]英國歷史上也曾經對彈劾案與不信任案未加區(qū)分，十九世紀以后，彈劾與不信任投票才完全分開。“彈劾用以監(jiān)督違法，為法律問題;不信任投票用以監(jiān)督失策，為政治問題。” [72]相形之下我國憲法只規(guī)定了“罷免”，沒有規(guī)定“彈劾”，這樣使“罷免”的適用對象過于寬泛——凡是議會產生的人員，不論選舉產生還是決定產生，不論是政府成員還是國家元首，或法官、檢察官，一律適用“罷免”，且對他們的行為性質不加區(qū)分——不論是犯罪、違法還是不稱職等，均適用“罷免”這一“下臺”方式(雖然對犯罪、違法行為還要追究其有關法律責任，但這是“下臺”后的問題，不是“下臺”本身的形式)。這種制度設計的粗糙顯然不利于權力的穩(wěn)定和操作，在某種意義上也是對權力人的不公平。
2、免去
一般是針對無過錯，只是由于工作需要而去職的情況，如西方國家對法官的退休免職，其中有因達到一定退休年齡后的申請退休，也有因身體或不能勝任工作的命令退休。 [73]在我國的政治運作中，“免去”是經常出現(xiàn)的一種“免”的方式，如2007年國家主席發(fā)布的第64號令：“根據第十屆全國人民代表大會常務委員會第二十七次會議于2007年4月27日決定：免去李肇星的外交部部長職務;任命楊潔篪為外交部部長。免去徐冠華的科學技術部部長職務;任命萬鋼為科學技術部部長。免去孫文盛的國土資源部部長職務;任命徐紹史為國土資源部部長。免去汪恕誠的水利部部長職務;任命陳雷為水利部部長。” [74]這些“免職”其中可能有年齡的因素，也可能有另謀高就的安排，還可能有政治上失寵等復雜的權力背景。筆者認為，免職的原因應適當公開化，透明化，民主政治的一個重要特征是淡化宮廷政治的神秘氛圍，將權力操作盡可能公開在陽光下——不僅僅公開結果，也公開過程和程序。
3、辭職
辭職嚴格地說不是被“免”去職務，而是自己主動下臺，但在許多國家的政治體制中，辭職是一種變相的“免”。在西方國家，辭職與彈劾或不信任案往往有直接聯(lián)系，如在法國，國民議會可以提出彈劾案，追究政府的責任，如果國民議會通過不信任案，必須向總統(tǒng)提出政府的總辭職。當政府同國民議會發(fā)生沖突時，總統(tǒng)在與及議會兩院院長磋商后，得宣布解散國民議會，重新選舉。 日本憲法規(guī)定，內閣在眾議院通過不信任案或信任案遭到否決時，如果10日內不解散眾議院，內閣必須總辭職。 [75]在俄羅斯，聯(lián)邦政府主席的免職情況有二，一是自己提出辭職聲明，總統(tǒng)解除其職務;二是總統(tǒng)直接解除其職務。 [76]當辭職成為一種“必須”而不是“可以”的選擇時，辭職就包含了一種“免”的意義在其中。
辭職有個人辭職(首相或部長、法官等)和集體辭職(內閣辭職)，我國在實踐中基本上只有個人辭職而沒有集體總辭職。我國《全國人民代表大會會議事規(guī)則》第38條規(guī)定了國家領導人“辭職”和“缺位”的有關處理程序，但沒有明確其原因。 [77]在西方國家，“引咎辭職”制度針對的主要是政務類官員，業(yè)務類官員的違法行為則按《公務員法》的規(guī)定追究責任。我國的《黨政領導干部辭職暫行規(guī)定》第2條規(guī)定“黨政領導干部辭職包括因公辭職、自愿辭職、引咎辭職和責令辭職”四種，其中“因公辭職”是指“領導干部擔任由人大、政協(xié)選舉產生的領導職務，任期未滿因工作需要變動職務，依照法律或者政協(xié)章程規(guī)定應當辭去現(xiàn)任領導職務的，向本級人民代表大會、人大會或者政協(xié)提出辭去現(xiàn)任領導職務。”(第5條);“自愿辭職”是指“黨政領導干部因個人或者其他原因”而提出的辭職(第8條);“引咎辭職”針對的是“黨政領導干部因工作嚴重失誤、失職造成重大損失或者惡劣影響，或者對重大事故負有重要領導責任等，不宜再擔任現(xiàn)職”(第14條); [78]“責令辭職”是指“黨委(黨組)及其組織(人事)部門根據黨政領導干部任職期間的表現(xiàn)，認定其已不再適合擔任現(xiàn)職，可以通過一定程序責令其辭去現(xiàn)任領導職務”(第19條)。對于“應當引咎辭職而不提出辭職申請的，黨委(黨組)應當責令其辭職”(第19條第2款)，“被責令辭職的領導干部不服從組織決定、拒不辭職的，予以免職或者提請任免機關予以罷免”(第23條)。近年來我國現(xiàn)實生活中的“引咎辭職”已不少見，如2003年12月，重慶開縣羅家16號井突然井噴導致243人死亡，2004年2月15日吉林市因中百商廈特大火災事故，54人死亡、70人受傷，2004年4月中旬，中國石油天然氣集團總經理馬富才、吉林省吉林市市長剛占標先后引咎辭職，原因是他們要對相關的責任事故承擔領導責任。自此以后，又有多位地方政府首長因為各種責任事故而引咎辭職。 [79]有網友指出，“從上述多位政府官員的引咎辭職來看，所有市長、縣長的請辭均未向同級人大提出，官員辭職前人大無一例外的都缺位，只是被要求事后按法定程序罷免其職務。這與有關部門‘越權代辦’不無關系，更是對《憲法》所規(guī)定的人民代表大會是國家和地方最高權力機關的地位的挑戰(zhàn)。”并認為港府前財政司司長梁錦松先生“偷步”買車的事件被媒體揭露后，梁先生隨即向行政長官董建華提出辭呈的事例，可以借鑒以完善大陸有關“引咎辭職”的程序。 [80]至于“缺位”，是指有關權力人因“死亡、失蹤”等而喪失其職務的情況，“議員獨自辭職是否包含在內，存有爭議，……疾病或暫時的生死不明則不包括在內”， [81]法國憲法第7條、我國憲法第84條都規(guī)定了國家元首缺位時的補救措施，如我國憲法第84條規(guī)定：“中華人民共和國主席缺位的時候，由副主席繼任主席的職位。中華人民共和國副主席缺位的時候，由全國人民代表大會補選。中華人民共和國主席、副主席都缺位的時候，由全國人民代表大會補選;在補選以前，由全國人民代表大會常務委員會委員長暫時代理主席職位。”美國憲法修正案第25條規(guī)定：“如遇總統(tǒng)被免職、死亡或辭職，副總統(tǒng)應成為總統(tǒng)。凡當副總統(tǒng)職位出缺時，總統(tǒng)應提名一名副總統(tǒng)，經國會兩院都以過半數(shù)票批準后就職。我國《全國人民代表大會組織法》第24條第2款規(guī)定：“委員長因為健康情況不能工作或者缺位的時候，由常務委員會在副委員長中推選一人代理委員長的職務，直到委員長恢復健康或者全國人民代表大會選出新的委員長為止。”我國《全國人民代表大會會議事規(guī)則》第38條規(guī)定了“國務院、中央軍事委員會主席、最高人民法院院長、最高人民檢察院檢察長”缺位時的措施：“全國人民代表大會閉會期間，國務院、中央軍事委員會主席、最高人民法院院長、最高人民檢察院檢察長缺位的，全國人民代表大會常務委員會可以分別在國務院副、中央軍事委員會副主席、最高人民法院副院長、最高人民檢察院副檢察長中決定代理人選。”在美國，州法官如有缺位，州長得以作出臨時任命。 [82]可見“缺位”并不涉及“免”，但有相應的“任”的需求——補缺，缺位需要補充，補不上權力就可能中斷、脫節(jié)，從而破壞權力秩序。缺位通常是特殊情況，一般不太可能出現(xiàn)大量的缺位，因此補缺是個別位置的填充。 [83]罷免、彈劾、免職通常也是個別位置的調整(內閣辭職除外)，但對這些位置上的人是先撤下來，再換新人上去，缺位則不需要“撤”——這些位置已經出現(xiàn)了空缺，它所需要的只是填補(任)。
(四)“免”的程序
由于“免”需要比“任”更謹慎，因此一般“免”的程序應該比“任”更嚴格，“任”易“免”難。程序往往是一個過程，目的是為了確保免者對其免的考慮能夠冷靜和理性，它應該“是一個反思和說理的過程”，而不僅僅是少數(shù)或多數(shù)人的簡單表決，通過這樣的程序來防止“大多數(shù)人的不民主的牽制”以及“遏止?jié)撛诘娜后w兩極分化帶來的負面影響”。 [84]但在實行罷免制度的國家中，“免”與“任”的程序相同或相似，通常強調的是民主性，“罷免的議決主體是人民或代議機關，包括代議機關自己提出、自己投票決定，代議機關提出、通過后交付人民投票決定，部分人民連署提出、交付全體人民投票決定三種形式。”“被罷免人可以進行申辯，但處于完全被動地位，在整個過程中，民意具有最終的決定權。”而彈劾制度則不同，彈劾“是以訴訟庭審的面貌出現(xiàn)的，具有準司法的特征”，“從提出、通過到付諸審判，都要求類似刑事訴訟那樣的訴訟程序，體現(xiàn)在控審分離、重視證據，保障被彈劾人的辯護權等方面，被彈劾人作為當事人能夠積極參與到訴訟之中，還可以聘請律師獲得幫助。” [85]如英國的貴族院審理彈劾案時，“其程序與刑事訴訟程序相同，有訊問，有答辯，有人證，有律師”，美國參議院在審理彈劾案時，審判程序也與刑事訴訟程序相同。
三、任免權與監(jiān)督權之關系
為國家挑選德才兼?zhèn)涞娜瞬攀且豁椫匾D巨的任務，那么，應當由誰、通過什么方式來肩負這一重任、行使相應的任免權呢?在民主國家，國家機關的主要領導人應當是通過民主渠道產生的，如議會議員由公民選舉產生，政府成員由議會選舉產生，等等，人民直接選舉議員組成議會、通過民主程序產生政府，進而對社會進行管理是代議制的基本內容和要求。而憲法“作為公法領域有關政治體系的組織法或根本法”，“專注于政府的基本組織結構和那些擔任政府職務的人的權力”， [86]因此它既規(guī)定了議會的產生，也規(guī)定了政府的成立，還有國家元首、法院等國家機構的條款(雖然更詳細的操作規(guī)范通常在有關選舉法、組織法等憲法性法律中)。憲法中的權力規(guī)范涉及國家元首以及立法機關、行政機關、司法機關的產生、性質、地位、組成、任期、會議、職權等多方面內容，文本所論述的主要是憲法規(guī)定的議會任免權與監(jiān)督權的關系問題。
代議制作為一種間接民主制所要求人民的并非由人民親自管理國家，所要求議會的也并非由議會親自處理國家的大量具體事務，而是讓他們挑選出那些適合處理國家各類事務的人，并對他們處理的過程及結果進行監(jiān)督。 [87]“議會關于行政事項的本來職責，不是要用它自己的表決來作出決定，而是要注意使那些必須作出決定的人是能夠勝任的人。” [88]任免權的對象是“人”，更準確地說是“權力人”，其目的是為了發(fā)現(xiàn)(并監(jiān)控)“人才”，任與被任、免與被免，都體現(xiàn)了一種任者與被任者之間、免者與被免者之間的權力關系。
(一)監(jiān)督權與任免權的功能
雖然人民通過自己選舉的代表管理國家是民主的基本要求，但當今世界，“政治的重心離開議會而歸于政府，可以說是當然的趨勢。”與舊時的官僚政治不同的是，政府不再是大權獨攬，而是由議會組閣(或通過其它民主方式組成政府)，政府必須接受議會監(jiān)督，對議會制國家來說，“議會為內閣的原動力。” [89]通過民主程序產生政府官員一方面體現(xiàn)了政府存在的正當性，同時也減輕了議會的負擔，我國憲法規(guī)定“中華人民共和國的一切權力屬于人民，人民行使國家權力的機關是全國人民代表大會和地方各級人民代表大會”(憲法第2條第1、2款)，“國家行政機關、審判機關、檢察機關都由人民代表大會產生，對它負責，受它監(jiān)督。”(憲法第3條第3款)，但即使是我國的人民代表大會也并不能包攬一切事務，不能代替其他國家機關的職能，而只是“組織”其他國家機關，并“監(jiān)督”其工作。“組織”其他國家機關通常是通過“選任”(選舉或決定)其它國家機關領導成員來實現(xiàn)的，如我國最高權力機關任免權的范圍包括中央一級所有國家機關的領導人， [90]通過對他們的選舉、決定來組織這些國家機關，從而構成國家機關的橫向體系。各國憲法大都規(guī)定了議會擁有類似的任免權，通常議會擔負著選拔國家級政治人才的主要功能，而被選拔者工作成績的好壞也主要由議會來評議(監(jiān)督)，并因此而決定其去留(是否“免”)。 [91]憲法中規(guī)定的任免權雖然不僅僅屬于議會，但其重心在議會，它是議會最重要的權力之一。如果說議會的立法權是議會對所有國家機關及其公民的普遍約束，那么議會的任免權則是議會對其他國家機關(主要是行政機關)的較為具體的制約，它與議會的另一個重要武器——財政撥款，有幾乎同等的分量。“議會之主要的權能，與其謂在于立法及預算的議決，無寧謂在于其批評的任務，尤其是代表國民對政府表示信任或不信任的意思，為其最重要的存在的理由。”因此任免權和監(jiān)督權使“議會有左右內閣之進退的實權，為多數(shù)立憲國的議會之主要的權能。” [92]
(二)監(jiān)督權與任免權的差異性
與任免權主要針對的是“人”不同，監(jiān)督權主要針對的是“事”，雖然監(jiān)督權也是對人的監(jiān)督，但它是通過對人所做的事的監(jiān)督來實現(xiàn)的，不存在脫離具體事務的抽象的對人的監(jiān)督。雖然在對事監(jiān)督的過程中必然涉及到對人的監(jiān)督，但對人的監(jiān)督總是需要通過對事的監(jiān)督來實現(xiàn)的。一般來說，擁有任免權的一方也是擁有監(jiān)督權的一方，任免權、監(jiān)督權都是權力，擁有任免權、監(jiān)督權的機關通過運用這些權力來監(jiān)督、制約被任免、被監(jiān)督的另一方。擁有任免權、監(jiān)督權的機關是擁有任免權、監(jiān)督權的權力人，是任免權、監(jiān)督權的行使者;被任免、被監(jiān)督的機關是任免權、監(jiān)督權的對象，是被任免權、監(jiān)督權規(guī)范的人，但他們往往也是權力人。因此任免權、監(jiān)督權體現(xiàn)的是權力與權力之間的制約關系，而不是權利與權力之間的制約關系。
任免權以監(jiān)督權為前提，但任免權并不是監(jiān)督權的一種，而是監(jiān)督權行使的前提(任)和可能結果(免)。西方國家的議會任免權“往往和議會的監(jiān)督、制約權混在一起使用”，如認為彈劾是議會“監(jiān)督”政府的方法之一。 [93]而實際上任免權與監(jiān)督權應該是有區(qū)別的，彈劾權一般應屬于“任免權”中“免”的內容而多少超出了“監(jiān)督”的范疇，它與議會對政府的詢問、質詢、國政調查等“監(jiān)督”政府的方式在權力性質上是不同的。 [94]監(jiān)督權可以并且應該經常行使，任免權卻較少運用。“任”往往是一次性的，“免”更不可能經常發(fā)生，但監(jiān)督卻是經常性的，不間斷的。 [95]議會先“任”，然后對“走馬上任”的人進行“監(jiān)督”，監(jiān)督后再決定是否“免”。沒有“任”就無從“監(jiān)督”，“任”是“監(jiān)督”的前提，“監(jiān)督”是“任”的后續(xù)，只“任”不“監(jiān)督”是不負責任;“監(jiān)督”的結果可能導致“免”，“免”來自于“監(jiān)督”，是“監(jiān)督”的可能結果，“監(jiān)督”有“免”做后盾才真正有威懾力;但大量沒有導致“免”的監(jiān)督也仍然是有效的、必要的，如果沒有嚴重的違法失職行為，這些監(jiān)督手段已基本能夠達到制約權力的效果。轉貼
(三)監(jiān)督權與任免權的主體可能分離
監(jiān)督權與任免權的主體一般是統(tǒng)一的，即由誰任免就由誰監(jiān)督，如我國憲法第65條規(guī)定全國人民代表大會“選舉”并有權“罷免”全國人民代表大會常務委員會的組成人員，第62條規(guī)定全國人民代表大會有權“改變或者撤銷全國人民代表大會常務委員會不適當?shù)臎Q定”，第69條規(guī)定：“全國人民代表大會常務委員會對全國人民代表大會負責并報告工作。”說明全國人民代表大會對其常務委員會成員有“任”(選舉)和“免”(罷免)的權力，也有監(jiān)督的權力(會需對人大匯報工作，人大對會的決定有撤消權)，對全國人大會的任免權和監(jiān)督權都屬于全國人民代表大會。
但監(jiān)督權與任免權的主體也有不一致的時候，如我國憲法規(guī)定由國家主席提名，全國人民代表大會決定，國家主席任命(憲法第62條第5項、第80條)，但國家主席對有提名權和任命權卻沒有監(jiān)督權;對國務院的監(jiān)督權屬于全國人民代表大會，在其閉會期間屬于其常務委員會;而在全國人民代表大會閉會期間，常務委員會對也只有監(jiān)督權而沒有“任免”權(既不能“任”也不能“免”)。同樣國務院副、國務委員由提名，全國人民代表大會決定，國家主席任命(憲法第62條第5項、第80條)，對國務院副、國務委員有提名權和領導權(他們與的關系是首長負責制下的領導與被領導的關系)，國家主席對副、國務委員有任命權但沒有領導權和監(jiān)督權;對副、國務委員的監(jiān)督權屬于全國人民代表大會，在其閉會期間屬于其常務委員會，但全國人民代表大會常務委員會對副、國務委員也只有監(jiān)督權而沒有任免權，此時任免權與監(jiān)督權是分離的。 [96]國務院的部長、委員會主任、審計長、秘書長也由提名，全國人民代表大會決定，國家主席任命，但在其閉會期間可由其常務委員會決定，國家主席任命，在這里，部長與的關系也是首長制下的領導與被領導的關系，部長與議會是監(jiān)督和被監(jiān)督的關系，領導關系顯然比監(jiān)督關系更密切，因此部長(包括副、國務委員)的去留應當有主要的決定權，只是還需要議會把關(美國總統(tǒng)不經過議會而自己單方面決定免去其提名的行政官員的職務)。對國務院的部長、主任、秘書長、審計長，在全國人民代表大會開會期間，全國人民代表大會有任免權和監(jiān)督權，在全國人民代表大會閉會期間，其常務委員會有任免權和監(jiān)督權，此時任免權與監(jiān)督權是統(tǒng)一的。而對國務院全體人員任免的命令都是由國家主席根據全國人民代表大會或其常務委員會的決定發(fā)布的，因此國家主席享有形式上的任免權，但國家主席對這些人員并沒有監(jiān)督權，因此國家主席對國務院成員的任免權與監(jiān)督權也是分離的，這類似于英國女王對政府成員有形式上的任免權而沒有監(jiān)督權，可見與監(jiān)督權相聯(lián)系的任免權才是實質性的任免權，而與監(jiān)督權沒有聯(lián)系的任免權則只是形式上的任免權。
當任免權由兩個以上的機關(如議會、國家元首、政府首腦)行使時，其中往往有多層權力關系，一是提名者與被提名者之間的關系，他們可能是領導關系而非監(jiān)督關系(如與部長之間的關系)，也可能既沒有監(jiān)督關系更沒有領導關系(如總統(tǒng)與法官之間的關系)。二是批準(或決定)者和被批準(或決定)者之間的關系，這往往表現(xiàn)為監(jiān)督關系(如議會和政府及部長之間的關系)。三是提名者與批準(或決定)者之間的關系(如和議會之間的關系)，這應是一種互相制約的關系，提名者的提名對批準(或決定)者是一種制約，批準(或決定)者的批準或不批準，也是對提名者的一種制約。
注釋:
[1] 楊舶華等著：《資本主義國家政治制度》，世界知識出版社1984年版，第210頁。
[2] 劉向文著：《俄國政府與政治》，五南圖書出版社2002年版，第263頁。
[3] 李步云主編：《憲法比較研究》，法律出版社1998年版，第721頁;《法國憲法》第8條第1款。
[4] 劉向文著：《俄國政府與政治》，五南圖書出版社2002年版，第267-268頁。
[5] 龔祥瑞著：《比較憲法和行政法》，法律出版社1985年版，第196頁。
[6] 韓大元主編：《外國憲法》，中國人民大學出版社2000年版，第40頁。
[7] 依日本憲法第6條的規(guī)定，天皇任命的對象是大臣(依據國會之提名)和最高法院院長及審判官(根據內閣之提名)，不包括“國務大臣”。
[8] 筆者認為議會的任免權應當被視為不同于立法權的另外一種權力，而不是“立法權的一部分”。[英]M.J.C維爾著：《憲政與分權》，蘇力譯，生活•讀書•新知•三聯(lián)書店1997年版，第133頁。
[9] 如關于美國總統(tǒng)的選舉，制憲會議曾擔心選民直選總統(tǒng)會引起混亂，“因此他們想規(guī)定一個總統(tǒng)選舉的辦法，這種辦法正如亞歷山大·漢密爾頓所說，‘盡可能不給產生騷動和混亂的機會’，而且不會‘以任何非常的或暴烈的行為使社會劇烈震蕩’。為了達到這個目的，憲法制定者規(guī)定總統(tǒng)應由一小群選舉人間接選舉產生”。見[美]查爾斯·A·比爾德著：《美國政府與政治》(上冊)，商務印書館1987年版，第162頁。也有學者指出，“民選制與議會選舉制相較，民選制恐亦比較的難以產生適當?shù)娜瞬?因為行政元首這個位置所需要的特殊能力，以及競爭當選人中孰具有此種能力，往往非具有特殊判斷能力之人不能判斷;以普通選民與議會相較，選民的判斷力自然較低。”見王世杰、錢端升著：《比較憲法》，中國政法大學出版社1997年版，第245頁。
[10] 筆者在此并不是呼吁立即對全國人民代表大會代表實行直接選舉，指出現(xiàn)有政治體制模式的不合理之處與對現(xiàn)有政治體制模式的改進不完全是一回事，后者應當有一個過程，它更多地需要政治家們的智慧和策略，而前者應該是理論界的任務(當然他們不能壟斷這一任務)。理論上的認識往往是制度改進的前提，雖然很難說理論上的分析越透徹，制度改進就一定越順利，但理論上認識的深入，對制度改進一般會起正面作用。于 233
憲法本科論文篇二
《 政體、國體與建國 》
關鍵詞: 政體/國體/建國/軍閥/憲政
內容提要: 對于民初十年制憲史的重新檢視表明，導致憲法遲遲未能頒布的原因，并不只是軍閥勢力的干預，還同時源自國會內部在有關“政體”與“國體”等問題上的爭論不休。而在這些爭論的背后，真實的沖突來自于作為軍閥政治本質的派系政治，其根源在于民初政治在構建統(tǒng)一主權國家的“建國”問題上的不足。而1923年憲法及其法統(tǒng)最終被否棄的原因，也就并非只是因為“賄選”導致的憲法危機，而更多來自于從軍閥政治和憲法政治向黨國政治轉型的重大政治變遷，是人們在建國問題上的重新思考與道路轉折。
在百年共和的憲政史上，民初十年的制憲歷程是無法翻過的一頁。自1924年吳宗慈著《中華民國憲法史》以來，[1]對于這段歷史的回顧與總結已有不少。以《臨時約法》為起點，歷經《天壇憲草》、國會復會(1916-1917)、西南護法續(xù)議(1918-1920)和二次復會(1922-1923)的“三落三起”，[2]中華民國的第一部憲法歷經十年才最終得以面世，其中的艱難不可盡述?？善稚环陼r，這一命途多舛的憲法卻最終誕生于“賄選”的喧囂之中，以至于憲法本身也被冠以“賄選”之名，[3]十余年來的立憲“法統(tǒng)”亦為各方所廢棄。如果說囿于時局的限制，當時的議論不免帶有感情色彩的話，那么在紀念辛亥百年的今天，對于1923年憲法及其制憲歷程做一些超越道德或技術層面的評價，將是我們當下值得追求的努力。
一、問題的提出
一部憲法的誕生歷經十年，這本身就是一個值得關注的問題。但在傳統(tǒng)的“革命話語”中，這一問題似乎又并不存在。在一般的解說中，民初十年的制憲歷程往往被描繪成“毀法”與“護法”的斗爭史。一方面，是代表封建勢力的北洋軍閥一再解散國會、復辟帝制或是玩弄“假共和真專制”的騙局;另一方面，則是資產階級革命派發(fā)起的二次革命和護法運動等不懈斗爭，以捍衛(wèi)約法與真正之共和。[4]在這一語境下，十年制憲的艱難，被簡單歸結為反動軍閥的破壞與阻撓，或是革命派的軟弱與失誤。
不僅是憲法的制定，更令人遺憾的是，正是這樣一部費盡周折的憲法，在誕生之初即被宣布無效，以至整個憲法“法統(tǒng)”也被各方所廢棄。對此，傳統(tǒng)的解釋主要將其歸因于直系軍閥的“賄選”與議員的道德淪喪，以及革命派對于軍閥幻想的徹底破滅。在一般的話語中，1923年憲法往往被視作在民主程度上達到了較高的水平，但無奈的是，偏偏這樣一部不錯的憲法，卻做了“曹錕賄選”的“遮羞布”，以至于首屆國會與所謂憲法“法統(tǒng)”都成為了各方口誅筆伐的對象。而革命派也隨之放棄了對軍閥的幻想和“護法”的旗幟，走向了推翻軍閥統(tǒng)治的“國民革命”和“以黨建國”的新道路。[5]
但本文并不是重復這些傳統(tǒng)的“革命話語”或“道德話語”。盡管這些敘事具有一定的解釋力，但依然具有簡單化的傾向，并在很大程度上預設了一些標簽化的前提。比如將袁世凱、段祺瑞為代表的北洋軍閥推定為天然的專制力量，而將孫中山的革命派則視作當然的趨向憲政、民主的進步力量。 盡管許多研究已經逐漸修正了這些觀點，[6]但在對待民初十年制憲史的問題上，基本的看法卻依然未能擺脫傳統(tǒng)范式的案臼。而本文的努力，即在于試圖超越傳統(tǒng)的“革命話語”或“道德話語”，從具體語境與功能主義的視角進人，重新審視困擾民初制憲的基本難題及其最終失敗的深層原因。
對于民初制憲艱難的原因，在武人干憲與時局動蕩等外部因素之外，本文將著重考察首屆國會的內部紛爭。事實上，從1916年和1918年兩度恢復議憲的情形來看，軍閥對于制憲的干預是有限的，憲法審議也基本掌握在國會的手中;但遺憾的是，國會內部的討論總是糾結于重大紛爭而遲滯不前，以至于一再錯失了制憲的時機。[7]從當時的討論來看，爭議的主要焦點是圍繞著“政體”與“國體”兩方面展開的，本文對于國會內部紛爭的討論也將首先從這兩者進人。這些分析將表明，制憲會議在立法與行政、集權與分權等重大問題上的爭論，盡管不乏基于憲政原理的技術性考量，但更多的還是來自于革命派、保守派、中央與地方實力派在這些憲法問題上的立場分裂與利益沖突。
同時，我的分析也不僅限于文本或國會內部的論爭，而是追求超越制憲史本身，在更大的政法格局內反思十年制憲失敗的原因。更深入的分析將表明，僅僅是圍繞“政體”與“國體”的憲法政治，依然無法有效回應擺在新生共和國面前的“建國”( state-building)問題，[8]而整個國家在這些憲法問題上的根本分裂與沖突，也恰恰表明了這一問題的嚴峻。較之政體與國家結構的選擇，對于民初政法界而言，如何構建一個對外獨立、對內統(tǒng)一的現(xiàn)代國家才是更為根本的前提性問題。而制憲努力與所謂法統(tǒng)的廢棄，就并不僅僅是因為軍閥“賄選”或議員的墮落，而更多地來自于“建國”道路上的重新選擇。在憲政嘗試中斷的背后，隱藏著從軍閥政治和憲法政治向黨國政治轉型的重大政治變遷。
二、政體問題：以解散權為例
就“政體”而言，民初制憲爭議最大的問題，是關于立法權與行政權的平衡。而圍繞這一問題，又產生了有關同意權、彈劾權、不信任權與解散權等多方面的論爭。其中，尤其以解散權的爭論最為激烈，也最具有代表性。[9]本文也首先以解散權的討論作為切入點，以求初步展現(xiàn)民初國會制憲中有關政體問題的爭論。
在辛亥革命成功之初，對于政體模式的選擇，除宋教仁之外，包括孫中山在內的多數(shù)革命黨人都傾向于美國式的總統(tǒng)制政體。最初的《臨時政府組織大綱》也大體采取了這一模式。但1912年的《臨時約法》卻最終確立了議會內閣制的政體，并擴大了參議院的權力和對于行政權的制約。一般觀點認為，這一變化的發(fā)生，是因為革命派試圖憑借自身在國會的優(yōu)勢地位來限制即將掌握行政權力的袁世凱。但這一看似初衷良好的制度，卻無形中破壞了內閣制之中立法權與行政權應有的協(xié)調，以至于此后的政體爭端也由此開始。
依據內閣制一般原理，立法權與行政權之間應當維持適當平衡，在賦予國會彈劾權和不信任權力的同時，也賦予行政機關解散國會的權力，以實現(xiàn)兩者的制衡。[10]但在這一問題上，《臨時約法》卻帶有明顯的“重立法而輕行政”的傾向。約法在規(guī)定參議會有權彈劾國務員(第47條)的同時，卻并沒有賦予內閣和總統(tǒng)以對等解散國會的權力。正是由于這種合法解散權的缺乏，使得每當立法和行政出現(xiàn)矛盾時，兩者之間缺少緩沖的余地，一旦政治強人占據內閣或總統(tǒng)，往往傾向于訴諸武力解散國會。正如梁啟超指出的，合法解散權的缺失，必將“使政府與國會，徒互相掣肘，而莫可誰何”，[11]并最終導致“悍者將如袁氏之激而橫決;黠者則舞文以遯于法外”的局面。[12]此后民初政治中頻發(fā)的“府院之爭”、“院院之爭”以及國會的兩度非法解散，也都在一定程度上說明了問題的嚴重。
(一)《天壇憲草》中的討論
在《天壇憲草》的制定中，這一問題成為了爭論的焦點?？陀^地說，較之《臨時約法》，《天壇憲草》在內閣制權力配置上有了較大進步。一方面，制憲者將彈劾權與不信任權區(qū)分開來，明確規(guī)定了國會對于國務員的不信任投票權(第43條);而另一方面也賦予了行政機關解散眾議院的權力(第75條)，使得內閣可能獲得對抗國會的權力制衡。但《天壇憲草》也仍然繼承了約法對于立法權的偏重，在國會同意權等問題上依然體現(xiàn)出打造“超強立法權”的意圖。而圍繞解散權及其限制，憲法起草會議也產生了激烈的爭論。
首先，對于是否需要解散權，議員之間存在不同觀點。黃璋、劉恩格、吳宗慈等議員持否定意見，反對解散權的設定。在他們看來，解散權與代議民主制精神之間存在根本的抵觸，“必欲有解散權，即不啻將代議制度根本推翻”。 [13]解散權的設置，將從根本上削弱立法權，并可能導致行政權的專制;尤其是考慮到中國歷史上立法地位本來就低，解散權很可能滋生行政首長的野心，為野心家所利用;加之中國地域廣闊、交通不便，一旦行使解散權后，往往要數(shù)月才能重新召集國會，很可能因此影響國家政治的穩(wěn)定。
但更多議員還是傾向于設立解散權。在黃云鵬、王用賓、王家襄等議員看來：立憲的精神在于保持立法權與行政權的平衡;既然議會具有推翻內閣的權力，那么就理應賦予行政部門對等的解散權，否則不免導致國會的專權。同時，當議會與內閣沖突時，為尊重民意起見，也應當解散議會以待人民最后之裁判;如果新議會仍然反對內閣，則意味著政府確實與民意相違背，則內閣理應辭職。[14]最終，這一主張得到多數(shù)的支持，解散權被正式寫入憲草。
在設立解散權之后，對于解散權是否需要限制和如何限制的問題，也同樣存在爭論。主流的一種意見主張解散權行使必須獲得參議院三分之二的同意，并且任期內最多解散一次;黃云鵬、段世垣、朱兆莘等議員均持這一觀點。在他們看來，較之眾議院而言，參議院更加穩(wěn)健平和，因此有利于在內閣與眾議院激動時保持冷靜，既不使立法部偏激，又不使行政部專橫;如果解散后新選舉的議會仍然反對內閣，則意味著內閣確實為民意所否定，因而在統(tǒng)一任期內不得多次行使解散權。[15]
但這種限制條款也遭到一些議員的反對。比如，張國、劉崇佑等人即主張解散權不受限制。在他們看來，參議院的同意雖然可能防止權力的濫用，但如果參議院與眾議院的多數(shù)黨為同一黨派時，必然不會同意解散眾議院，解散權也將形同虛設。以法國為例，由于解散權須得上議院同意，以至于憲法制定后的四十多年中，僅有一次通過。相反，如果兩院多數(shù)黨是反對黨時，參議院還可能隨意解散眾議院，同樣無法防止權力的濫用。[16]此外，伍朝樞等議員則主張學習英國的做法，解散權不要求參議院同意，卻必須在事先規(guī)定的適用范圍內行使。[17]但最終，以參議院三分之二同意的限制條件還是獲得了多數(shù)的支持。
(二)憲法續(xù)議中的爭論
但這一問題并沒有隨著《憲草》的制定而終結。在1916年重新恢復的制憲會議上，圍繞總統(tǒng)解散權的規(guī)定，爭論又再度興起。由于袁世凱作為強勢總統(tǒng)的威脅已經解除，國會內部對于行政權的敵視也有所減緩，因此，與1913年不同，這一時期對于解散權的存在已經沒有多少爭論，焦點主要集中于解散權的限制。正如湯漪所說，“現(xiàn)在討論關于解散權應否規(guī)定幾已不成問題，所有爭點厥為解散權是否應有限制并加以何種之限制而始妥洽。”[18]
首先，陳光燾、章士釗、李慶芳等議員明確主張取消解散權的限制。在這些議員看來，總統(tǒng)解散權不應有任何限制，否則將形同虛設。因為在多數(shù)時候，參議院的多數(shù)黨往往與眾議院相同，如果必須有參議院的同意，解散權的行使則近乎于不可能，以至于實施這一制度的法國從未發(fā)生解散下院的事實，而內閣反而因議會驕縱而頻繁更替。相反，由于解散下院無需上院之同意，英國的立法與行政得以保持平衡，內閣制運轉較法國更為優(yōu)良。[19]
較之這種激進的主張，駱繼漢、湯漪等人盡管同樣反對參議院的同意，但同時強調解散權也并非絕對，而只能限于“眾議院不信任決議成立”這一特定情形。一旦眾議院通過不信任決議，政府即有自由解散眾議院之權能;但如果是不信任決議之外的事由，則一概不得解散。[20]從表面上看，這一主張似乎限制了解散權的適用，但由于解散權本身即是針對議會不信任權而產生，這一限制在事實_上并不構成實質的阻礙。
此外，還有一種調和兩權的努力。葉夏聲、李述膺、呂復等議員雖然支持參議院同意，卻認為表決人數(shù)標準過于嚴格;主張將“經參議院列席議員三分二以上同意”改為“須經參議院同意”(即半數(shù)通過)。在他們看來，之所以賦予總統(tǒng)解散權，是為了與議會的不信任權相平衡;可既然不信任權只需要眾議院的半數(shù)，那么解散權的表決人數(shù)也應當降至半數(shù)，以實現(xiàn)兩者的對等[21]顯然，這一做法也將增加解散權事實上通過的可能性。
從以上分析中可以看到，較之1913年的討論，這一時期的討論更多地趨向于立法權與行政權的調和，弱化解散權的限制;但同時由于在對待行政權態(tài)度上的多元化，爭論也更加激烈。在此后表決中，由于分歧過大，直到1917年國會被再度解散，依然未能對解散權限制問題形成多數(shù)意見，這無疑在一定程度上導致了民國憲法制定的遲延。
而在此后1918-1920年的西南護法續(xù)議中，解散權再度成為“審議中爭執(zhí)最烈之問題”。[22]葉夏聲等議員依然堅持將解散權條件降低為參議院的半數(shù)同意，而王玉樹等人則主張刪除全案，終止對于解散權的討論。由于雙方的爭執(zhí)不下，國會最終放棄了對于解散權的表決。但紛爭并沒有隨之解決，為了體現(xiàn)對于議會權力的制約，呂志伊、郭同等議員紛紛提出各種限制眾議員權力的方案，試圖以此補救解散議會權的缺失?？芍钡酱舜螄鴷Y束，都依然未能達成共識。[23]直到1922年國會第二次恢復后，解散權問題才最終以“解散眾議院須經參議院之同意”的模糊條款勉強通過了二讀與三讀，在事實上確立了半數(shù)通過的原則。
當然，除解散權之外，民初十年制憲有關政體的重大爭端還有很多，對于國會的同意權、彈劾權與議員兼任國務員等問題都產生了較大的爭論。但通過本文以上對于解散權這一核心問題的討論，政體問題上的爭議及其激烈程度已可見一斑。上述分析表明，在民初十年的制憲史上，政體問題始終是國會議員們關注的焦點問題。也正是由于在這一問題上的重大分歧，很大程度上導致了憲法制定的遲滯不前與一再拖延。
三、國體問題：省制與省憲
在“政體”之外，另一個重大爭議的問題是“國體”。
這里所謂的“國體”，主要沿用民國時期的說法，并不等同于今天憲法學中所說的國家性質，而更接近于“國家結構”，即中央與地方國家機關的權力分配。從清末開始，隨著地方主義的興起和聯(lián)邦制思想的傳人，有關分權與聯(lián)邦的討論在清末立憲中已經開始出現(xiàn)。在辛亥革命初期，各省相繼獨立，聯(lián)邦制思想再度盛行，孫中山、黎元洪等人也都曾表示對聯(lián)邦制的支持。[24]但南京臨時政府成立后，為了盡快實現(xiàn)統(tǒng)一，中央集權的思潮再次壓倒了聯(lián)邦制，[25]《臨時約法》和《天壇憲草》都未能對于省制和地方制度做出規(guī)定。[26]
但在此后1916年、1918年和1922年的憲法續(xù)議中，地方制度卻成為了審議會中“糾紛最大者”和造成憲法難成之最大原因。[27]一般觀點認為，這一轉變最初是因為面對袁世凱集權，革命派逐漸傾向于通過地方分權來限制袁的權力，從而導致聯(lián)邦思潮再度復興。而二次革命與護國運動中南方各省革命，也充分展示了地方力量在對抗中央專制上的作用。袁世凱之后南北分裂、軍閥混戰(zhàn)的事實，更是使得地方制度一度成為憲法政治的核心議題。圍繞著中央與地方的權力配置，北洋派、革命派、立憲派與地方軍閥展開了多個回合的斗爭。
(一)“省制”入憲?
在1916年憲法續(xù)議中，矛盾焦點集中于作為地方制度的“省制”。從10月20日憲法審議會開始，圍繞省制是否入憲、表決方法和省制案投票等問題，各派議員展開了數(shù)月的爭論。其中，爭議的核心還是是否需要將“省制”寫入憲法的問題，爭論的雙方主要在益友社與研究系之間展開。由原國民黨議員構成的益友社持肯定態(tài)度，支持省制人憲和擴大地方權力;而原進步黨議員組成的研究系則持否定意見，更多強調中央集權。[28]
比如，益友社的焦易堂、呂復等議員即主張省制應當入憲，理由是中央與地方關系乃是憲法中的重大問題，無論單一制還是聯(lián)邦制，憲法中都應當有所規(guī)定;從歷史上看，中國自古以來即有地方自治和民治的傳統(tǒng);就現(xiàn)實而言，省制入憲也可以明確中央與地方權責，避免相互指責推諉，并強化人民的主體意識。[29]辛亥革命和倒袁運動的成功，無不表明地方分權的重要作用。同時，僅僅是省制人憲，也并不等同于聯(lián)邦制，而依然是中央與地方共有一部憲法的單一制結構。[30]
研究系的湯化龍、陳善等人則堅決反對省制人憲，理由是地方制度本是造成中央與地方矛盾的重大問題，再加之天壇憲草中并未做出規(guī)定，因此必然耗費很長時間才能議決，這就不可避免將導致制憲的延遲，有悖于民國政治的當務之急。[31]同時，從理論上說，政治可以試驗，而國家根本大法卻不可試驗;有關省制的內容都尚處于初步研究，貿然加入憲法未免過于輕率;而從現(xiàn)實上考慮，由于省制問題關系各地方督軍的利益，倉促入憲必然再次引發(fā)督軍的干預與政治上的風潮。[32]
總之，在對待省制入憲的問題上，益友社與研究系各執(zhí)一詞、互不相讓。盡管會議嘗試各種方法尋求共識，但最終未能形成多數(shù)意見。在最后投票表決中，贊成省制的投票僅差四票不足三分之二，因而未能通過。但益友社議員卻以程序不公為由拒絕接受這一結果，并與研究系議員發(fā)生了激烈爭執(zhí)，最終竟釀成了雙方大打出手的斗毆事件，最終導致了督軍的干憲與國會再度解散，制憲也隨之停滯。[33]在此后1919年西南護法續(xù)議中，省制問題依然是爭論的焦點，圍繞省長的職權與選舉方式，各方展開了激烈爭論。但由于分歧過大和部分議員消極抵制導致流會，直至護法國會失敗依然未能取得結果。[34]
(二)“省憲”還是“省自治法”?
當然，較之省制紛爭，更大的爭端還是發(fā)生于1922年國會第三次恢復時的“省憲之爭”。這一爭端的背景是1920以來的“聯(lián)省自治”運動。在經歷了1919年的南北和談失敗、1920年直皖戰(zhàn)爭和粵桂戰(zhàn)爭后，北洋政府與南方軍政府都各自陷于分裂，中國的統(tǒng)一大業(yè)也進入了膠著狀態(tài)。一方面是和談無望，而另一方面南北雙方都失去了統(tǒng)一的核心。面對這一困境，原本消沉的聯(lián)邦論又重新興盛起來，并且得到了許多原本支持中央集權和武力統(tǒng)一者的支持，[35]人們希望通過地方自治之上的聯(lián)合來擺脫軍閥割據與實現(xiàn)統(tǒng)一。此后，湖南、浙江、四川等省都先后制定了省憲，1922年召開的國是會議還制定了聯(lián)省憲法草案。
因此，當1922年國會恢復時，“省憲”問題自然成為了“爭辯甚烈”的焦點。[36]與1917年省制之爭不同，由于此時地方分權已成潮流，議員們對于地方制度加入憲法已無異議，爭論的重點轉向了省憲的地位與省權的規(guī)定。支持“省憲”的議員如呂復、林長民、張樹森等人主張各省有權制定“省憲法”，并概況規(guī)定省權，列舉規(guī)定國權。在他們看來，之前的保路運動和護國運動的歷史都表明省具有對抗國家不法的能力，因此省權應當概況規(guī)定，國權之外的權力都由各省保留。[37]同時，這些議員也強調“省憲”并不等同于“聯(lián)省自治”，更不會破壞統(tǒng)一和助成軍閥割據，而是在國家允許范圍內的對于地方權力的認可。[38]
相反，反對“省憲”的議員如郭涵、蔣義明等人則主張以“省自治法”替代“省憲”，理由是憲法草案已明文規(guī)定“中華民國永遠為統(tǒng)一民主國”;那么就不應再自相矛盾地規(guī)定“省憲”，而只能將省視作地方自治團體。如果貿然允許各省自制憲法，將在事實上推翻臨時約法與國會組織法，構成立法革命的嫌疑。同時，這一做法也與中國歷史國情和世界潮流相違背，將導致破壞政治統(tǒng)一的后果。而從現(xiàn)實上看，所謂省憲并非真正民意的代表，而實際上是少數(shù)軍閥操縱的結果，因此，承認省憲地位只會進一步加劇軍閥割據與國家分裂。[39]
由于在這一問題上的爭議不休，憲法的續(xù)議也再度停滯。從1922年11月恢復議憲時起，圍繞省憲問題，各方經過數(shù)月爭論。由于分歧劇烈，憲法會議多次流會，直到1923年6月12日深夜(即曹錕武力驅逐黎元洪的前一天)才最終達成妥協(xié)，將“地方制度”與“國權”兩章全案通過。從最后內容來看，無疑是省憲派與反省憲派雙方妥協(xié)的結果。一方面，憲法仿照加拿大模式，采取了中央國權與地方省權的共同列舉;但另一方面，憲法既沒有像加拿大憲法那樣將剩余權力歸屬中央，也沒有像美國憲法那樣歸屬地方;而是規(guī)定“其性質關系國家者，屬于國家，關系各省者，屬于各省;遇有爭議，并以最高法院為裁判機關”。盡管這一模糊規(guī)定受到了較多的批評，[40]但從民初的制憲史來看，能就分歧如此重大的問題最終達成妥協(xié)，仍然不失為一種政治上的成熟與進步。
四、憲法爭端的背后?
在回顧了有關政體與國體的爭論后，我們不難看到，導致民初制憲一再遲延的原因，在武人干憲或政局動蕩之外，還很大程度上來自于國會自身內部的紛爭，以至于每每在重大問題上糾纏不清，一再錯過了完成制憲的時機。[41]對此，當時的有志之士無不扼腕嘆息。1920年西南國會因議員缺席流會而不得不停止議憲，議長林森即失望地說到，“吾人來粵護法，數(shù)年于茲，救國目的，絲毫未曾達到。今之所希望者，在此憲法能于護法期間完成之大業(yè)。不意少數(shù)人之牽制，又致功敗垂成。數(shù)年來人民困苦流離，絲毫福利未曾得到，即此百余條紙上空文之憲法，亦屬望梅不能止渴，殊令人傷心。”[42]
究竟是什么原因導致了這些紛爭呢?從理論上說，政治意見的分歧與對抗是政黨議會制度的必然，也是這一制度賴以運作的基礎。但在成熟的議會政黨體制下，這種紛爭與對立又往往統(tǒng)一在基本的政治架構與政治理念之下，并以追求妥協(xié)與共識為目標。[43]然而，正如許多研究指出的，在民初國會有關政體與國體的爭端中，盡管也同樣不乏基于憲政原理的嚴肅討論，或是對于不同制度選擇的利弊得失的考量，但在這些爭論的背后，卻可能更多地暗含著不同政治派系的激烈斗爭。[44]同時，這種斗爭也并不具有一以貫之的政治立場，而更多是基于派系自身利益與斗爭需要而不斷轉變的策略選擇。
比如，在前述“政體”之爭中，對于立法權與行政權的關系，盡管議員們的討論同樣試圖追求更為優(yōu)良的政體，但根本性的考量還是受制于政治運行中的黨派利益與派系斗爭。就革命派而言，在制憲之前就曾經有過較大的轉變。在革命之初，1911年《臨時政府組織大綱》仿照美國采取總統(tǒng)制政體，賦予了總統(tǒng)較大權力。但為了限制接任總統(tǒng)的袁世凱的權力，1912年的《臨時約法》又將總統(tǒng)制變更為議會內閣制，并加強了對于總統(tǒng)權力的制約。這樣一種“因人設法”的背后、正是革命派試圖通過議會力量擴張自身利益的努力。
此后，在憲法的審議過程中，國會對于解散權的態(tài)度同樣可以從北洋派與革命派的斗爭中獲得解說。在制定憲草的過程中，由于行政權為北洋派所掌握，而革命派則占據了議會的多數(shù)，因此對于行政權的制約也更趨強硬。正如許多學者指出的，在1913年國會制憲之初，袁世凱的北洋派與立憲派也都大體接受了內閣制的主張，他們所要求的只是類似于英國內閣制度中元首擁有的解散權，而反對完全剝奪總統(tǒng)權力的“超議會制”。[45]事實上，與袁世凱關系密切的制憲委員王庚、陸宗輿等人，在制憲會議中也都對內閣制持支持態(tài)度。但由于革命派議員在解散權等問題上的強硬立場，雙方最終未能就此達成妥協(xié)。
相比之下，1916年的續(xù)議中，之所以能夠在立法權與行政權的平衡上有所緩和，很大程度上也來自于總統(tǒng)人選與國會組成的變化。這一時期，國家的實際權力已經掌握在了段祺瑞內閣的手中，而擔任總統(tǒng)的黎元洪權力虛弱，也愿意與國會合作，因此議員中加強總統(tǒng)權力的傾向開始增長，加強行政權以平衡立法權的主張漸成主流。與此同時，盡管原國民黨議員重新組建了益友社、政學會等政黨組織，但卻明顯失去了最初的優(yōu)勢地位，[46]國民黨試圖通過議會獨攬大權的可能性已不存在，國會內部的觀點也更趨多元，以至于最終未能就解散權問題達成共識，制憲的時機也一再錯過。
這種派系之爭，在“國體”問題的爭論上同樣明顯。盡管各方的討論都訴諸于集權制或是聯(lián)邦制的利弊得失，但深入的分析卻表明，在這些論證的背后，根本的分歧還是北洋派、革命派、立憲派與地方軍閥的派系之爭。對于集權與分權，各方都不存在確定的立場，而更多地是基于各自派系斗爭需要的策略選擇，始終呈現(xiàn)出明顯的矛盾與多變。
比如，在國體問題上，國民黨或革命派的立場就始終搖擺不定。在辛亥革命之初，孫中山、宋教仁等人都曾表示過對于聯(lián)邦制的支持，但在南京政府成立后，為了謀求統(tǒng)一，很快轉向了中央集權的主張。[47]而隨著袁世凱的掌權，國民黨又開始重新支持地方分權，尤其是在“二次革命”之后，戴季陶等國民黨人開始明確地鼓吹聯(lián)邦制度。護法運動失敗后，之前依靠西南軍閥武力統(tǒng)一的孫中山，在認清“南北軍閥為一丘之貉”后，也轉向支持聯(lián)省自治，稱自己“亟亟從事于聯(lián)省制”。[48]但一年之后，當廣東軍政府再度恢復時，孫中山又鮮明反對聯(lián)省、主張北伐統(tǒng)一，并與堅持自治的陳炯明分道揚鐮。[49]總之，從總體上看，革命派在國體問題上的立場較多受制于時局的影響，當他們掌握權力時，更多傾向于集權，而一旦失去政權，則往往轉而支持分權或聯(lián)邦。
立憲派的主張也并非一以貫之。早在戊戌變法失敗后，梁啟超等立憲派就曾一度倡導分權與聯(lián)邦，但為了聯(lián)合北洋派對抗革命派，辛亥革命后又轉而支持中央集權。在議會中，進步黨明確反對地方分權，強調國權主義和“強有力政府”。[50]1916年國會恢復后，立憲派并不像國民黨那樣擁有地方力量，因而堅持與北洋派的合作，反對省制人憲，甚至不惜在議會中大打出手。1917年段祺瑞恢復共和后，研究系的集權主張曾更趨激進。但隨著在國會選舉中的慘敗以及與北洋派的決裂，立憲派又開始鼓吹地方分權與聯(lián)邦。梁啟超等人不僅在理論上倡導聯(lián)邦主義，而且積極參與湖南省憲的起草。[51]1922年國會重開后，丁佛言、籍忠寅等原立憲派議員也都表示支持省憲和省權，明確承認之前主張中央集權的錯誤。[52]
總之，以上分析表明，無論革命派還是立憲派，在對待所謂“政體”與“國體”的問題上，都并不存在一以貫之的態(tài)度，而更多是基于派系斗爭需要的選擇。盡管議員的主張與各自的黨派不盡相同，也不乏基于憲政原理和國家利益的嚴肅思考，但由于各派在這些基本問題上的對立，使得原本基于國家共同利益尋求妥協(xié)的制憲討論，始終為狹隘的派系之爭所裹挾，共識的達成與憲法的制定也變得遙遙無期。在這個意義上，民初十年的國會，從表面上看是現(xiàn)代化的議會政治，而實質上卻依然沒有超出由“軍-紳政權”衍生而來的、以私人利益和交換關系為中心的“派系政治”。[53]在政體與國體的重大憲法爭端的背后，更為嚴重、也更為根本性的問題依然是在基本政治利益與共識上的分裂。
也正是在這個意義上，我們可能重新理解民初十年制憲艱難的更深層原因。在軍閥割據與武人干憲的同時，民初國會內部的派系斗爭同樣構成了制憲一再拖延的重要因素。在“武人禍國”的外因之外，議會內的“文人誤國”同樣難辭其咎。更重要的是，這種黨派之間的斗爭未能走人現(xiàn)代議會制度的正常軌道，依然與軍閥割據的“派系政治”分享著相同的政治邏輯，[54]它不僅無法通過政黨政治的運作實現(xiàn)國家的平穩(wěn)治理，而只可能加劇原本已經存在的國家分裂與派系斗爭。
用霍布斯的話來說，這一時期的國家政治依然處于“每一個人對每個人的戰(zhàn)爭狀態(tài)”，而缺乏一個作為前提的至高無上的共同體或“利維坦”。[55]在軍閥割據與議會政治失敗的背后，根本原因之一依然在于統(tǒng)一主權權威的缺乏與現(xiàn)代國家建構的不足。而這一時期首先要解決的問題，也就并非一部文本意義上的憲法，或是所謂“政體”與“國體”的選擇，而是面對清王朝滅亡后的巨大政治真空，如何構建一個對外獨立、對內統(tǒng)一的現(xiàn)代民族國家的大問題。[56]如果說“政體”與“國體”所要解決的是共同體建成之后的權力配置的話，那么民初的政治所要回應的，恰恰是如何建立一個具有最高權威的統(tǒng)一共同體的問題。
這是一個政體與國體的“前問題”，一個“前憲政”的問題。
五、建國道路的再選擇
理解了這一點，不僅可以使我們理解民初十年制憲的艱難與遲延，同時，還可能促使我們反思所謂憲法“法統(tǒng)”在1923年后被徹底拋棄的真實原因。在表面的“賄選”喧囂和道德話語之下，更深層的動因來自于這一時期開始的從“憲政”到“黨政”的宏大歷史變遷。而在這一歷史變遷的背后，同樣隱含著對于民初建國問題的反思，是在憲政道路受阻之后的一次建國道路的再選擇。
(一)“法統(tǒng)”廢棄的反思
依據傳統(tǒng)的解讀，歷經十年的民國憲法一經頒布，立即遭致了各方批評，延續(xù)十余年的所謂“法統(tǒng)”也被南北雙方共同摒棄。即所謂“以賄選之穢行，貽憲法之污點，深為當世所詬病。嗣后護法護憲，均不足以資號召，而法統(tǒng)永無重光之望”。[57]換言之，民國憲法及其“法統(tǒng)”被廢棄的原因，即在于“賄選”的非法與“穢憲”的聲名掃地。但在本文看來，這一解說依然較多停留在道德評判的層面，而忽視了掩藏在“反賄選”話語之下的政治潮流。在“法統(tǒng)”廢棄的背后，更為根本的推動力來自于結束分裂、構建現(xiàn)代主權國家的政治變遷。
實際上，從當時的情境來看，“賄選”與“反賄選”的發(fā)生，都并非簡單的道德問題所能涵蓋，“擁直”與“反直”的派系斗爭依然是貫穿這場歷史鬧劇的主線。在當時，主張憲法無效的理由無外乎兩種：一種認為，由賄選而召集的國會已經喪失了合法性，應當將制憲權交還人民直接制憲;另一種則認為，由于制憲者的品格低劣，因此由其所制定的憲法當然無效，即所謂“憲法為建國根本，然果由犯罪團議決而宣布之，在根本_上已失其尊嚴”。[58]孫中山在《討逆宣言》中也號召全國將士“一致討賊”，并通緝懲辦附逆國會議員。[59]總之，在當時的話語中，由于議員本身已淪為“失節(jié)敗行分子”，[60]其制定的憲法亦當然無效。
但從今天的眼光來看，這樣一種將憲法效力歸結為制憲者道德的做法卻不免簡單化了。實際上，當時就曾有評論者指出，制憲者的道德操守與憲法效力并不存在必然關聯(lián)，更何況制憲與總統(tǒng)選舉本來就是兩回事，賄選總統(tǒng)并不等同于賄選憲法。在論者看來，那種將兩者相混同的觀點，實質上是“將法律同道德合在一起”，依然沒有脫離古代“圣人立法，愚者制焉”的思維模式，以至于因為賄選的議員是“走狗”，就套用“狗嘴吐不出象牙”的公式認定這些人制定的憲法一定不好。[61]盡管憲法的有效離不開民意的基礎，但僅僅因為參與賄選總統(tǒng)，就將這些議員制定的憲法也冠以“賄選”之名，卻顯然是不符合事實的。
同時，認為參加賄選就一定是“失節(jié)敗行”的說法，也不免失之片面。實際上，正如有學者指出的，當時議員的心理十分復雜，部分議員繼續(xù)留京，或是再度北上，也并非一定是貪圖金錢。畢竟，在軍人政權的時代，無論去留與否，都可能只是無奈的選擇，更何況曹錕在當世武人中尚屬較為“平庸”的一位。[62]甚至不能排除部分賄選議員可能試圖借此完成制憲，將國家早日帶入憲政的軌道。而現(xiàn)有研究也表明，在直系政府招攬議員北上的同時，國民黨、奉系和浙江軍閥的“反直三角”也同樣積極策動議員南下，甚至通過發(fā)放會議費的方式招攬議員，同樣不能排除“賄選”的嫌疑。[63]而南遷國會的失敗，也并非是因為議員貪圖賄金，而更多源自“反直三角”的內部斗爭。[64]從這個意義上說，在議員的北上與南下之間，更多的依然是“擁直”與“反直”的派系斗爭，而并不只是議員道德水平的高低。
更重要的是，僅僅是議員的道德瑕疵，依然無法解釋1923年之后整個“法統(tǒng)”的廢棄。如果對于憲法的不滿只是在于制憲的合法性，那么重新制憲似乎就足夠了;但事實上，1923憲法頒布后，我們看到的不僅是憲法的失效，更重要的是，十余年來的立憲努力與“法統(tǒng)”亦為北洋與南方政府所拋棄。[65]當有人提出繼續(xù)護法事業(yè)時，孫中山憤然宣告：“現(xiàn)在護法可算終了，護法名義已不宜援用……今日應以革命精神創(chuàng)造國家，為中華民國開一新紀元。”[66]在這個意義上，1923年之后憲法“法統(tǒng)”廢棄的深層原因，就并非簡單的“賄選”，而實際上是社會各方對于民國十余年來的軍閥政治與議會政治的徹底失望，是人們對于如何構建一個對外自主、對內統(tǒng)一的現(xiàn)代主權國家的重新思考與道路選擇。
(二)從“憲政”到“黨政”
在這個意義上，我們也可能重新理解民國以來的軍閥政治與憲政努力。從歷史上看，軍閥政治的出現(xiàn)并非偶然。正如亨廷頓指出的，軍人干政實際上是不發(fā)達國家在政治現(xiàn)代化過程中政治參與擴大的一種必然，[67]而中國軍閥政治的形成也同樣來自于清末以來的中國政治現(xiàn)代化的危機。在西方的沖擊之下，中國的傳統(tǒng)社會迅速解體，并陷入到嚴重的主權危機之中，傳統(tǒng)權力結構無法有效地進行社會整合以應對這場“千年未有之大變局”。君主官僚制與儒家思想相結合的傳統(tǒng)權威機制由于無法與現(xiàn)代化相適應，最終崩潰瓦解于辛亥革命之中，但由于新的權威主體尚未確立，整個國家陷入了空前的權威危機之中。[68]而作為晚清以來最早的現(xiàn)代化力量，具有高度組織性的現(xiàn)代軍隊，成為了當時最為有效的替代性組織。[69]
面對辛亥革命之后巨大的政治真空，袁世凱與北洋軍人走上了歷史前臺，也承擔起了重建國家政治權威的歷史使命。但由于袁的決策失誤，反而引發(fā)了二次革命與護國戰(zhàn)爭等新的危機，也使得政治軍事化進一步獲得了合法化外衣，最終導致了權威的崩潰與軍閥政治的開始。軍閥組織對于私人紐帶的過度依賴，也使得內部凝聚力在政治強人逝去后迅速減弱。無論最初的北洋督軍們如何試圖維持內部的團結，組織上的分裂依然不可避免。[70]與此同時，由于缺乏一個系統(tǒng)的、一致的政治意識形態(tài)，軍閥組織也往往無法獲得有力的政治認同，同樣難以承擔現(xiàn)代民族國家建構的歷史重任。在一次次的分裂與混戰(zhàn)中，軍閥政治也逐漸耗盡了它原本具有的合法性與政治資源。
也正因為軍閥政治的這種先天不足，我們也理解了憲政努力在民初得以存續(xù)的原因。正如有學者指出的，“民國十三年前，中國政治問題表面上所爭的只是一個“法”字。[71]盡管在一十年制憲中，軍閥的干憲與解散國會(袁世凱與張勛)，一再導致了制憲的遲延;但不可否認，每一次國會重開與法統(tǒng)重光(段祺瑞與吳佩孚)，卻又無不是軍閥支持的結果。這里面的原因，當然不是軍閥有多少立憲的決心，而更多是因為軍閥組織本身缺乏有效的意識形態(tài)與合法性外衣，因而不得不依賴于國會與憲法的“在場”。但這也并不等于所謂“假共和真專制”的騙局。實際上，無論“真憲政”還是“假憲政”，都不可否認具有提供政治合法性的形式化功能(盡管不只是工具性的)。而從事后建構的眼光來看，軍閥對于憲法的依賴，恰恰構成了對于自身意識形態(tài)欠缺的補充。如果說軍閥提供的是政治現(xiàn)代化的“組織基礎”的話，那么民初憲政的意義(之一)即在于提供一種組織之外的“意識形態(tài)”。
在這個意義上，“軍閥+憲政”的組合，也就并非只是欺騙的伎倆，而實際上是在缺乏其他有效機制的條件下重構國家權威的一種“必然”。與軍閥組織離不開憲政的合法性外衣一樣，民初國會與憲政也同樣離不開現(xiàn)代化軍隊提供的組織基礎。但遺憾的是，由于軍閥自身的派系性，[72]以及議會政治的不成熟，又同時注定了“軍閥+憲政”的組合，只能是一種貌合神離的短暫聯(lián)合。在相互依賴的同時，兩者之間的沖突也貫穿始終，并最終導致兩敗俱傷的結果。在經歷了1918年到1922年之間數(shù)次的軍閥混戰(zhàn)之后，無論是北洋還是南方軍閥，也無論是直系、皖系還是奉系，都最終被證明無法完成統(tǒng)一國家的使命，因而逐漸喪失了合法性的根源。[73]而與此同時，十余年來的議會黨爭，也充分暴露了這種以派系利益為中心的代議政治的虛弱無能，最終與軍閥統(tǒng)治一起失掉了民意的支持與精英的認同。盡管憲政本身與軍閥政治相背離，但在民初特定的語境中，兩者卻是同病相憐、相伴始終的。
但也正是在軍閥政治與憲法政治走向沒落的同時，另一種替代性的可能也在增長。面對民國十余年來的主權淪喪與國家分裂，中國的政治精英們開始了新的探索，試圖在軍閥與代議制之外尋找實現(xiàn)國家統(tǒng)一的新道路。以五四運動為開端，民族主義的浪潮也在這一時期開始席卷中國。“盡管這一時期存在著社會震蕩和政治分裂，但卻令人驚訝地在民族目標方面產生了明確的共識。國家統(tǒng)一成了頭等大事。人們指望擺脫列強干涉和恢復民族權利將會隨著統(tǒng)一的實現(xiàn)而到來。”[74]也就在這時，十月革命的成功，為探索中的中國精英提供了另一種在西方民主憲政之外構建現(xiàn)代國家的新的可能。以蘇聯(lián)體制為模范，孫中山開始了“聯(lián)俄”、“容共”與改組國民黨的新嘗試，并通過新型“黨軍”組織的創(chuàng)設最終完成了北伐，推翻并取代了舊式軍閥的統(tǒng)治，也實現(xiàn)了形式上的國家統(tǒng)一。[75]
但結束的不只是軍閥政治。在“黨軍”興起的同時，憲法政治也淡出了民國政治的舞臺。較之以私人紐帶維系的軍閥組織，黨軍組織具有強勢的意識形態(tài)與統(tǒng)一的組織結構，較為有效地克服了因私人關系帶來的分散與不穩(wěn)定，獲得了超強的政治動員能力。[76]與民族主義和群眾運動的結合，也使得黨軍體制獲得了遠超過軍閥體制的民意支持與合法性。但也恰恰是這種自生的意識形態(tài)，大大降低了黨軍體制對于代議制民主政治的依賴，也降低了對于憲法合法性外衣的需求。而對于意識形態(tài)一致的強調，又使得黨軍體制更加難以和多元化的憲法政治相兼容，進而倒向了一元化的集權政治。用當時學者的話來說，“此后政治中所爭的，將由法的問題變?yōu)辄h的問題了;從前是約法至上，此后將為黨權至上;從前談法理，此后將談黨紀;從前談護法，此后將談護黨;此前爭法統(tǒng)，此后將爭黨統(tǒng)了。”[77]
或許，這就是一種歷史的吊詭：被認為“反動”的軍閥始終不曾停止立憲的嘗試，而自視“進步”的革命黨卻恰恰終結了憲政的努力。但這并不是替軍閥說好話，或是說革命不對，而只是試圖理解這看似悖謬的歷史圖景之下的真實邏輯。回到本文一開始討論的“政體”與“國體”的問題上來，我們就不難發(fā)現(xiàn)，有關這些問題的爭論最終都失敗了。失敗的原因并不僅僅是軍閥的破壞或政客的爭權奪利，更為根本的原因在于這些議題本身都是“后國家”的，是在國家建構之后才可能被解決的問題;在“前憲政”的建國問題完成之前，對于“后憲政”問題的討論都注定將無果而終。因此，在經歷了民初十余年的挫折之后，中國的政治精英，無論是國民黨還是共產黨，都重新回到了“建國”的主題，試圖通過黨軍體制的塑造來結束國家的分裂與動亂，并在此基礎上構建自主、統(tǒng)一的現(xiàn)代國家。[78]因此，盡管客觀上造成了憲政話語的失落，但黨軍體制的建立卻并非刻意地否定憲政追求，而試圖首先解決作為前提的“建國”問題，首先完成“前憲政”的共同體塑造。也只有在此基礎上，對于所謂“政體”與“國體”問題的討論，才具有了真實的根基和可供討論的共識基礎。
注釋:
[1]參見吳宗慈：《中華民國憲法史》，東方書報館、大東書局1924年版。吳宗慈(1879～1951)，近代著名歷史學家、法學家。在長達十年的制憲過程中，吳宗慈始終擔任憲法起草委員會委員，并兼任書記長。作為民初十年制憲的當事人與親歷者，吳宗慈著《中華民國憲法史》被視作民初憲法史中最為詳備也最為權威的一部。本書的簡體點校本將由法律出版社出版，點校者于明、孔晶、王捷。
[2]十年制憲史可分為四個階段。①第一階段是《天壇憲草》的制定。民國首屆國會在1913年10月完成憲法草案的三讀。但由于隨后袁世凱以叛亂為名解散國民黨，制憲歷程就此中斷。②第二階段是國會的一次復會與《憲草》的續(xù)議(1916-1917)。袁世凱復辟失敗后，國會與制憲重新恢復。但由于國會內部紛爭，計劃數(shù)月內完成的制憲一再拖延。黎、段的府院之爭加劇了軍閥的干政，黎元洪被迫解散國會，憲草續(xù)議再度中斷。③第三階段是南北分裂與西南護法續(xù)議(1918-1920)。張勛復辟失敗后，段祺瑞拒絕恢復舊國會，并選舉安福國會制定新憲法。以孫中山為首的革命派南下護法，并繼續(xù)《天壇憲草》的審議。但由于內部紛爭，西南制憲未能取得多少成果。④最后一個階段是國會二次復會與制憲完成(1922-1923)。南北和談失敗后，直皖與直奉戰(zhàn)爭相繼爆發(fā)，最終直系獲勝。直系號召南下議員北上重開國會，并著手繼續(xù)制憲。1923年10月5日，曹錕當選總統(tǒng)，隨后完成憲法的二讀與三讀，10日正式公布憲法。
[3]為推舉曹錕當選總統(tǒng)，直系發(fā)動“癸亥政變”，黎元洪被迫退位，部分議員南下，國會再次分裂。曹錕在議長吳景濂的支持下實施賄選，1923年10月當選總統(tǒng)，并隨即頒布憲法，這部憲法也因此被稱作“賄選憲法”。參見方惠芳：《曹餛賄選之研究》，國立臺灣大學出版委員會1983年版。
[4]類似的觀點，可參見張國福：《民國憲法史》，華文出版社1991年版，頁185-200;張晉藩：《中國憲法史》，吉林人民出版社2004年版，頁183-237。
[5]類似觀點，參見謝振民：《中華民國立法史》，中國政法大學出版社2000年版，頁177-192;殷嘯虎：《近代中國憲政史》，上海人民出版社1997年版，頁178-188。
[6]軍閥政治同樣可能與民主政治具有親和性，而孫中山的革命派也可能采取背離民主政治的專制措施。對于這些問題的反思，參見徐勇：《近代中國軍政關系與“軍閥”話語研究》，中華書局2009年版;齊錫生：《中國的軍閥政治》，中國人民大學出版社2010年版;邵宇：《孫中山的政黨思想研究—從近代政黨與國家建設關系的視角》，云南大學出版社2010年版。
[7]對這一問題的分析，參加嚴泉：《失敗的遺產—中華首屆國會制憲》，廣西師范大學出版社2007年版。
[8]這里的“建國”問題指的是政治學意義上的國家建構或國家建設(state-building)。正如許多學者指出的，晚清以來的中國，首先要解決的問題是一個將傳統(tǒng)的文明國家構建為現(xiàn)代民族國家的問題。參見(美)列文森：《儒教中國及其現(xiàn)代命運》，鄭大華、任菁譯，廣西師范大學出版社2009年版。
[9]正如吳宗慈指出的，“解散權之有無，為民國憲法上一大問題。六年憲法會議曾以此事釀成激烈政爭”。吳宗慈，見前注{1}(后編)，論壇異同集萃，頁19。
[10]參見王世杰、錢端升：《比較憲法》，商務印書館1999年版，頁260-261。
[11]梁啟超：《中華民國憲法草案》，載夏新華等整理：《近代中國憲政歷程：史料薈萃》，中國政法大學出版社2004年版，頁258。
[12]《與報館記者談話二》，載《飲冰室合集》(第8冊)，中華書局1989年版，頁138。
[13]參見議員劉恩格的發(fā)言，“憲法起草委員會第九次會議錄”，載李貴連主編：《民國北京政府制憲史料》(第一冊)，線裝書局2007年版，頁233。
[14]同上注，頁225 - 277 。憲法起草委員會對于解散權的討論，還可參見嚴泉，見前注{7}，頁
147-150。
憲法本科論文篇三
《政府公共警告不作為與作為的賠償責任分析 》
關鍵詞: 政府公共警告/行政不作為/行政作為/責任
內容提要: 具有政府公共警告職責的行政機關的行政不作為直接或間接損害公民合法權益，該行政機關需承擔相應責任。行政不作為導致?lián)p害賠償責任分配應遵循按份責任原則。公共警告行政作為侵權責任的認定主要采用違法歸責原則。行政機關的公共警告信息形成于法有據、程序正確，即使發(fā)布的信息錯誤或不準確，也不應承擔法律責任。
“在公共行政和私人部門行政的成有詞匯中，責任一詞是最為重要的”[1]。從責任的類型上看，責任又可以分為法律責任、道德責任、政治責任。而法律責任包括民事責任、刑事責任與行政責任。政府公共警告行為引起的法律關系是一種行政法律關系，涉及行政主體與行政相對人，故政府公共警告與民事責任關聯(lián)性不大。政府公共警告行為可能觸犯刑事罪名主要是刑法分則第九章的瀆職類罪，如濫用職權罪、玩忽職守罪，責任認定相對比較簡單，不是本文研究的重點。本文所探討的主要是法律責任中的行政賠償責任，即負有公共警告職責的有關組織，對其不作為或錯誤作為導致?lián)p害結果承擔賠償責任的特殊義務。
一、行政不作為下的賠償責任認定
(一)信息缺失或遲緩是政府公共警告不作為的兩種主要情形
行政是公民維持正常生活的基本保障力量，它對公民安全、健康具有一種天然責任。“行政除了提供福利之外，還負有保障國民安全、健康、舒適的生活，整備生活環(huán)境，管理社會風險的職責。如果行政不援之以手，國民的生存和安全就無以維持，行政所負有的這種責任，簡單地說就是危險防止責任” [2]。由此而言，危險防止是行政的基本職能。政府公共警告是是行政機關履行危險防止義務的一種手段，但政府公共警告不會自動產生，它須以相關部門的發(fā)布行為作為前提。如果行政機關面對危險時選擇不作為，那么人們往往就無法知曉危險、及時躲避危險，損害也就由此發(fā)生，由損害而產生的責任問題也被牽引出來。行政機關對其不作為導致的損害應承擔責任當無疑問，至于賠償責任的認定及范圍則有必要澄明。在政府公共警告過程中，行政不作為主要是指因行政機關及其工作人員違反法律的規(guī)定，未發(fā)布或及時發(fā)布政府公共警告信息，從而對公民、法人和其他組織的合法權益造成侵害之情形。
(二)政府公共警告行政不作為的責任認定
認定行政不作為的責任首先必須明確其構成要件。楊小軍先生則認為行政不作為問責的構成要件包括有應當作為的崗位職責、有怠于履行作為職責的行為事實和有危害后果。 [3]杜儀方博士認為：“行政不作為賠償責任的構成需要滿足三個要件：第一，行政行為構成行政不作為;第二，申請行政賠償?shù)挠行緩绞歉诫S行政訴訟一并提起;第三，該行政不作為屬于行政賠償范圍” [4];兩位學者的視角不同，所得結論并無錯誤，但均只看見“硬幣的一面”，仍有補充的空間。筆者認為，行政不作為的責任認定如包括兩方面的內容，即事實上認定與法律上認定。事實上的認定主要是判斷該行政行為是否構成行政不作為。具體而言包括以下幾點：一是主體適格。不作為的行為主體是享有行政職權的行政機關、授權組織或受委托組織及其工作人員;二是先定義務，即行政機關有作為的職責;三是行為不作為的事實，即行政機關當為而不為或不完全作為;四是發(fā)生了損害結果，這種損害結果具有確實性，既包括實際損害也包括預期利益的喪失，但不是定推定的、主觀想象的、虛構的損害;五是行政不作為與損害結果具有因果關系即行政不作為與損害結果具有聯(lián)結性，正是由于行政不作為的存在才導致?lián)p害結果的發(fā)生。法律認定是指該行政不作為行為是否具有法律上的可責性，換言之，該行政不作為造成的損害是否屬于法定的行政賠償范圍。行政不作為的責任應當以法律規(guī)定為依據，法律是人民大眾之間、國家與公民訂立的一種社會契約，如果法律沒有規(guī)定該行政不作為的賠償責任，那么即使該行政行為構成行政不作為也無須承擔賠償責任。
另外，關于行政行為是否構成行政不作為，杜儀方博士認為：須分析該行政行為是否針對特定行政相對人構成行政不作為，如果特定消費者不是該行政不作為的相對方，則無權針對該行政不作為提起行政賠償訴訟，例如“三鹿事件”中的石家莊市人民政府的遲報行為雖然構成行不作為，但由于報告義務所指向的主體是河北省政府，石家莊市人民政府在“三鹿事件”中承擔的是上級人民政府所追究的政治責任和行政責任。[146]P160當然，如果行政不作為不會或沒有對公民的合法權益造成危害，那么該行政不作為只須對其義務指向主體負責，但如果該行政不作為會直接或間接影響社會大眾的生命健康與財產安全等權益時，那么行政機關就該行政不行為需對社會大眾承擔相應責任。仍以“三鹿事件”以例，如果石家莊市人民政府的遲報行為影響了河北省人民政府相關應急決定的作出及各級政府公共警告的發(fā)布，石家莊市人民政府就不僅是要向上級人民政府承擔政治責任和行政責任的問題了，它還必須向因其遲報行為而發(fā)生的利益受損者承擔相應的賠償責任。我國的《國家賠償法》第2條明確規(guī)定：國家機關和國家機關工作人員違法行使職權侵犯公民、法人和其他組織的合法權益造成損害的，受害人有依照本法取得國家賠償?shù)臋嗬姓蛔鳛閼獙儆?ldquo;造成公民身體傷害或者死亡的其他違法行為”(《國家賠償法》第3條)和“造成財產損害的其他違法行為”(《國家賠償法》第4條)，受害人有依法取得賠償?shù)臋嗬?/p>
二、行政不作為下的賠償責任分配
近年來的全國性消費危害事件具有一些共同點，一是企業(yè)經營者是危險的制造者;二是行政監(jiān)督管理部門未有效行使行政規(guī)制權;三是行政預警信息未發(fā)布或未及時發(fā)布。從機構類型上看，行政監(jiān)督管理部門和政府公共警告發(fā)布機關屬于行政主體，是廣泛上的具有危險防止義務的公權力機關。在消費安全行政保障中，這兩個機構通常是重合的，行政監(jiān)督管理部門往往同時也是政府公共警告發(fā)布機關，并且行政監(jiān)管職責的不適當履行與公共警告信息未發(fā)布或未及時發(fā)布具有因果關系。因此，可以將未盡危險防止義務公權力機關歸為一類責任主體。責任分配問題實際上就成為公權力機關(危險防止義務者)和企業(yè)經營者(危險制造者)的責任分擔問題。
(一)是否為連帶責任
連帶責任是民法的概念，它是指責任人為兩人或兩上以上時，在對外效果上各責任人對共同債務承擔全部責任，即“債之效力及消滅，一人所生事項，對于他債權人或債務人亦生效力” [5]，而在各責任人之間則依照各自的過錯承擔相應的賠償責任，如果其中一方所承擔的賠償責任超過其所應承擔的，可以向其他一方或多方進行追償。行政不作為產生的責任能否類推適應民法的連帶責任制度則需詳細分析。關于行政連帶責任的論述目前尚不多見，檢索中國學術期刊網(CNKI)中共有三篇文章涉及行政連帶責任。關保英教授認為，“行政連帶責任是指在行政權行使過程中和在行政職權的履行中行政權行使對相關行政行為以及行政行為所帶來的后果所應做出的合理承受以及在整個承受過程中依行為所體現(xiàn)權力主體價值的大小對其所分配的承受的等級” [6];王世濤教授認為，“行政連帶責任是指在存在兩個或兩個以上責任主體的情況下，每一個主體都應對行政違法行為承擔責任” [7];學者肖雄則認為，“行政連帶責任是指兩個有法定聯(lián)系的行政責任主體之間，由某一主體先行承擔責任，然后對另一責任主體享有求償權的行政責任” [8]。上述三者學者將行政連帶責任限定在行政主體之間的責任連帶性，至于行政主體與民事主體之間的連帶責任并未論及。實際上我國法律和法規(guī)也并無行政賠償責任和民事責任的連帶規(guī)定，司法實踐中也并無類似判決之先例。民法中設立連帶責任之根本目的在于確保債權的滿足，但這種滿足是建立在外部的不可分性、內部的按份責任和超額負擔責任者求償權的基礎上的。而在消費安全事件，企業(yè)經營者是危險源，是消費者權益受損的主要原因，而政府公共警告主體則是未盡安保義務者，是消費者權益受損的次要因素，雖然兩者共同導致一種損害結果，但兩種因素的對外效果上實際具有可分性，不存在內部的按份責任問題。另外，即使不考慮外部的不可分性這一點，由行政機關與企業(yè)經營者對消費品致人損害的連帶責任，在此種情形下，行政機關的超額負擔求償權是不可能實現(xiàn)的。因為企業(yè)經營者如有能力承擔消費品侵權責任，必然會履行合乎商業(yè)目的之賠償責任和補救措施，此時行政機關無替代承擔之必要，只需要督促其盡早履行賠償責任即可;企業(yè)經營者若無能力承擔則會采取失蹤(個體經營者)或破產(法人)策略，此時行政機關替代承擔消費品侵權責任后，無法找到求償對象。故行政主體與民事主體之間的連帶責任于法理、法律并無實據。
(二)是否為不真正連帶責任
不真正連帶債務是不真正連帶責任之上位概念，它起源德國民法，由德國學者阿依舍雷提出，后為大多數(shù)大陸法系國家采用。不真正連帶債務主要適用于多人基于不同法律事實的偶然巧合而對同一債權人給付情形。“不真正連帶債務乃多數(shù)債務人就同一內容之給付，各負全部履行之義務，而因一債務人之履行，則全體債務消滅之債務也” [9]。不真正連帶債務具體形態(tài)多樣，其中與本文相關的一種類型為“一人的債務不履行行為與他人的侵權行為發(fā)生競合而產生的不真正連帶債務” [10]。在消費安全事件中，企業(yè)經營者所扮演著侵權行為者的角色，而未盡危險防止義務的公權力機關則類似債務不履行者。也許正因為基于這一點，有學者提出“危險制造者和國家都應該承擔賠償責任，兩者之間是一種非真正的連帶責任關系” [11]的觀點。從某種意義上說，該觀點具有一定的創(chuàng)見，但在消費安全事件中能否類推適用民法上的不真正連帶責任制度實存商榷之余地。
在邏輯上，各非真正連帶責任人對于債務發(fā)生沒有主觀上的共同目的，各責任人基于各自不同的事實原由和法律原因向債權人履行賠償責任。換言之，各債務人均認為自己應向債權人承擔全部賠償責任，例如甲委托乙保管一部手機，乙在保管期間被丙偷走，此時，乙基于違約、丙基于侵權行為均有對甲承擔賠償責任之義務，“乙、丙對甲所生債務基于不同的原因產生，任何一人對甲履行債務時在主觀上均不具有為對方解除債務負擔的意圖” [12]。但是在消費安全事件中，產品制造者和經銷商是損害結果的直接原因，而行政主體未發(fā)布或未及時發(fā)布政府公共警告之行政不作為行為是損害結果發(fā)生的次要原因，因此，受害者不能要求行政不作為之行政機關承擔全部賠償責任。以此觀之，具有政府公共警告職責之行政主體與危險制造者之間并不構成非真正連帶債務關系。
非真正的連帶債務中，債權人具有選擇責任承擔者的自由。如果行政機關與危險制造者之間是一種非真正的連帶責任，受害者既可提起行政訴訟也可對危險制造者提起民事訴訟。從責任承擔能力上看，行政機關無疑要高于危險制造者，在理想條件下，理性的受害人必然會選擇要求行政機關承擔責任，如果沒有內部的利益平衡和責任分擔機制，行政機關與危險制造者之間責任的“連帶性”將消滅，轉變?yōu)閱我坏男姓熑?。所以如何要使行政機關與危險制造者之間成立非真正連帶債務關系，就必須明確履行了義務的債務人是否可以向其他責任人追償?以何依據?如何追償?實際上，在非真正連帶責任關系中存在終局責任人。換言之，“冤有頭，債有主”，基于這樣一種樸素的理念或善良風俗，似乎行政機關可以向終局責任人進行追償，但問題關鍵在于：一是這種追償于法無據。我國的《國家賠償法》只規(guī)定了行政機關對其工作人員及受托人的代位賠償責任，而并未規(guī)定對其他責任主體的代位賠償責任，該法第14條規(guī)定：“賠償義務機關賠償損失后，應當責令有故意或者重大過失的工作人員或者受委托的組織和個人承擔部分或者全部賠償費用”;二是追償存在事實上的不可能。因為由于消費安全事件影響甚大，涉及的賠償數(shù)額巨大，危險制造者往往尚未開始賠償或賠償了一小部分就消失或者在法律上消亡了，大部分的賠償責任將被轉移至行政機關。而行政機關在支付天價賠償后，卻已不可能進行追償。這就意味著，行政機關在事實上必須要承擔全部或大部分賠償責任。這對行政機關來說是一種十分不公平的責任承擔，亦是對納稅人權利的侵害。因此，不宜在未盡政府公共警告職責之行政主體與危險制造者之間類推成立民法上的非真正連帶責任關系。
(三)是否為補充責任
民法上的補充責任是指存在兩個或兩個以上的行為人對某一損害結果承擔責任，由第一責任人承擔全部責任，當?shù)谝回熑稳藷o法確定或無全部承擔能力時，第二責任人補充承擔第一責任人未承擔之責任。有學者將補充責任理論引入國家賠償領域，提出行政機關承擔保證責任的觀點，即只有當民事侵權人無法進行賠償時，才存在行政賠償?shù)目臻g，并且行政機關只在其過錯范圍內承擔責任，這種行政機關承擔責任模式既避免了基于行政責任和民事責任之間的差異而可能產生的理論和實踐上的困境，又能解決并行模式所存在的賠償金大于實際損害數(shù)額的問題。 [13]但“侵權補充責任的性質屬于不真正連帶責任” [14]，補充責任與傳統(tǒng)的不真正連帶責任相比，唯賠償?shù)南群笪恍蛴兴蚨ǎ渌矫娌o不同。前述適用不真正連帶責任所具有的理論問題與實踐困境，適用補充責任亦無法解決和克服。在行政與民事責任交織的情況下，最棘手的并不是受害人獲得賠償金大于實際損害額的問題，而是賠償數(shù)額巨大，如何分擔責任才能實現(xiàn)責任主體之間、責任人與受害人之間的公正和正義。因此，變種的不真正連帶責任并非是一劑治療未盡政府公共警告職責之行政機關與危險制造者之間責任分配難題的良藥。
(四)是否為按份責任
對于行政不作為而導致的損害之賠償責任，本文的基本觀點是，如有危險制造者，則該危險制造者承擔主要責任，而行政機關承擔因未盡安保義務之相應責任(次要責任);如無危險制造者或無法查明危險制造者，那么損害賠償責任由失職之行政機關承擔，行政機關與危險制造者是一種按份責任關系。最高人民法院在《關于公安機關不履行法定行政職責是否承擔行政賠償責任問題的批復》中指出：“由于公安機關不履行法定職責，致使公民、法人和其他組織的合法權益遭受損害的，應當承擔行政賠償責任。在確定賠償?shù)臄?shù)額時，應當考慮不履行法定職責的行為在損害發(fā)生過程和結果中所起的作用等因素”。
行政機關及其工作人員在履行職責過程中的侵權行為不需要承擔民事責任，這就決定了行政機關不能替代或變相承擔民事賠償責任。行政賠償責任和民事賠償責任在性質上不同，在司法實踐中，兩種責任之間并不兼容。我國《民法通則》第121條規(guī)定：“國家機關或者國家機關工作人員在執(zhí)行職務中，侵犯公民、法人的合法權益造成損害的，應當承擔民事責任”。從該條的規(guī)定可知，國家機關及其工作人員之侵權行為也應承擔民事責任，但該條款的效力因《國家賠償法》的出臺而發(fā)生了變化，該法第2條規(guī)定：“國家機關和國家機關工作人員違法行使職權侵犯公民、法人和其他組織的合法權益造成損害的，受害人有依照本法取得國家賠償?shù)臋嗬?。國家賠償由本法規(guī)定的賠償義務機關履行賠償義務”。顯然《國家賠償法》第2條的規(guī)定與《民法通則》第121條的規(guī)定存在一定沖突。與《民法通則》相較，《國家賠償法》是新法、特別法。根據法的效力等級規(guī)則，即“新法優(yōu)于舊法”、“特別法優(yōu)于一般法”，《民法通則》第121條實際上已失去效力。雖然民法學界傾向于將國家機關及其工作人員的侵權視同職務侵權，劃歸民事賠償責任的范疇，但在司法實踐中《民法通則》第121條已被排除適用。2001年6月26日，最高人民法院向四川省高級人民法院作出《關于公安機關不履行法定行政職責是否承擔行政賠償責任問題的批復》，該批復明確指出：“由于公安機關不履行法定職責，致使公民、法人和其他組織的合法權益遭受損害的，應當承擔行政賠償責任”;2002年8月5日，最高人民法院在向山東省高級人民法院作出的《關于行政機關工作人員執(zhí)行職務致人傷、亡已構成犯罪的賠償訴訟程序問題的批復》中指出：“受害人或其親屬提起刑事附帶民事賠償訴訟的，人民法院對民事賠償請求不予受理。但應當告知其可以依據《中華人民共和國國家賠償法》的有關規(guī)定向人民法院提起行政賠償訴訟”。故行政機關及其工作人員與第三人共同致人損害事件時，“不是單一的哪種責任的問題” [15]，行政賠償責任與民事賠償責任應當并行，不存在哪一種責任為先，哪一種責任為后，一種責任替代或變相替代另一種責任的問題，應當“由法院依據自由裁量權確定行政機關的責任份額，判令其賠償相應的損失。 [16]
按份責任是責任自責原則的具體實踐。責任自負原則的基本意涵包括：違法行為人應當對自己的違法行為負責;不能讓沒有違法行為的人承擔法律責任;要保證責任人受到法律追究，也要保證無責任者不受法律追究。[17]實際上，從責任自負原則的基本意涵中可以推出更為核心的內容，即行為人只承擔與其不當行為或違法行為相當?shù)呢熑危鋺軕土P與其行為過錯及致害力相適應。消費安全事件中的損害結果往往是在多種因素下形成的。正是未盡政府公共警告職責之行政機關與危險制造者的共同作用才使得這一結果發(fā)生。但這并不是說這些原因力及其大小是不可分的。責任制度的核心內容是因果關系，責任份額的多少關鍵在于原因力的大小。危險制造者是危險的源頭，它是損害結果發(fā)生的根本原因，而行政機關則是損害結果發(fā)生的外在因素。在國家賠償制度尚未構建之前，責任的劃分應是危險制造者承擔主要民事責任，而未盡公共警告職責之行政機關及其工作人員則需接受相應的行政處罰并承擔相應民事責任。這是因為，行政機關并非真正的侵權者。國家賠償制度確立后，從責任角度而言，危險制造者對損害結果承擔私法上責任，而未盡公共警告職責之行政機關而承擔公法上的責任。雖然行政機關及其工作人員需基于公法責任的角度承擔賠償責任，但責任承擔的基本前提仍然是其行為與損害結果之間的因果關系，依然應以其在損害發(fā)生過程和結果中所起的作用(原因力)為依據。原因力是責任大小的基本判準，至于擔責之性質并不能改變原因力所形成的責任的內在劃分，在原因力可分之情形下，不能“嫌貧愛富”，讓“富有的人”承擔超過出應承擔的份額，而讓“貧窮者”減輕責任份額，擔責能力與應負責任是兩個概念，不應當因責任主體的擔責能力小而減輕其責任份額。如果允許將危險制造者的責任轉嫁給行政機關，實際上是變相鼓勵企業(yè)經營者制造更多的問題產品。
三、行政作為下的賠償責任分析
在危害防止行政過程中，行政機關及其工作人員的不作為是侵權的主要形態(tài)，但行政不作為并非危害防止行政侵權的全部。實際上行政機關及其工作人員的積極作為亦可能產生侵權。在公共警告過程中，行政作為侵權主要是指因行政機關及其工作人員違反法律的規(guī)定，發(fā)布失真之公共警告信息，從而對他人合法權益造成侵害之情形。
(一)行政作為侵權責任認定之一般
在我國，行政作為侵權責任的認定主要采用違法歸責原則，即以行政機關及其公務人員在執(zhí)行職務過程中的違法性為判斷標準，而不考慮公務人員有無過錯。違法歸責原則包括職權違法行為、損害事實、因果關系三大構成要件。一般而言符合以上三大要件就可認定公務機關及其工作人員的法律責任。
職權違法行為要件實際上包括三個方面的內容：一是侵權主體為身負國家職權之人，即國家機關及其工作人員以及法律授權或受國家機關委托之組織和個人;二是履行職權期間。公務人員的行為屬于執(zhí)行職務之范疇，如果公務人員的行為與行使的職權無關，那么該行為是該公務人員的個人行為，不涉及國家責任的問題;三是廣義的違法。狹義上的違法是指違反全國人大及其會制定的規(guī)范性法律文件，廣義上的違法是指違反一切規(guī)范性法律文件。有學者認為，廣義的違法除違反嚴格意義上的法律規(guī)范外，還包括違反誠信原則、公序良俗原則、權力不得濫用原則等法律原則。 [18]但是，法律原則通常已在憲法、法律中列明，實踐中尚不存在未被憲法和法律規(guī)定包含之法律原則，將法律原則列在法律規(guī)范之外似有“畫蛇添足”之嫌。臺灣著名公法學者陳敏教授認為：“所謂之‘不法行為’，系指公務員對人民執(zhí)行職務行政公權力之行為，違反有效之法規(guī)范才而言” [19]。
損害事實與因果關系要件的內容相對較為簡單明了，前者是指公務機關及其工作人員對特定人的合法權益所造成的現(xiàn)實性損害，該損害必須是已經發(fā)生、確定存在的事實，而不能是想像的或將來可能發(fā)生的、不具有現(xiàn)實確定性的損害;后者是指職權違法行為與損害事實之間的必然性聯(lián)系，在多因一果之情形下，公務機關只承擔與其職權違法行為原因力相當之法律責任。
(二)可免責的政府公共警告信息失真
政府公共警告信息失真主要包括兩種情形，一是信息錯誤，二是信息不準確。但公共警告侵權責任的認定并不完全取決于信息的錯誤與準確與否。行政違法是認定行政責任的基本前提，它是行政責任的核心構成要件。如果行政行為尚未違反法律、法規(guī)，就無所謂之行政責任。也就是說，行政機關的公共警告信息形成于法有據，程序正確。發(fā)布的信息即使錯誤或不準確，也不應承擔法律責任。
1、客觀受限下的信息失真
具有危險防止職責的行政機關有提供公共警告信息的義務，但行政機關并不是公共警告原始信息的制造者或發(fā)源地，正是“因為政府正確地運用了‘信息形成權’才使公民獲得了可用、可信和可以交換的信息及其衍生利益” [20]。對于消費品的安全性能，行政機關往往需要通過行政調查或借助其它科研機構的檢測、分析才能知曉。產品制造者是最了解其生產的產品基本狀況的，行政機關能否取得全面、真實、準確的產品安全信息在很大程度上取決于企業(yè)經營者的配合。但對于企業(yè)經營者來說，提供產品安全信息會影響其經濟收益，因為這些信息中如果包含產品危險信息則會降低社會大眾的購買欲望。因此，企業(yè)經營者具有隱匿不良信息或提供不完整信息的天然傾向。另外，由于科學技術的固有限制，人類對于一些消費品所具有潛在危險性仍無法確定或準確把握。在此種情況下，行政機關在客觀上無法得到正確或準確的政府公共警告信息，如果要求行政機關對其發(fā)布的在根源上就已失真的公共警告信息承擔法律責任，顯然不甚妥切。因此，筆者認為，如果行政機關如在運用信息形成權和履行公共警告職責并不違反法律之相關規(guī)定時，行政機關不應對信息失真情形承擔行政賠償責任。
2、公務員之個人行為
信息失真是由于行政機關及其工作人員實施的與職權無關的個人行為造成的，在此種情形下，行政機關無須承擔責任。例如某公務員曾某將其工作單位正在專家論證環(huán)節(jié)的消費公共警告信息提前告訴周圍親朋好友，消息很快就傳遍了整個市區(qū)。而實際上，在專家論證會上，專家們對原擬之公共警告的時間、范圍等內容都提出修正意見，公務員曾某散布的信息內容與政府的最終發(fā)布消費警示信息與有重大出入，一些生產經營者因曾某散布的消息而出現(xiàn)產品銷量大減，一度出現(xiàn)陷入經營困境。生產經營者所受之利益損失當向曾某主張賠償，而不能向行政機關提出賠償請求。國家對公務機關及其工作人員實施的侵權行為承擔責任的基礎在于該行為是一種職務行為，與職權的行使有著關連性，它是以國家機關的名義作出，實質上是代表國家作出的，如果行政機關及其工作人員實施的行為是與職權無關的個人行為，那么國家就沒有義務承擔賠償責任，因個人行為致使他人合法權益受損的，由該個人自行承擔相應的法律責任。
3、受害人或第三人過錯致使信息失真
信息失真是由于第三人過錯或受害人自己行為造成的，那么由此而產生的損害，行政機關無須承擔法律責任。我國《國家賠償法》第5條規(guī)定：因公民、法人和其他組織自己的行為致使損害發(fā)生的，國家不承擔賠償責任。
為了加強對產品質量的監(jiān)督管理，提高產品質量水平，保護消費者合法權益，維護社會經濟秩序的穩(wěn)定，國家機關會定期或不定期地對產品質量進行抽查，并將抽查結果公之于眾。如果在抽查過程中，由于生產經營者自身的失誤提供了錯誤的樣品，導致產品抽檢結果不合格。在此種情形下，因質量監(jiān)督機關公布抽檢結果而造成該生產經營者造成的利益損失由生產經營者自行承擔。
另外，進入21世紀以來，計算機網絡成為人們日常生活不可或缺的部分。政府在應對消費風險時通常會利用網絡平臺發(fā)布消費警示信息，以引導消費者合理消費。然而，黑客技術日益發(fā)達的今天，一些生產經營者為了維護自身非法的經營性利益，不惜雇傭黑客侵入網站的內部系統(tǒng)，對系統(tǒng)中存儲、處理或傳輸?shù)牟焕谄浣洜I利益的信息數(shù)據進行刪除、修改，誤導消費者。在此種情形下，雖然行政機關發(fā)布的公共警告信息失真，但這與行政機關并無關聯(lián)，由此產生的法律責任應由侵權行為人負責。
值得說明的是，在對第三人過錯或受害人自己行為造成損害的賠償問題上，如果損害之發(fā)生是由國家機關及其工作人員行使職權的行為和受害人自己的行為或第三人行為共同造成的，則要根據各責任人的過錯大小，分擔責任。
注釋:
[1] [美]特里·庫珀.行政倫理學[M].張秀琴，譯.北京：中國人民大學出版社，2001:62.
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[5] 王澤鑒. 民法債編通則[M].臺北：臺灣三民書局，1993:415.
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[7] 王世濤.行政追償中公務員責任的解析[J].行政論壇.2001(4):39.
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