憲法相關(guān)學(xué)士論文開題報告
憲法公民權(quán)是一國憲法中最重要的內(nèi)容，是一國公民尊嚴與地位的體現(xiàn)。下面是學(xué)習(xí)啦小編為大家整理的憲法相關(guān)學(xué)士論文開題報告，供大家參考。
憲法相關(guān)學(xué)士論文開題報告篇一
《 嚴復(fù)《政治講義》論析 》
【摘要】在嚴復(fù)的著譯作品中，1906年出版的《政治講義》是惟一一部專門闡述“政治科學(xué)”的著作，這使該文本在思想史上具有獨特的意義。嚴復(fù)用歷史的、比較的方法闡釋政治學(xué)說，同時，也清楚地表明了自己堅持君主立憲的主張。本文嘗試從憲政史的角度對嚴復(fù)君主立憲思想的背景與特質(zhì)進行分析，重點考察嚴復(fù)那一代知識人思考政治法律問題的方法。同時，對嚴復(fù)在《政治講義》中提出的量化的自由觀、有責(zé)任的政府觀、地方自治論等進行闡釋。
【關(guān)鍵詞】嚴復(fù);《政治講義》;歷史精神;憲法
引言
1905年是中國革命團體大聯(lián)盟在東京成立中國同盟會的一年，也是清廷以立憲君主制消弭革命烈火以自救的一年。這一年的夏天，與清末的政治課題關(guān)聯(lián)最深的是嚴復(fù)(1853-1921)應(yīng)“海上青年”之邀，在上海以“何謂政治”為主題連續(xù)進行了八次演講，并于次年出版了《政治講義》一書。[1]這是嚴復(fù)惟一的以專門闡述“政治科學(xué)”為內(nèi)容的著作，而且是“中國人將‘科學(xué)’這一概念用在自然科學(xué)之外的領(lǐng)域”的首次嘗試。[2]這些都足以使這一文本具有思想史上的獨特意義。本文嘗試從憲政史的角度對嚴復(fù)君主立憲思想的背景與特質(zhì)進行分析，重點考察嚴復(fù)那一代知識人思考政治法律問題的方法。同時，思考中國式憲政觀形成過程中對歷史精神與西方法學(xué)觀念依賴、轉(zhuǎn)化和改造的獨特方式。
時代要求從各方面修正對權(quán)力的舊觀念，而嚴復(fù)對“作為科學(xué)的政治學(xué)”的探討卻是相對獨立地進行的，與當時的中國政治狀況并不必然相關(guān)。構(gòu)想最好的政體，或者為清廷的執(zhí)政者探索政策技術(shù)等，都不包含在他的課題之中。這是嚴復(fù)作為中國第一個政治科學(xué)家的獨特性所在，也正是在此意義上，他對于政治、法律的討論才最值得我們關(guān)注{1}。雖然嚴復(fù)通常被當作一個君主立憲主義者來觀察，但他的學(xué)說卻不同于一般變法論者的“自上而下”的君主一元論立場，這種立場主張“君民一體，上下一心”的君主立憲之公：“公謂無私，平為無偏，公……以庶民之心為心，君民無二心，平……以庶民之事為事，君民無二事。”嚴復(fù)則是從“民”(以士大夫為中心)的立場來闡釋其政治學(xué)說的，而且他主張平等地賦予民政治權(quán)利的民權(quán)思想亦引人注目{2}。嚴復(fù)的這種獨特性還反映了20世紀中國思想在應(yīng)對現(xiàn)實問題上的自主性和內(nèi)在理路。總體上來看，嚴復(fù)(和梁啟超)的政治保守主義與文化修改方式與張之洞的中體西用論和“五四”時期的全盤西化論均不相同。他們不但強調(diào)先秦學(xué)說的意義，而且主張中國有關(guān)內(nèi)在世界(倫理與形上智能)的認識，與西方有關(guān)外在世界(主要是科學(xué)和民主)的知識結(jié)合為一，同時外在世界還要維系中國五倫的秩序，而內(nèi)在世界也要肯定西方如“所以我存”、“開明自營”等精神，由此反映出嚴復(fù)、梁啟超等知識分子在面對西學(xué)時，表現(xiàn)出自主性的批判精神{3}。
史華茲教授在《尋求富強：嚴復(fù)與西方》一書的開篇就提出一個常常被人們忽視的問題：“西方”并非一個明確的已知量{4}。嚴復(fù)對西方的觀點提出了中國式的挑戰(zhàn)，如同為此書作序的哈茨教授所說：“西方思想的西方評論家告訴我們較多的是我們已知的事情;而嚴復(fù)進一步告訴我們所不知道的事情。”{4}1史華茲對嚴復(fù)譯著做了細致的分析，唯獨對《政治講義》只是一筆帶過，是寫作上的疏漏，還是暗藏玄機?這個問題只有中國讀者自己去解決了。
一、《政治講義》的前提
嚴復(fù)在《政治講義》中闡述的政治學(xué)說立足于幾個基本前提。這些前提是作為理所當然的既定條件被提出來的，并未證明其妥當性。第一個前提是，人在本質(zhì)上是社會性的存在。他以“民生有群”來表達。嚴復(fù)認為：“世之有政治，乃五洲不謀而合之一事。其不謀而合者，以民生有群故。”換言之，社會是自然必要成立的，并非是由于人的作為而創(chuàng)造出來的。值得注意的是，作為《天演論》的譯作者，嚴復(fù)一直是以一個進化論者的身份來進行討論的?！墩沃v義》中屢屢提及他的譯著《社會通詮》，書中闡述的就是政治社會的進化過程。[3]然而，對于嚴復(fù)來說，天演進化并非意味著對于進化的前階段的否定，國家、社會每一階段的存在都有其理由，因“天時、地利和民質(zhì)”而有所不同。因此，在對國家等政治學(xué)概念作考察時，應(yīng)“不設(shè)成心于其間”，正是這種態(tài)度使嚴復(fù)能以更開闊的視野來觀察政治現(xiàn)象，尤其是中國的立憲問題。對此，嚴復(fù)有明確的表述：
東西先儒，言政治者，……系問人既合群之后，所相維系，以何者為最優(yōu)?故其所取，往往在文明之國，而棄草昧之群。吾人為此，眼法平等，所求者不過其國家，其形質(zhì)，天演之程度，與之演進之定法耳。惟吾意不薄草昧而厚文明，故其視國家也，亦與前人異?！拿髦Z言勝于草昧遠矣，顧不得謂草昧者為不能言。草昧亦有君臣，故草昧亦有政府。政府同而所以為政府者大殊。吾今欲進而論之，意將由吾意中設(shè)最美之目的，以后遞驗古今所有各政府，幾人達此目的，幾人未達，而后治亂盛衰有可論乎?顧此法前人多有由之，即其所謂最美目的，真不勝其繁也{5}。
第二個基本前提是治與被治的關(guān)系必然存在。即社會(群)必然分為治者與被治者，這里必然存在著支配關(guān)系(管轄、管束)的命題。嚴復(fù)將確立治權(quán)的社會稱為“國家”，國家與社會之間并沒有嚴格的區(qū)分。他認為人類歷史在很早的階段就成立了國家。這樣，為了統(tǒng)治而不可缺少的機關(guān)就是“政府”，因此，“天下無無政府之國家”。同時，在嚴復(fù)看來，“政治學(xué)問題，乃是國家，凡是國家，皆有治權(quán)?！币虼耍瑢?、治權(quán)(政府)的考察，自然成為講義的核心內(nèi)容。
《政治講義》的第三個基本前提是國家的有機體理論。他認為國家同生物一樣是有機體(有機之體、官品)。嚴復(fù)認為國家不是零散的個人的集合體。就像生物中由細胞構(gòu)成各個機關(guān)而承擔(dān)各種生命活動一樣，國家也是由各種各樣的機關(guān)承擔(dān)不同的作用而組合起來才得以存在的。因此，同生物有機體存在進化現(xiàn)象一樣，有機體的國家也存在進化現(xiàn)象。進化是有機體適應(yīng)環(huán)境變化的現(xiàn)象，因此，國家的進化必然是漸進的過程{6}。嚴復(fù)主張，國家雖是由人所為，但仍是天演之物，其程度高低，皆有自然原理，“一切因其自然，而生公例;非先設(shè)成心，察其離合?！?/p>
在方法論上，嚴復(fù)也有自己的獨特之處。大體而言，他將“作為科學(xué)的政治學(xué)”所使用的方法概括為四種：“進化的方法(天演術(shù))”、“歸納的方法(內(nèi)籀術(shù))”、“比較的方法(比較術(shù))”、“歷史的方法(歷史術(shù))”。在《政治講義》的第一會，嚴復(fù)就強調(diào)他要論述的“政治”并非中國古代的“治術(shù)”，而是作為一門科學(xué)的“政治學(xué)”。他尤其強調(diào)歸納的方法，所謂的“內(nèi)籀之術(shù)”就是對待政治學(xué)的根本態(tài)度：“初不設(shè)成心于其間;但實事求是，考其變相，因果相生，而謹記之，……無所謂利害，無所謂功過?！卑磭缽?fù)的理解，“為內(nèi)籀學(xué)術(shù)，莫不有史。吾國或謂之‘考’。如錢幣考，錢幣之歷史也。”{5}1244換言之，是以傳統(tǒng)中國的考據(jù)學(xué)來研究政治學(xué)。基于這樣的方法，嚴復(fù)將《政治講義》的內(nèi)容概括為如下四個方面：“吾將取古今歷史所有之邦國，為之類別而區(qū)分;吾將察其政府之機關(guān)，而各著其功用;吾將觀其演進之階級，而考其治亂盛衰之所由;最后，吾乃觀其會通，而籀為政治之公例。”{5}1242-1250
二、量化的“自由”
從哪里入手來理解嚴復(fù)以古文的方式對現(xiàn)代政治概念的描述呢?佐藤慎一認為，《政治講義》“最大的特色在于用徹底量化的態(tài)度來對待專制與自由這一問題”，而這一特色也是理解嚴復(fù)的關(guān)鍵所在：
在20世紀初的中國，對專制與自由的問題雖然從各種各樣的立場展開了不同的論述，但是除了嚴復(fù)之外，所有的論者都是將專制與自由作為質(zhì)的問題來把握的?！哂羞@種想法的思想家，在近代中國是極為稀有的。圍繞著嚴復(fù)的思想特質(zhì)，是應(yīng)該將其視為保守的還是應(yīng)該將其視為革新的，或者說是應(yīng)該將其視為西方派還是應(yīng)該將其視為國粹派，等等，雖然展開了一些沒有什么結(jié)論的議論，我認為這里所說的執(zhí)著于從量的方面來把握政治現(xiàn)象，正是處于其思想特質(zhì)的核心位置{6}271 -272。
自由的問題是《政治講義》中最重要的主題之一，嚴復(fù)是把它作為一個基礎(chǔ)性的概念來分析的，通過對自由的解釋，他得以表達自己的立憲觀和對諸如專制、議院等概念的看法。在《政治講義》中，嚴復(fù)界定自己要論述的“自由”為“政界自由”(國民的自由)，而非“倫學(xué)中的個人自由”(個人的自由)?！罢缱杂伞笔恰芭c管束為反對”的概念，而“倫學(xué)中的個人自由”指的是穆勒在《群己權(quán)界論》(《論自由》)中論述的“個人對于社會之自由”。也就是說，嚴復(fù)這種政治上的自由是有關(guān)人們在國家這一政治社會中的行為的界限，與個人的倫理上的自由是不同的。那么，這種“政界自由”的獨特性何在呢?嚴復(fù)認為，“自由者，不受管束之謂也;或受管束矣，而尚不至于煩苛之謂也?！焙喍灾?，“政令簡省為自由”，“民之自由與否，其于法令也，關(guān)乎其量，不關(guān)其品也”。從自由與政府的關(guān)系來看，因為自由是與所謂管束相反對，而“受管束者，受政府之管束，故自由與政府為反對”，因此，“自由達于極點，是無政府”。反之，如果政府管束過多，自由也就被否定而無意義了。這兩種極端的狀態(tài)都是極少見甚至不可能出現(xiàn)的情況，因此，無論在什么國家，自由的有無常常都只不過是程度的問題。正是基于這樣的認識，嚴復(fù)認為，“民之自由與否，與政府之仁暴，乃絕然兩事”，“留自由名詞，為放任政體專稱可耳”。在某一國家，在何種程度上實現(xiàn)自由這一問題，不是由其政府的形態(tài)如何來決定的，而是與其國家所處的條件，如“天時”、“地質(zhì)”、“民質(zhì)”有著具體的關(guān)系：
(自由)自其本體，無所謂幸福，亦無所謂災(zāi)害，視用之者何如耳。使其用之過早，抑用之過當，其為災(zāi)害，殆可決也。獨至當為災(zāi)害之時，喜自由之說者將曰：此非自由，乃放肆耳。雖然，自不佞言，真不識二者之深別也。嗟呼!惟歐民氣質(zhì)之異于吾亞，故當深受壓力之際，輒復(fù)建自由之號，以收召群倫。夫既建之以為號矣，則不得不揚之于九天之上，一若其物為無可疵瑕也。而其民緣此而實受其福者，誠史不絕書。夫國民非自由之為難，為其程度，使可享自由之福之為難。吾未見程度既至，而不享其福者也。今夕所言，大抵不逾自由之義，非個人之自由，乃政界國民之自由{5}1288。
三、憲法與議院
嚴復(fù)在《政治講義》中把專制與立憲當作對立的一對概念來理解，他認為專制也是一個只能用程度來量化的詞匯，因此，專制與立憲的差異在于改廢政府的方式。在立憲體制下，改廢政府的權(quán)力全賴于議院這一制度化的形式，它區(qū)別于以流血革命的方法來求取自由的與“君上為爭”的古老傳統(tǒng)。如果民意的向背沒有憲法這樣的法典為依據(jù)，其結(jié)果就是君民之爭，所以，“有無議院國會為建立破壞政府之機關(guān)，專制立憲二政府不同在此”。立憲與專制的關(guān)鍵區(qū)別，是有沒有議院作為觀測民意的制度，立憲政體就是將革命制度化的政治體制，因為，“革命而亂者，皆坐無以為宣達測驗輿情之機關(guān)耳，皆坐無國會議院耳”。對此，嚴復(fù)提出了與專制相對應(yīng)的憲法概念，所謂憲法，乃是“吾儕小人所一日可據(jù)以與君上為爭之法典耳”。
今假政府之于民也，惟所欲為，凡百姓之日時，百姓之筋力，乃至百姓之財產(chǎn)妻孥，皆惟上之所命。欲求免此，舍逆命造反而外，無可據(jù)之法典，以與之爭。如是者，其政府謂之專制，其百姓謂之無自由，謂之奴隸。立憲者，立法也，非立所以治民之刑法也。何者?如是之法，即未立憲，固已有之。立憲者，即立此吾儕小人所一日可據(jù)以與君上為爭之法典耳。其無此者，皆無所謂立憲，君上仁暴，非所關(guān)于毫末也{5}1284
嚴復(fù)對西方的立憲政治制度十分了解，對于議會在立憲政體中的功能，嚴復(fù)也有精辟的界定，他認為：“如今西人，問某國之民自由與否，其言外之意，乃問其國有同彼之上下議院否。考英國議院有權(quán)，亦不過我們國初之事。其時英民革命，曾殺一王，名察理第一者，其后君民難解，嗣君復(fù)辟，而議院之政權(quán)遂立。至于十八世紀，當吾國乾嘉間，大為歐洲所仿效。法民革命而后，大陸各國，大抵有議院矣。故西人所稱之自由國，必其有議院以為立法成賦之機關(guān)。政府行事，必對于此而有責(zé)任，凡其所為，必受察于議院，設(shè)行事為民心所不附，議院有權(quán)以易置之?！眴栴}是，民眾有了議會這樣的制度，自由就必然增加嗎?對此，嚴復(fù)以量化的自由概念提出了相反的理解，因為議院的存在、民權(quán)的增長并不是使“政令寬簡”，而是使“法制彌多，治民彌密”。正如嚴復(fù)所說：“自歷史事實言，則國有議院，與法不煩苛，此二義往往風(fēng)馬牛不相及也。每有專制之朝，如前所言，其殘民以逞，固也;而于民事，轉(zhuǎn)無所干涉，聽其自生自滅于兩間;所責(zé)取者，賦稅徭役而外，無所關(guān)也。而議院肇立，民權(quán)新用之秋，往往社會巨細，皆務(wù)為之法，以督治之，而煩苛轉(zhuǎn)甚?！彼?，民眾的自由自然是越來越少，也就是說，自由的多少與議院的有無正好成反比例，甚至二者只能存其一：
自由名詞中所含二義：一為政令寬簡，一為有代表議院。是二義者，不但不能相合，實且?guī)子谙鄿?。相合云者，如國有議院，其政令即當寬簡，或由政令寬簡，便可卜知其國之有議院也。乃今既證不然，則雖常俗言語，于二物同稱自由，而吾黨政治學(xué)中此種字義，必不能用，將于二義，必有一留一去。[4]
與“喜聞新異之說，……崇拜自由”的一般國人相比，嚴復(fù)有著更清醒的認識，他深知即使是在西方，作為立憲政治關(guān)鍵制度的議院也只不過是減少流血革命這樣的暴力事件而已。如前所述，如果議院不是如一般所理解的那樣體現(xiàn)和保障民眾自由的機關(guān)，那么，議院對于中國的意義究竟何在呢?以議院為基礎(chǔ)的立憲政體又怎能使中國自存且富強呢?對此，嚴復(fù)以“有責(zé)任政府”的概念為中國政治開出了一劑藥方，如何使政府負起責(zé)任來，才是改革中國政治的關(guān)鍵所在。正如嚴復(fù)所說：“今夫國有代表議院者，其效果無他，不過政府所行，必受察于國民之大眾耳。夫茍如此，則何必定用自由，稱其國眾為自由之國眾乎?但云其國所建，乃有責(zé)任政府足矣?！迸c“有責(zé)任政府”相對應(yīng)的概念是“放任政體”的概念，嚴復(fù)創(chuàng)立這一對概念時所集中關(guān)注的仍然是中國的貧弱和政治的亟待改進，對此，他有如下的評論：“即在吾國，使后此果有盛強之日，吾恐政府之柄，方且日張，民有自由，降而益少。以政府之由于無責(zé)，而轉(zhuǎn)為有責(zé)，殆亦勢所必至之事。何者?使其不然，便無盛強之日故也?！痹谂e國皆喜談自由、崇拜自由的時候，嚴復(fù)卻視自由為下品，而以“有責(zé)任的政府”為根本的關(guān)注。在他看來，所謂“自由的人民”這樣的概念并不具有實質(zhì)性的意義，建立立憲政體最緊要的工作是改造對民眾不負責(zé)任的政府為有責(zé)任的政府，至于民眾能享受多少“自由”，則與政府之權(quán)限一樣，要遵循“天然自演”之理
但以政府權(quán)界廣狹為天演自然之事，視其國所處天時地勢民質(zhì)何如。當其應(yīng)廣，使為之狹，其國不安，當其應(yīng)狹，而為之廣，其民將怨。必待政權(quán)廣狹，與其時世相得，而后不傾。此皆勢所必至，理有固然。……自政府既立，此患乃輕，其眾因以不散。雖然，政府立矣，而物競天擇之行，常有以漸變其形式，治權(quán)廣狹，隨世不同。夫言治權(quán)廣狹，反觀之即無異言自由之多寡也。是故欲以自由多寡分別國家者，不必爭政府權(quán)限應(yīng)立何處，但取事實已見者言之足矣{5}1290-1291。
四、憲法與輿論政治
如何使政府成為對民眾負責(zé)的“有責(zé)任政府”呢?在嚴復(fù)看來，這對于中國之立憲事而言是一個“圖窮而匕首見”的問題，也是《政治講義》第八會的“結(jié)穴問題”。他指出：“近者吾國國家，方議立憲，立憲非他，即是眾治。眾治則不得不用從眾代表一制，凡此皆相因而生，無由解免。”所以，設(shè)議院代表眾意仍然是問題的關(guān)鍵。于是，在文章的結(jié)尾處，嚴復(fù)提出了“政治學(xué)最緊要之公例”：以議院為測視輿論民情的常設(shè)機關(guān)。
然則專制、立憲二者，其為群下所擁戴既同，而二者不同安在?應(yīng)之曰：輿論者，擁戴之情之所由宣也。專制之政府，無以為宣達測視輿論之機關(guān)，而立憲之政府有之。一令之行，一官之立，輿情之向背，不獨顯然可見也，而多寡之數(shù)，亦至著明。其向背與多寡，皆于議員之出占投票而得之。此謂輿情向背多寡，有議院以為宣達測視之機關(guān)者，即無異言國民得此，而有其建立維持破壞政府之機關(guān)也{5}1314。
針對“代表制”的問題，嚴復(fù)創(chuàng)立了一個新的概念—“扶治”，他認為“一國之中，不僅治人、治于人兩方面而止，而常有扶持政府者為之居間，成三方面：治者、扶者、受治?！蓖瑫r，“既能扶之，斯能傾之，亦能造之。是故扶持政府之權(quán)力，即建造政府之權(quán)力，破壞政府之權(quán)力也?！眥5}1314在嚴復(fù)看來，“扶治”才是議院作為輿論機關(guān)在政治上的最大功用。嚴復(fù)認為，“無論何等國家，其中皆有此建立維持破壞(政府)之權(quán)力”，如果沒有一個機關(guān)來行此功能的話，如嚴復(fù)所說：“政府所倚其扶立擁戴以為存者，乃今不欲扶立擁戴之。然坐無機關(guān)，此變未由宣達;而居上之人，亦坐無此機關(guān)，未由測驗?！眥5}1314在這種情況下會有什么后果呢?嚴復(fù)認為是“革命也!此革命而亂者，皆坐無以為宣達測驗輿論之機關(guān)耳，皆坐無國會議院耳?！眥5}1314因此，如果說嚴復(fù)筆下的議院是某種意義上的“民本思想制度化”，那么，以議院為緊要機關(guān)的立憲政治也有這樣的中國式根源，這或許是我們理解嚴復(fù)憲法觀的一個基本前提。
嚴復(fù)對議院的理解對當時大多數(shù)主張君主立憲的士大夫都有內(nèi)在的影響，而且這種獨特的觀念一直延續(xù)到辛亥革命前夕，甚至有人提出“輿論政治”的概念來解釋立憲政治。如1910年刊載于《國風(fēng)報》上的一篇署名為“長輿”的文章，題目是《立憲政治與輿論》，文中稱清廷自1906年宣布仿行立憲以來，咨議局、咨政院次第成立，“國會之開即在旦夕。我國國民皆有參與政治之權(quán)，即皆負監(jiān)督政府之責(zé)。我國數(shù)千年之獨裁政治，固將一進而為輿論政治矣?！弊鳛橐粋€與“獨裁政治”相對稱的概念，“輿論政治”標志著立憲時代的到來，因為在議院的監(jiān)督之下，“一切庶政無不取決于輿論”，所以，“立憲時代，輿論實政治之源泉”。值得注意的是，嚴復(fù)將判斷輿論的標準解釋為議員投票的“多寡之數(shù)”，這仍然是一個量化的標準，而《立憲政治與輿論》一文卻指出，“有勢力之輿論非必即有價值之輿論”，輿論之所以偉大，并不是因為它能夠代表眾意，實現(xiàn)“眾治”。那么，什么樣的輿論才能形成所謂的“輿論政治”并與立憲政治相匹配呢?在作者看來，要以民智、民德的高下來判斷輿論，并且這種民智、民德仍然是在中國傳統(tǒng)的公私觀念中被觀照的：
凡人之生，莫不有利己之天性，其論事也，即不能無私意攙于其間。故一二人之所謂為利者，不必果為公利也;一二人之所謂害者，亦不必果為公害也。惟舉群之人而皆曰利、皆曰害，則其所謂利害者，當較公，而不至辟于其所好惡。此輿論之所以可貴也。然而利之與害，恒相倚伏，事固不能純利而無害也。且群俗變遷，時宜各異，……群治至賾，事幾至微，必其群之智識能洞察時勢之真相，深知國家之大計，然后其所主張之利害，能切中于事理，而造福于國家。若其智識程度不足與時勢相應(yīng)，其所主張之利害往往與事實相背馳，則所謂輿論要不過庸耳俗目之凡識。合群盲不能為離婁，合眾聾不足為師曠，雖大多數(shù)之主張，固不足成為輿論也?！w輿論之價值，、固比例于民智民德之高下而為輕重者也{7}。
于是，按照這樣的邏輯推演下去，要實行立憲政治，必須先解決的問題并不是僅僅建設(shè)議院這個機關(guān)，而是轉(zhuǎn)化為另外兩個更為關(guān)鍵的問題：其一，首先要培植出立憲政治的主體—在道德和智力方面能與輿論政治相配的“民”。這樣，立憲的問題在現(xiàn)時態(tài)上便被轉(zhuǎn)換為一個怎樣培植具有“現(xiàn)代性”的人民問題，因為沒有合格的政治主體，立憲不僅不能得“美治”，反而會成為“大亂之道”。“今日中國言變法者，……動欲國家之立議院，此無論吾民之智不足以興之也，就令能之，而議院由國家立者，未見其為真議院也。徒多盈庭之莠言，于國事究何裨乎?”{5}883“夫君權(quán)之輕重與民智之深淺成正比例，論者動言中國宜滅君權(quán)，興議院，嗟呼!以今日民智未開之中國，而欲效泰西君民共主之美治，是大亂之道也?！眥5}475其二，以地方自治為開議院的政治準備。對于這一問題，嚴復(fù)有著清醒的認識，在他看來，在中國當時的情形下，不能急于開國會、設(shè)議院，而應(yīng)當采取先實行地方自治然后開議院的漸進方式：“竊計中國即今變法，雖不必遽開議院，然一鄉(xiāng)一邑之間，設(shè)為鄉(xiāng)局，使及格之民，推舉代表，以與國之守宰相助為理，則地方自治之基礎(chǔ)矣”，“地方自治之治，乃刻不容緩者矣”{5}982。也就是說，嚴復(fù)想從個人的自治開始，到地域、省，然后到國家全體，循序漸進地實現(xiàn)地方自治、實現(xiàn)立憲制。以所謂“及格之民”為立憲政治的主體、以地方自治為立憲的基礎(chǔ)的觀點，是一種由下而上的立憲觀，這也是當時地方精英和知識界人士共同的認識。這里值得注意的是，從個人開始最終發(fā)展到國家的想法，基于一種儒家的世界觀和思想基礎(chǔ)：“修身、齊家、治國、平天下”的個體觀和國家觀。這種自下而上的權(quán)力模式在邏輯上符合中國傳統(tǒng)的思維方式，即地方基礎(chǔ)應(yīng)當優(yōu)先于國家統(tǒng)一，也是國家統(tǒng)一的基本條件?？罪w力曾這樣描述中國傳統(tǒng)文化之下的地方問題：“顧炎武及其追隨者們理想化的所謂‘封建制’很強地制約了中國人，使他們從自下而上的角度去觀察全國的政治理論問題，如果全社會的權(quán)力存在于它的每一個部分，那么，要改進社會就得從底層做起”，“在一個前工業(yè)化社會的中國，人們關(guān)于天下的理論多半是從關(guān)于個人品行、家長權(quán)威，以及鄉(xiāng)土效忠意識，這些單一特殊的價值推而廣之得到的，所謂‘修身、齊家、治國、平天下’，乃是歷代知識分子奉行的準則?！盵5]
五、地方自治與《郡縣論》
地方自治作為一個立憲時代的現(xiàn)實問題，很微妙地與傳統(tǒng)理論相結(jié)合，最明顯的例證是嚴復(fù)等人在討論憲法問題時都很倚重顧炎武的觀點。這與溝口雄三將明末清初作為中國近代歷程萌芽時期的看法恰好吻合。他在總結(jié)中國近代思想的起源時強調(diào)，從政治層面來講，在明末清初有不斷地向著地方分權(quán)化的動向。如果認為歐洲與日本的近代歷程是從封建的領(lǐng)主制到形成中央集權(quán)國家的歷程，那么中國與二者是截然不同甚至是完全相反的，中國政治體制在近代的變革之路，是以專制的中央集權(quán)體制分解而走向地方分權(quán)化的歷程。[6]在《郡縣論》一文中，顧炎武曾論述封建制相對于郡縣制對于中國地方行政改造具有積極意義，因為，一個好政府道德需要有良好的地方基礎(chǔ)。他主張“寓封建之意于郡縣之中”，“罷監(jiān)司之任，設(shè)世官之獎，省辟屬之法”，任職縣令“必用千里以內(nèi)習(xí)其風(fēng)土之人”，經(jīng)過若干年試用后，稱職者“任之終身”，“使縣令得私其百里之地”，他們基于鄉(xiāng)土的親情而贏得了本地人民的長期愛戴，也取得了很好的地方自治的效果，從而使中央與地方的關(guān)系得以鞏固，達到太平之治{8}。但誠如孔飛力所指出的，“關(guān)鍵在于，無論是顧炎武還是他的評論人，都沒有把制度架構(gòu)問題提上議程，這一討論的著眼點在于地方政治的精神心理基礎(chǔ)。我們看到的是，統(tǒng)治者與被統(tǒng)治者之間親密無間的關(guān)系，它是一種私家親情向公共領(lǐng)域的擴大?！眥9}對此，嚴復(fù)在《原富》按語中也有相應(yīng)的解釋，他所要闡明的仍然是“天子治天下之道”，并不是議院及選舉代表制等源于西洋的新制度架構(gòu)：
顧亭林《郡縣論》五，謂使縣令得私其百里之地，則縣之人民皆其子姓，土地皆其田疇，城郭皆其藩垣，侖廩皆其國窌。為子姓，則必愛之而勿傷;為田疇，則必治之而勿廢;為藩垣國窌，則必繕之而勿損。自令言之私也，自天子言之，所求夫治天下者，如是足矣{5}884
六、結(jié)語
在激烈促迫的時代里，嚴復(fù)的詩人氣質(zhì)使他更深刻地體會到憲法的精神性：憲法所載的是理想，是將來，是來自于西方的應(yīng)該怎樣。但是，在中國這樣的國家里，思考政治的方法往往源于歷史精神，解決政治問題必假“民意”之名，而代表民意者不是人民的組織，是功德巍巍的大領(lǐng)袖{10}?！皯椃ň拖笤娙?他們沒有男子氣)”，這是巴克教授在評論梅因的《古代法》一書時使用的經(jīng)典比喻{11}。對于“法學(xué)家”而言，深刻地理解“歷史的國家與歷史的法律”比創(chuàng)立新法典更有意義，重申和加強歷史的訓(xùn)誡在任何時代都有其恰當?shù)睦碛?。嚴?fù)的《政治講義》使用了梅因的方法：歷史精神與進化論。如巴克教授所說，這是一種拋棄任何先驗假設(shè)(尤其是契約論)的方法，它通過重申和加強古老的訓(xùn)誡來維護法律，同時根據(jù)法律的歷史來對待社會現(xiàn)象。嚴復(fù)從斯賓塞那里獲得了19世紀的漸進主義進化論，這使他相信民主的實現(xiàn)要以它存在的歷史條件成熟為前提。嚴復(fù)引用斯賓塞的話說：“民之可化，至于無窮，惟不可期之以驟?！眥5}25國人無知、體弱、缺少公心，只立憲法并不能使民自治，借明君之力才能為民主奠定基礎(chǔ)。“憲法如詩人”的命題使同樣具有詩人氣質(zhì)的嚴復(fù)認識到精神性的憲法離不開皇權(quán)，大一統(tǒng)才有行動的大力：“然則能今而棄吾君臣可乎?曰：是大不可。何則?其時未至，其俗未成，其民不足以自治也?！眥5}34-35如史華茲教授所說，在《辟韓》一文中，嚴復(fù)表達了他的激進主義，不過，這種民主主義的信仰要在他的“保守主義”前提下才能理解{4}45。推而廣之，這或許也是理解嚴復(fù)君主立憲思想的一個前提。
【注釋】
[1]嚴復(fù)對于中國立憲政治的關(guān)心，集中體現(xiàn)在他對議會的執(zhí)著討論中，代表性作品包括：1905一1906年所作的《政治講義》一書和1906年發(fā)表在《外交報》上的《論英國憲政兩權(quán)未嘗分立》、《續(xù)論英國憲政兩權(quán)未嘗分立》兩篇文章。
[2]參見：佐藤慎一近代中國的知識分子與文明[M].劉岳兵，譯.南京：江蘇人民出版社，2006:267.該書首先分別于1905年9月和10月開始在《政藝通報》和《教育雜志》上連載，1906年2、3月間，講義加上嚴復(fù)的《自序》由商務(wù)印書館出版。之后竟絕版，至民國十九年(1920年)七月又由上海金馬書店重版印行。嚴復(fù)在《自序》中表達了他以“科學(xué)”的方法來解析政治的信念：“偉哉科學(xué)!五洲政治之變，基于此矣”，同時他也指出“自由平等”等西方概念雖然是講義中的核心概念，但“知進退存亡之圣人”為學(xué)術(shù)仍然以中國為依歸：“古之人發(fā)此者二三千年，中西載籍，莫不有考，然而最后百年，其學(xué)乃大盛，得此以與向之平等自由者合，故五洲人事，一切皆主于謀新，而率舊之思少矣。嗚乎!世變之成，雖曰天運，豈非學(xué)術(shù)也哉!……而課其果效，惡苦則取其至少，善樂則收其至多。噫!此輕迅剽疾者之所以無當于變法，而吾國之所待命者，歸于知進退存亡之圣人也”。(參見：羅耀九.嚴復(fù)年譜新編[M].廈門：鷺江出版社，2004:212-213.)
[3]如嚴復(fù)將人類社會分為圖騰社會、宗法社會和軍國社會三個類型：“群之所始，《社會通詮》所言，已成不易之說。最始是圖騰社會，如臺灣生番之‘社’，西南夷之‘峒’。其次乃入宗法社會，此是教化一大進步。此種社會，五洲之中，尚多有之。而文化之進，如俄國、如中國，皆未悉去宗法形式者也。最后乃有軍國社會?！?參見：王拭.嚴復(fù)集[M].北京：中華書局，1986:1261.)
[4]嚴復(fù)通過對議院的分析提出了其獨特的自由概念：“蓋政府無責(zé)云者，專制政府，為所欲為，即至辱國累民，賠款割地，其高高在上，而安享富貴自若。即有責(zé)任，亦對于更上之君權(quán)，或?qū)τ谄鋰彅场Ｆ溆诎傩?，以法制言，固無責(zé)也。一有議院，則議院之權(quán)，得以更置政府，故名有責(zé)政府也。夫此名既立，則自由二字，合依最切之義，定為與政令煩苛或管治太過對立之名詞?！?參見：王拭.嚴復(fù)集[M].北京：中華書局，1986:1286.)
[5]西方歷史學(xué)家對20世紀中國的政治史有許多詮釋方法，但有4個命題頗為流行：清帝國瓦解后出現(xiàn)的軍事混亂和分裂;國民黨建立新政治秩序的進程被1937年日本入侵所打斷;中共在農(nóng)村領(lǐng)導(dǎo)的民眾革命運動的加強;對新國家性質(zhì)的探索因城市民主運動的失敗而打斷?！@四種歷史觀都強調(diào)這段歷史的不連續(xù)性和不完整性。魏斐德則強調(diào)一種相關(guān)性和連續(xù)性的歷史觀，比如他透過《上海警察，1927-1937》一書來解釋晚清改革、國民黨的統(tǒng)一和社會主義國家建立之間的聯(lián)系。(參見：魏斐德.上海警察，1927—1937 [M].章紅，等，譯.上海：上海古籍出版社，2004:2.)日本學(xué)者田中比呂志從地方自治的角度來分析清末民初政治史的連續(xù)性，他認為中國在清末民初構(gòu)建新的制度時依然深受傳統(tǒng)觀念的影響，中央與地方的關(guān)系是這一時期要解決的關(guān)鍵問題，楊度、梁啟超等君主立憲論者在處理這一問題時所依循的路徑仍然是從中國的思想出發(fā)。在他看來：“專制國家中粗放式的統(tǒng)治，形成了中國社會中被稱為‘一盤散沙’的人際關(guān)系。費孝通把這種狀況命名為‘差序格局’，然而，在這樣的社會結(jié)構(gòu)中，向立憲過渡，還要培養(yǎng)國民素質(zhì)，因而在清末應(yīng)大力提倡‘合群’(社會統(tǒng)合)和‘上下一體化’?！庇谑牵逋︵l(xiāng)紳等地方精英的期待也是傳統(tǒng)的官民關(guān)系的寫照：通過教育“開導(dǎo)下級平民”，使其具有“上下一體化”的國民素質(zhì);以民間的自治力舉辦公共事業(yè)，從而逐漸地達到郡縣國脈絡(luò)相通，“君民無阻隔”的狀態(tài)。另外，孔飛力也從晚清的地方自治運動人手來分析辛亥革命前十年的立憲運動，他認為地方自治理念在中國有著深刻的歷史傳統(tǒng)，中國傳統(tǒng)的、封建的治人者與治于人者的社會性質(zhì)決定了憲政理論中的分權(quán)與限權(quán)思想不能落到實處，“中國晚期帝制的社會對于平權(quán)與選舉代表制度來說，并不是一塊豐沃的土壤”。(參見：田中比呂志：清末民初的國家統(tǒng)一·地方自治·地方精英[G]//中國社會科學(xué)院近代史研究所.辛亥革命與20世紀中國-紀念辛亥革命九十周年國際學(xué)術(shù)討論會論文集，2001:211 -225;孔飛力.封建、郡縣、自治、立憲-晚清學(xué)者對中國政體的理解與倡議[J].國外中國近代史研究，1995,(27) :1-15. )
[6]在論述辛亥革命的一篇精彩論文中，溝口雄三從“內(nèi)發(fā)性發(fā)展”的立場出發(fā)，認為中國歷史的內(nèi)在連續(xù)性問題才是思考的起點，主張采用所謂的“十六一十七世紀視角坐標”，指的是承認明末清初的歷史變動，并且認為這一變動貫穿整個清代，其發(fā)展直至清末的動蕩期是一個長期的俯瞰性視角坐標。16、17世紀明末清初的“鄉(xiāng)里空間”乃是“地方公論”展開的空間，其規(guī)模由明末的縣一級擴充至清末的省的范圍，如果依照時間的推移平實地觀察歷史的話，辛亥革命結(jié)束了持續(xù)兩千余年的秦漢帝國以來的王朝體制，這顯然是世界史意義上的大事件。而且，尤其應(yīng)注意到的是，它亦非采取了由諸如革命派中央軍、民眾亂軍推翻皇權(quán)之類的模式，而是各省擺脫中央宣布獨立，這一形態(tài)的革命可以說是史無前例。換言之，“民間”、“自治”空間的領(lǐng)域得以擴大，并擴充形成為以省為單位的代替王朝體制的新體制框架。(參見：溝口雄三.中國的思想[M].趙士林，譯.北京：中國社會科學(xué)出版社，1995:119;溝口雄三.辛亥革命新論[J].開放時代，2008,(4):5-17.)
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憲法相關(guān)學(xué)士論文開題報告篇二
《 論約束人大代表履職的現(xiàn)實手段 》
【摘要】現(xiàn)實政治和法律框架下存在的四種約束手段，在功能上具有高度的互補性，利用好這些本土資源，可以避免另起爐灶進行空想的制度設(shè)計，實現(xiàn)對代表不作為和不當作為的系統(tǒng)約束。
【關(guān)鍵詞】人大代表履職
堅持和完善人民代表大會制度一個重要的方面是要充分發(fā)揮人大代表的作用[1]。但部分代表在當選后履職存在不作為和不當作為等現(xiàn)象[2]，影響了代表作用的發(fā)揮，這就對約束代表履職提出了現(xiàn)實性的要求。所謂約束，即“控制，管束”之意[3]。筆者認為，約束代表履職，就是控制、管束和防范代表不作為和不當作為。在中國政治和法律本土資源中，存在著監(jiān)督約束、自我約束、政治約束和立法約束等四種約束代表履職的手段，它們各自有著不同的內(nèi)涵和運作機制。
一、監(jiān)督約束在法理上，人大代表具有代理權(quán)能的事實，產(chǎn)生了對代表的兩種監(jiān)督權(quán)：一是選舉人監(jiān)督權(quán)，二是人民監(jiān)督權(quán)。
(一)選舉人的監(jiān)督約束1.選舉人監(jiān)督權(quán)的法律設(shè)定現(xiàn)行代表法第四十五條規(guī)定：“代表應(yīng)當采取多種方式經(jīng)常聽取人民群眾對代表履職的意見，回答原選區(qū)選民或者原選舉單位對代表工作和代表活動的詢問，接受監(jiān)督。由選民直接選舉的代表應(yīng)當以多種方式向原選區(qū)選民報告履職情況。”第四十七條規(guī)定：“選民或者選舉單位有權(quán)依法罷免自己選出的代表。被提出罷免的代表有權(quán)出席罷免該代表的會議提出申辯意見，或者書面提出申辯意見?！备鶕?jù)上述法律，選舉人(選民或原選舉單位)對被選舉人(人大代表)實施監(jiān)督可以產(chǎn)生兩種約束形態(tài)，分別是目的性約束和效果性約束。
2.目的性約束是指選舉人進行明示或默示的意思表示，使代表了解選舉人的意愿或利益所在，促使代表有目的地作為或不作為?；谶x舉人目的性約束的行使，代表應(yīng)該積極行使以下事項：一是經(jīng)常性地聯(lián)系原選舉單位或者選民，聽取其要求和意見;二是接受原選舉單位或選民的委托，提出相關(guān)的代表議案、建議;三是在人代會期間充分反映原選舉單位或選民的意見;四是在表決有關(guān)事項時，按照最符合原選舉單位或選民利益的方式，贊同或否決有關(guān)事項。
3.效果性約束是指選舉人有權(quán)了解代表的履職過程，對其效果作出評價，決定是否作出相關(guān)法律懲戒行為，從而對代表下一階段的履職產(chǎn)生約束性影響。實踐中，效果性約束可以使代表作出以下行為：一是代表向選舉人述職;二是接受選舉人的詢問;三是代表受到選舉人履職評價的約束性影響，調(diào)整履職行為以達到選舉人的要求。
(二)人民的監(jiān)督約束1.客觀存在的人民監(jiān)督權(quán)我國現(xiàn)行憲法第二十七條規(guī)定：“一切國家機關(guān)和國家工作人員必須依靠人民的支持，經(jīng)常保持同人民的密切聯(lián)系，傾聽人民的意見和建議，接受人民的監(jiān)督?！笨梢?，憲法賦予人民對執(zhí)行國家職權(quán)的人員享有監(jiān)督權(quán)。但這是一種抽象的權(quán)利，“在一個抽象的憲法權(quán)利里，可以引申出一系列具體的法律權(quán)利，憲法權(quán)利是這一系列具體法律權(quán)利的抽象概括。這些由憲法權(quán)利派生出來的法律權(quán)利一般都規(guī)定在具體的部門法里，它們是具體的，可直接操作的”。[4]現(xiàn)行代表法第二條第三款規(guī)定：“全國人民代表大會和地方各級人民代表大會代表，代表人民的利益和意志，依照憲法和法律賦予本級人民代表大會的各項職權(quán)，參加行使國家權(quán)力?！北M管代表法沒有明確賦予人民對代表的監(jiān)督權(quán)，但從上述法條來看，代表擁有對人民的利益進行代言和代理的實際權(quán)能。結(jié)合憲法監(jiān)督權(quán)的抽象規(guī)定，不難推導(dǎo)出人民對代表履職情況擁有具體的監(jiān)督權(quán)，可稱為人民監(jiān)督權(quán)。
2.人民監(jiān)督約束的兩種形態(tài)人民對代表的監(jiān)督也可產(chǎn)生目的性約束和效果性約束兩種約束形態(tài)。目的性約束與上文的同類約束內(nèi)容基本一致，但在代表聯(lián)系監(jiān)督主體、了解其意愿方面不同，還有代表參與接訪人民群眾的形式也不同。
人民監(jiān)督的效果性約束與上文的同類約束的行使方式不同?！皬奈覈嗣癖O(jiān)督存在的問題來看，除了人民監(jiān)督的渠道還不夠暢通之外，最主要的還是人民監(jiān)督缺乏必要的約束力。要改變這種狀況，就必須提高人民監(jiān)督的權(quán)威性?！盵5]有鑒于此，選舉人監(jiān)督約束和人民監(jiān)督約束都可以與公共媒體監(jiān)督相結(jié)合，提升監(jiān)督約束的及時性、便利性和權(quán)威性[6]。近年來，公共媒體對代表“雷人”言論、違法違紀行為的披露報道非常多，形成了有力的新聞監(jiān)督[7]。選舉人和人民群眾都可以通過新聞媒介的報道，參與對代表履職進行公共評價，形成強大的公眾輿論和道德譴責(zé)，引發(fā)有權(quán)主體對代表不作為或不當作為進行處置。
(三)選舉人監(jiān)督約束和人民監(jiān)督約束存在內(nèi)部沖突1.代表的角色沖突引發(fā)監(jiān)督約束的沖突一方面，選舉的事實決定了代表需要代言選舉人的利益(選區(qū)利益、局部利益)，另一方面，集體主義的政治倫理又決定了代表需要代言人民群眾的利益(整體利益、全局利益)，代表將面對選區(qū)利益和整體利益產(chǎn)生沖突時如何行為的困境[8]。同樣，代表在接受兩種監(jiān)督主體的監(jiān)督時，面對有可能相互沖突的約束意志，也存在行為選擇的困難。
2.有局限性的解決方法傳統(tǒng)中國政治資源為解決上述沖突和困境提供了兩種方法。第一種是傳統(tǒng)社會主義的整體主義方法，強調(diào)人民利益的一致性與統(tǒng)一性[9]。在操作上，將選舉人利益與整體利益強行納入“人民利益”的抽象范疇，強力忽略其差異性。但這種方法在利益多元化的市場經(jīng)濟時代已顯得過于粗陋和不符合實際。第二種方法是利用“整體的代表”概念對“局部的代表”概念的道德優(yōu)越性。前者要求代表整體利益，后者要求代表代言選區(qū)利益。社會主義集體主義的道德價值導(dǎo)向，可以使與選舉人利益關(guān)聯(lián)性不強的代表(由現(xiàn)行選舉制度造成的)，更加親近和認同“整體的代表”，而否定“局部的代表”的價值。
然而，第二種方法存在很大的問題。原因是“整體的代表”作為個體的、兼職的代表很難收集整體的全面信息，其“有限理性”也使之難以識別何為整體利益。現(xiàn)實中，“整體的代表”只能求助于精英型的政治領(lǐng)導(dǎo)集團，由其判斷和識別整體利益。這也就使人大功能縮小至簡單的認同和合法化這些整體利益?！罢w的代表”被有些學(xué)者認定為是“工具代議士”，認為其具有統(tǒng)治階級代言人、社會決定論的機械思維以及抹殺個性自由等特征[10]。
3.解決問題的基本思路實際上“局部的代表”有其非常重要的功能?！按h制度的實質(zhì)就在于由各種局部利益的代言人(代議士)通過表達、妥協(xié)而形成共同一致的根本利益?！盵11]可見，“局部的代表”充分反映地方、局部利益，能夠幫助精英型政治集團進一步檢驗所預(yù)判的整體利益，識別和整合出真正的整體利益。因此，必須糾正用“整體的代表”替代“局部的代表”的傾向，重新審視兩者間互不可替代的功能，科學(xué)地界定兩者之間發(fā)揮作用的場合和范圍。
二、自我約束自我約束是指代表或代表集體基于自律或意思自治，對自身職權(quán)的行使進行自我管束，包括代表個人的自我約束、代表集體的自我約束、代表集體對個體的約束等三種形態(tài)。
(一)代表個人的自我約束代表個人的自我約束，是代表內(nèi)在履職素養(yǎng)的外溢表現(xiàn)之一。代表應(yīng)具有的履職素養(yǎng)包括：知政、參政、議政、督政的意識和能力[12]。具備上述素質(zhì)的代表，就能夠?qū)嵤┳晕壹s束。在代表約束自身以實現(xiàn)“有所為”方面，一般應(yīng)做到：一是加強學(xué)習(xí)，了解經(jīng)濟社會發(fā)展的基本情況(屬于知政);參加閉會期間的各種代表活動，了解和反映選舉人和人民群眾的愿望和要求(屬于知政和參政);向人民群眾宣傳和解釋國家的法律政策(屬于參政);充分行使審議、提案、表決等代表權(quán)利(屬于議政和督政)。在代表約束自身以實現(xiàn)“有所不為”方面，一般應(yīng)做到：遵循集體行使權(quán)力的原則，不直接處理問題;履職回避，避免使自己和關(guān)系人獲利。
(二)代表集體的自我約束代表集體的自我約束，本質(zhì)是代表個人自我管束意志經(jīng)群體性疊加、整合后的統(tǒng)一表達和實施。根據(jù)動靜態(tài)區(qū)分，可以將代表集體的自我約束劃分為宣示性自我約束和實施性自我約束兩種形態(tài)。
1.宣示性自我約束是指代表基于共同意愿，集體制定某種約束自身行為的規(guī)范制度。這些內(nèi)部的規(guī)范制度屬于代表集體的“自設(shè)之法”、“自治之法”，具有內(nèi)生性、自愿性、靈活性等特點，有些規(guī)則還很難由法律統(tǒng)一規(guī)定，因而能夠與法律規(guī)定形成互補，更有效地對代表履職進行系統(tǒng)約束[13]
2.實施性自我約束是指代表集體在履職中約束自身履職行為。表現(xiàn)為兩個方面：一是具體實施所宣示的約束制度，使約束效果真正得以體現(xiàn);二是以集體活動的形式實現(xiàn)對代表的約束。以組織化的方式開展代表集體活動，是中國代表制度運行的一個重要特征。承擔(dān)這一職能的，是被精心設(shè)計的代表小組制度。實踐中，代表小組由代表小組長和普通代表組成。代表小組長多為黨委、人大和政府機構(gòu)的主要領(lǐng)導(dǎo)，他們的領(lǐng)導(dǎo)職務(wù)具有強大的權(quán)威輻射作用，可以將代表小組內(nèi)部的平權(quán)格局轉(zhuǎn)變?yōu)橐孕〗M長為核心的權(quán)威格局。代表小組長利用其權(quán)威，可以以集體的名義對集體活動進行主導(dǎo)和控制。如確定活動的主題，以控制代表履職的方向;確定和主導(dǎo)活動的進程、步驟，以控制代表履職的程度和力度等。
(三)代表集體對代表個體的約束“集體理性在合理程序設(shè)計下優(yōu)于個體理性”[14]。運用上述理念，實踐中形成了代表集體對代表個體的約束機制。如代表小組集體討論代表個人擬向人代會提交的議案建議，代表根據(jù)集體意見的理性壓力，自愿對相關(guān)議案建議的內(nèi)容進行修改或完善。集體理性還可以抑制代表個體行使其他權(quán)利。如根據(jù)目前的制度，代表書面提出代表建議，承辦單位需要辦理并答復(fù)，如果代表對答復(fù)表示不滿意，承辦單位則必須重新辦理。為約束代表慎重行使上述否定權(quán)，實踐的做法是：代表小組對代表擬行使否定權(quán)的建議答復(fù)進行合議，提出合議意見，供代表自愿采納。合議意見可以對代表產(chǎn)生有效的約束性影響[15]。
三、政治約束中國共產(chǎn)黨領(lǐng)導(dǎo)人民發(fā)展社會主義民主政治，必然要適時地對處于變動和發(fā)展中的代表履職行為和方式進行調(diào)控和約束，這種政治約束可分為部分約束和全部約束兩種形態(tài)。
(一)部分約束部分約束是指中國共產(chǎn)黨利用組織紀律對黨員代表的履職進行約束?！包h的利益和人民的利益是一致的，黨除了人民的利益外沒有任何自己的特殊利益。作為人大代表中的黨員，無可厚非應(yīng)該接受黨組織約束，宣傳黨的主張并以自己的模范行動來保證黨的主張的實現(xiàn)?！盵16]現(xiàn)實中，黨對黨員代表的約束典型地體現(xiàn)于人民代表大會會議召開期間。如在每次全國人代會召開前，中央都會召開與會黨員負責(zé)同志參加的會議，提出開好會議的精神和要求。隨后，各代表團成立大會期間的臨時黨支部，召開黨員會議，傳達中央的精神和要求，強化黨員代表的組織紀律性。黨員代表將審慎行使權(quán)利，以確保履職符合黨的要求。
(二)普遍約束普遍約束是指中國共產(chǎn)黨出臺具體政策直接對全體代表的履職進行指導(dǎo)和規(guī)范。黨對代表履職的政策約束，不同于法律約束。法律一般是在較長時期內(nèi)保持不變的，但黨“大量的具體政策往往隨著形勢的變化而隨時調(diào)整，否則便不能發(fā)揮及時的指導(dǎo)作用”。[17]這也是制定約束政策的現(xiàn)實依據(jù)之一。2005年中共中央轉(zhuǎn)發(fā)的《中共全國人大會黨組關(guān)于進一步發(fā)揮全國人大代表作用，加強全國人大會制度建設(shè)的若干意見》(簡稱中央9號文件)就是典型的約束性政策文件[18]。該文件明確了代表活動以集體活動為主、代表小組活動為基本形式，在政策導(dǎo)向上提倡代表不應(yīng)過多開展個體活動。
(三)政治約束的法制資源中國共產(chǎn)黨同樣擁有一定的法律資源對代表履職行為產(chǎn)生約束性影響。一是代表法等法律法規(guī)中有關(guān)約束代表履職的規(guī)定，與黨章中黨員要“模范遵守國家的法律法規(guī)”的要求配合，使黨能夠?qū)⑦@些法律規(guī)定轉(zhuǎn)化為對黨員的組織紀律要求。二是選舉法賦予了黨對代表候選人的提名權(quán)。科學(xué)合理地行使提名權(quán)，既可以保證適合的人成為人大代表，自覺地實施自我約束，也能夠?qū)Ⅻh組織經(jīng)慎重托付而帶來的政治責(zé)任感施加于代表，促使代表實施自我約束。當前，代表候選人提名制度正得到進一步完善。如2004年福建省委的一份文件規(guī)定：“黨對其提名的候選人的履職行為情況要進行了解。”黨委對代表履職進行過程監(jiān)測，將有利于提升代表候選人提名工作的質(zhì)量。
四、立法約束立法約束是指人大及其會通過立法的方式對代表履職進行規(guī)范和約束。
(一)當前立法對代表的約束現(xiàn)行憲法、地方組織法、代表法等都對代表履職行為進行了規(guī)范，但代表法對代表履職的約束性規(guī)范最全面和具體，主要包括以下四個方面：一是設(shè)定代表義務(wù)。代表法第四條對代表遵守和實施法律、出席人代會、參加閉會期間活動、加強學(xué)習(xí)和調(diào)研、聯(lián)系選舉人和人民群眾、具備社會公德等提出原則性要求。第五條第三款對安排好本職工作和代表履職提出約束性要求。第四十六條對代表對履職不得牟利作出規(guī)定。二是設(shè)定履職過程的具體約束。代表法第七條、第八條第三款、第九條第一款、第十四條第二款、第十五條第四款，第十八條、第二十二條分別對代表的會前準備、按時參會、審議、提出議案建議、提出質(zhì)詢案和罷免案、閉會活動等提出了具體的約束性要求。三是設(shè)定選舉人監(jiān)督權(quán)。代表法由第六條、第四十五條、第四十七條對選舉人的監(jiān)督約束作出規(guī)定。四是設(shè)定代表資格的約束性規(guī)則。代表法第四十八條、第四十條對暫停代表職務(wù)和終止代表資格作出規(guī)定。
(二)立法約束存在的問題1.某些約束立法本身存在合法性缺陷通過立法權(quán)的行使，對代表個體的履職進行約束，實質(zhì)是對民主政治權(quán)利微觀運作的調(diào)控必須慎重，并注重規(guī)定內(nèi)容的實質(zhì)合法性。如浙江省代表法實施辦法第三十一條規(guī)定：“縣級以上的地方各級人民代表大會常務(wù)委員會和鄉(xiāng)、民族鄉(xiāng)、鎮(zhèn)的人民代表大會主席團，可以安排本級人民代表大會代表向原選區(qū)或原選舉單位匯報執(zhí)行職務(wù)的情況，征詢意見?！痹摋l款授予了人大會啟動同級人大代表接受原選舉單位監(jiān)督的權(quán)力，但它在實踐中將引起啟動監(jiān)督的權(quán)力易位，變相地剝奪原選區(qū)和選舉單位的監(jiān)督啟動權(quán)，是不合法的。
2.非法約束現(xiàn)實中，人大會主任會議、人大會辦事機構(gòu)和工作機構(gòu)經(jīng)常會制定一些代表工作制度，涉及新增、加重代表義務(wù)的內(nèi)容是缺乏合法性的。如各地人大會工作機構(gòu)制定代表履職登記制度，要求代表必須填寫履職情況，有些地方還將其作為對代表履職進行考核的依據(jù)。雖然這些做法能夠?qū)Υ砺穆毿袨楫a(chǎn)生約束效果，但人大會工作機構(gòu)是無權(quán)制定該約束制度的。如何糾正呢?可以運用自我約束的方法。人大會工作機構(gòu)可以引導(dǎo)、協(xié)助代表小組定訂本組代表的履職登記制度，啟動代表集體對個體的約束機制，通過代表向代表小組報告履職情況，代表小組對代表履職進行評議來達到約束效果。
五、四種約束手段的合理運用在現(xiàn)實政治和法律框架下存在的四種約束手段在功能上具有高度的互補性，利用好這些本土資源，可以避免另起爐灶進行空想性的制度設(shè)計，實現(xiàn)對代表不作為和不當作為的系統(tǒng)約束。
(一)綜合運用四種約束手段的優(yōu)點1.實現(xiàn)約束來源的廣泛性監(jiān)督約束的主體是選舉人及除此之外的人民，權(quán)利來源于代表獲得實際代理職能后的公平性權(quán)利生成，屬于一種社會權(quán)利[19]。自我約束的主體是代表和代表集體，權(quán)利來源于個人或集體的意思自治，屬于一種自治權(quán)利。政治約束的主體是中國共產(chǎn)黨，權(quán)力來源于由人民選擇、歷史形成并不斷加強先進性建設(shè)的被高度認同的政治權(quán)力，屬于一種政黨權(quán)力。立法約束的約束主體是人大及其會，權(quán)力來源是立法權(quán)，屬于一種國家權(quán)力。四種約束手段通過廣泛的主體和權(quán)力(利)實現(xiàn)對代表的約束。
2.實現(xiàn)約束方式的互補性從約束的形態(tài)講，既有外部的約束，如監(jiān)督約束、普遍約束和立法約束;也有內(nèi)部的約束，如自我約束和部分約束。從約束的對象講，既有對特定代表的約束，如選舉人監(jiān)督約束、自我約束、部分約束;也有對不特定代表的約束，如人民監(jiān)督約束、立法約束、普遍約束等。從約束的程度上講，既有剛性的約束，如監(jiān)督約束可以引起罷免追究，政治約束可以引起政治責(zé)任追究，立法約束可以引起法律責(zé)任追究;也有柔性的約束，如自我約束依賴個人自覺和自愿。
3.實現(xiàn)約束內(nèi)容的互補性立法約束的內(nèi)容往往比較原則，而自我約束內(nèi)容比較具體和靈活，兩者可以形成互補。立法約束的內(nèi)容較之現(xiàn)實的發(fā)展容易滯后，而政治約束比較及時和靈活，可以為立法滯后提供強大的制度補充，并在條件成熟時轉(zhuǎn)化為立法約束。
(二)四種約束手段的合理化和系統(tǒng)性運用1.立法應(yīng)及時回應(yīng)和確認其余三種約束方式一是立法應(yīng)全面回應(yīng)實有的監(jiān)督約束手段。目前，代表法僅僅對選舉人監(jiān)督權(quán)作出了規(guī)定，但沒有明確規(guī)定人民監(jiān)督權(quán)，應(yīng)及時將憲法規(guī)定的抽象監(jiān)督權(quán)具體化。二是立法應(yīng)及時回應(yīng)政治約束中的普遍約束，將黨的意志轉(zhuǎn)變成國家意志。如上文提到的中央9號文件下發(fā)5年后，代表法才啟動修改程序，間隔時間顯然過長，立法節(jié)奏把握不合理。三是立法應(yīng)及時回應(yīng)自我約束。應(yīng)在制度上鼓勵代表小組建立內(nèi)部的“自治規(guī)章”，實現(xiàn)一定程度的“自治”。對于“自治規(guī)章”中某些成熟的創(chuàng)造性制度，如上文所提及的代表集體商議制度、代表合議制度等，及時進行立法確認，使自我約束所取得的經(jīng)驗得到更大范圍的推廣和運用。
2.實施外部約束要特別注重手段的合法性和可操作性一是在立法約束中，要增強立法約束的配套性規(guī)定，使立法約束的內(nèi)容更容易操作。如代表法應(yīng)設(shè)定行使監(jiān)督權(quán)的具體程序，特別是如何進行罷免，對代表不接受監(jiān)督的情況要提供可行的救濟措施。二是監(jiān)督權(quán)約束要確保條件的成熟。新聞媒體的揭露報道是實施監(jiān)督約束的重要條件，但“人們對我國新聞監(jiān)督的批評主要集中于新聞監(jiān)督真實性的不足上”。[20]因此，要加強對新聞媒體報道真實性的監(jiān)管。三是在政治約束中，要慎重運用普遍約束的手段，只有在問題具有普遍性，急需應(yīng)對和解決;具有復(fù)雜性，需要時間觀測和檢驗約束效果的情況下方可使用。
3.推動外部約束的內(nèi)部化注重將外部約束內(nèi)部化，可以降低約束成本。一是要形成有利于內(nèi)部化的主體條件。優(yōu)化選舉制度，完善代表結(jié)構(gòu)，合理實施代表候選人的推薦制度，將醞釀確定正式代表候選人程序化、透明化，保證愿意和有能力知政、參政、議政和督政的人成為代表[21]。同時建立代表的退出機制。目前法律設(shè)定的代表退出機制成本過高，舉行罷免難度較大，可以通過政治約束手段予以補充。如2010年《中共沈陽市委關(guān)于進一步加強人大工作的若干意見》第十六條規(guī)定：“對代表在任期內(nèi)不積極履行職責(zé)，或經(jīng)代表資格審查委員會審查認定已不具備代表資格的代表，勸其辭去或依法罷免其代表職務(wù)?！倍且獱I造有利于代表履職的輿論氛圍，加強代表培訓(xùn)，增強代表實施自我約束的意識。三是要發(fā)揮集體約束的作用，以自我約束的集體意識感染代表個體，推動代表個體自覺實施自我約束。
【注釋】
[1]吳邦國委員長在近幾年的人大會工作報告中均反復(fù)強調(diào)和重申了上述觀點;參閱徐曉林、王亞平：《中國共產(chǎn)黨對人民代表大會制度的理論總結(jié)與創(chuàng)新》，載《政治學(xué)研究》2003年第4期。
[2]曾慶輝：《如何加強對人大代表的監(jiān)督》，載《楚天主人》2010年第9期，第29頁;又見樊小周：《完善對人大代表權(quán)力的制約機制》，載《陜西行政學(xué)院學(xué)報》2008年第1期。
[3]《辭海》，上海辭書出版社1999年出版(縮印本)，第1390頁。
[4]馬嶺：《憲法權(quán)利與法律權(quán)利：區(qū)別何在?》，載《環(huán)球法律評論》2008年第1期。
[5]汪向東：《析選舉權(quán)監(jiān)督權(quán)和罷免權(quán)的相互關(guān)系》，載《社會主義研究》1988年第3期。
[6]__剛：《建立選民監(jiān)督代表制度的思考》，載《人大研究》2004年第12期。
[7]筆者以“代表雷人”、“代表違法”等關(guān)鍵詞，在百度上搜索，共查詢到相關(guān)結(jié)果約2670000條和7030000條。
[8]黃玉清：《沖突與選擇——論人大代表的代表性》，2004年中國人民大學(xué)國際關(guān)系學(xué)院政治學(xué)系“政治文明與中國政治現(xiàn)代化”國際研討會論文集2，第398、399、400頁。
[9]潘云華著：《社會主義人民主權(quán)實現(xiàn)論》，高等教育出版社2011年3月第1版，第14頁。
[10][英]A.H.Birch著：《代表》，朱堅章主譯、王浩博譯，臺北幼獅文化事業(yè)公司1978年7月版，第60、72頁;王世杰、錢端升著：《比較憲法》，中國政法大學(xué)出版社1997年12月第1版，第229、230頁。
憲法相關(guān)學(xué)士論文開題報告篇三
《殘疾人社會保障權(quán)初論 》
【摘要】殘疾人社會保障權(quán)是殘疾人社會保障制度構(gòu)建和運行的權(quán)利基礎(chǔ)。它屬于基本人權(quán)、憲法權(quán)利和社會權(quán)的范疇，并且以生存和發(fā)展為其基本權(quán)能。它具有平等性、法定性、義務(wù)主體的特定性、實現(xiàn)方式的多樣性等權(quán)利特征。殘疾人社會保障權(quán)在權(quán)利主體、客體以及內(nèi)容上都有其深刻內(nèi)涵。
【關(guān)鍵詞】殘疾人;社會保障;權(quán)利
殘疾人作為特殊的社會弱勢群體，他們的生存和發(fā)展日益受到政府和社會的關(guān)注，不論在理論研究還是制度建設(shè)上，殘疾人的社會保障都取得了長足的進步。但我們對殘疾人社會保障的研究成果進行梳理后發(fā)現(xiàn)，學(xué)界對此問題的研究目前存在明顯不足，主要表現(xiàn)在偏重現(xiàn)狀分析和對策研究，忽視對基本理論的研究。尤其是過于關(guān)注殘疾人社會保障的制度構(gòu)建，如保障體系的重構(gòu)、保障模式的選擇、針對具體保障內(nèi)容的對策分析等，而對支撐制度的相關(guān)理論問題涉獵較少。在這里，我們認為將殘疾人的社會保障納入權(quán)利視野，重視殘疾人社會保障權(quán)，是實現(xiàn)好、維護好、發(fā)展好殘疾人各項權(quán)益的現(xiàn)實路徑。
一、殘疾人社會保障的權(quán)利維度
殘疾人社會保障，是指國家給予殘疾人特別扶助，以保障他們的基本生活權(quán)益的一種制度安排，它是一國整個社會保障體系中不可或缺的重要組成部分。而從世界范圍來看，現(xiàn)代意義上的社會保障是現(xiàn)代國家為解除或預(yù)防貧困以及某些經(jīng)濟和社會災(zāi)害對社會成員造成的威脅，維護人格尊嚴，通過立法和一系列措施，為社會成員基本生活的安全提供保護。從表面看，現(xiàn)代社會保障制度是解決一定社會問題的一種手段，實質(zhì)上，我們認為現(xiàn)代社會保障制度的建立是對公民社會保障權(quán)的確認，是為保障社會成員的生存和發(fā)展創(chuàng)造條件。因此，國家有責(zé)任、有義務(wù)去建立完善各項社會保障制度，確保公民社會保障權(quán)的實現(xiàn)。社會保障制度實施的理論基礎(chǔ)是公民社會保障權(quán)的存在。社會保障權(quán)是指國家立法強制規(guī)定的，由國家和社會出面舉辦，對公民在年老、疾病、傷殘、失業(yè)、生育、家人死亡、遭遇災(zāi)害、面臨生活困難等情形下給予物質(zhì)幫助，旨在保障公民個人和家庭基本生活需要并提高生活水平、實現(xiàn)社會公平和社會進步的制度。主要包括社會救濟、社會保險、社會福利和社會優(yōu)撫四個方面的內(nèi)容。[1]從這一定義可以看出，社會保障權(quán)的權(quán)利主體當然地包括殘疾人群體，而且殘疾人生存和發(fā)展的困境完全是因為其生理或心理上的缺陷造成的，因此與健全人相比，他們更需要國家的幫助和扶持。但這種幫扶并不是國家出于同情和憐憫給予殘疾人的簡單施舍，而是國家基于殘疾人對基本生存的需要所作的制度性安排，是殘疾人作為社會一員與其他社會成員平等共享經(jīng)濟社會發(fā)展成果的權(quán)利要求的體現(xiàn)。因此，殘疾人社會保障制度作為整個社會保障體系的一部分，其構(gòu)建和運行必須以尊重和保障殘疾人社會保障權(quán)為主線。但殘疾人社會保障權(quán)并不是簡單的特殊主體的社會保障權(quán)，它既有一般意義的社會保障權(quán)的共性的方面，又有其作為特殊主體權(quán)利的個性的方面。
二、殘疾人社會保障權(quán)的含義和性質(zhì)
殘疾人是指在心理、生理、人體結(jié)構(gòu)上，某種組織、功能喪失或者不正常，全部或者部分喪失以正常方式從事某種活動能力的人。殘疾人包括視力殘疾、聽力殘疾、言語殘疾、肢體殘疾、智力殘疾、精神殘疾和多重殘疾。殘疾人社會保障權(quán)是殘疾人作為權(quán)利主體的社會保障權(quán)。作為一類特殊而困難的權(quán)利主體，殘疾人因其在生理、心理或感官等方面的缺陷，無法與其他健全人在同等基礎(chǔ)上參與社會生活。因此其生存和發(fā)展狀況落后于社會平均水平，存在大量亟待解決的問題。因此，殘疾人有權(quán)利在社會保險、社會救濟、社會福利以及社會優(yōu)撫等方面得到國家提供的幫助，相應(yīng)的，國家也有義務(wù)采取必要的措施，為殘疾人平等地參與社會生活提供便利的條件。
殘疾人社會保障權(quán)作為特殊主體的社會保障權(quán)，它與一般意義上社會保障權(quán)在權(quán)利屬性上有共性的一面。首先，它屬于基本人權(quán)，它所關(guān)心的是殘疾人人的最基本的需求，蘊涵了深刻的人性關(guān)懷，因此，社會保障權(quán)的性質(zhì)首先是基本人權(quán)。其次，它屬于憲法權(quán)利。作為基本人權(quán)的社會保障權(quán)，如果僅僅停留在道德權(quán)利的層面而沒有上升到法定權(quán)利層面，那么殘疾人的社會保障權(quán)就不可能得到有力的保障。正因為如此，現(xiàn)代國家都以根本大法的形式將殘疾人社會保障權(quán)由人權(quán)上升為公民的基本權(quán)利。再次，它屬于社會權(quán)。社會權(quán)是基于福利國家和社會國家的理念，為使任何人都可以獲得合乎人性尊嚴的生存而予以保障的所有權(quán)利的總稱。它要求國家積極地干預(yù)社會經(jīng)濟生活，保護和幫助弱者。而殘疾人社會保障權(quán)體現(xiàn)了國家對殘疾人這一弱勢群體的幫扶，屬于典型的社會權(quán)。除此之外，殘疾人社會保障權(quán)還具有其特殊的屬性。即以殘疾人的生存和發(fā)展為其基本權(quán)能，并以實現(xiàn)殘疾人經(jīng)濟、政治、社會、文化等諸方面全面、可持續(xù)發(fā)展為根本價值訴求。生存和發(fā)展是人類面臨的兩大主題，也是人權(quán)的根本所在。人的生存和發(fā)展在理論上被概括為生存權(quán)和發(fā)展權(quán)?！吧鏅?quán)是人按其本質(zhì)在一個社會和國家中享有的維持自己生命的最起碼的權(quán)利。”[2]生存權(quán)在實質(zhì)上是滿足人類最低限度生存需要的權(quán)利，是要求國家積極履行保障義務(wù)的權(quán)利。發(fā)展權(quán)是一種新型的人權(quán)，“即所謂發(fā)展權(quán)是人的個體和人的集體參與、促進并享受其在不同時空限度內(nèi)得以協(xié)調(diào)、均衡、持續(xù)地發(fā)展的一項基本權(quán)利?！盵3]殘疾人社會保障權(quán)存在和行使的首要目標就是要滿足殘疾人的基本物質(zhì)生活需要，使殘疾人不至于因殘疾導(dǎo)致的勞動能力和勞動手段的欠缺而陷入缺衣少食、流離失所的悲慘境地。隨著經(jīng)濟的發(fā)展和社會文明程度的提高，滿足殘疾人的基本生存需要的權(quán)利得以逐步實現(xiàn)，殘疾人群體已經(jīng)開始作為一個有獨立人格和社會價值的公民群體生活在社會上，他們的需求層次也已出現(xiàn)較大變化，由渴求溫飽向多層次的發(fā)展需求轉(zhuǎn)變。求發(fā)展，像健全人一樣到社會中去實現(xiàn)自身的價值，這是他們更高層次上的一種生存需要，即對提高生存質(zhì)量和實現(xiàn)個人發(fā)展的需要。對此國家和社會應(yīng)設(shè)法予以保障。因此，殘疾人社會保障權(quán)第二層級的目標是滿足殘疾為實現(xiàn)政治、經(jīng)濟、文化諸方面發(fā)展而提出的特殊要求，如就業(yè)培訓(xùn)、扶貧開發(fā)、文化設(shè)施建設(shè)等。
三、殘疾人社會保障權(quán)的特點
殘疾人社會保障權(quán)和一般意義上的社會保障權(quán)一樣，具有平等性、法定性、義務(wù)主體的特定性、實現(xiàn)方式的多樣性等權(quán)利特征，但其具體內(nèi)涵有其特殊之處。
(一)平等性。社會保障權(quán)是每一個公民的基本權(quán)利，無論公民的身份、性別、等級、民族、語言、財產(chǎn)、出身等，都享有該權(quán)利。即只要是該國公民，只要其處于需要社會保障的條件和狀態(tài)下，就可以要求和獲得國家的幫助，這就是所謂的社會保障面前人人平等。殘疾人作為一類特殊人群，雖然在生理或心理方面有缺陷，但他們?nèi)匀皇瞧胀ü竦囊粏T，同樣享有憲法賦予的基本權(quán)利。因此，他們獲取國家的援助時，不能因其殘疾而得到區(qū)別對待，這樣有違社會公正原則，也不符合社會文明的發(fā)展潮流。社會保障是針對所有需要得到幫助的弱勢公民，殘疾人與其他公民一樣，平等的享有和行使社會保障權(quán)。
(二)法定性。殘疾人做為特殊的弱勢群體，其社會保障權(quán)在各國憲法和法律中都有明確體現(xiàn)，其實現(xiàn)范圍、方式、程度等也都由法律規(guī)定。如絕大多數(shù)國家的憲法也都對殘疾人的社會保障權(quán)予以了規(guī)定。如1874年瑞士聯(lián)邦憲法第34條第4項第1、2款規(guī)定：“聯(lián)邦可采取措施設(shè)立充分的老年、死亡和殘廢救濟基金。該項基金來源于聯(lián)邦保險費、職業(yè)保險費和個人保險費。”《希臘共和國憲法》第21條規(guī)定：“國家關(guān)心公民的身體健康,并采取特別措施保護青年、老年人、失去勞動能力的人,并救濟窮人。”我國《憲法》第四十五條第一款規(guī)定：“中華人民共和國公民在年老、疾病或者喪失勞動能力的情況下，有從國家和社會獲得物質(zhì)幫助的權(quán)利。國家發(fā)展公民享受這些權(quán)利所需要的社會保險、社會救濟和醫(yī)療衛(wèi)生事業(yè)。”第3款規(guī)定：“國家和社會幫助安排盲、聾、啞和其他有殘疾的公民的勞動、生活和教育。”在法律層面上，1601年，英國在伊麗莎白女王時代頒布了《濟貧法》，這一法令的出臺標志著國家對弱勢群體的制度回應(yīng)。1883年，德國頒布了世界上首部《疾病保險法》，成為現(xiàn)代社會保障制度誕生的標志，這其中就包括了殘疾人保障的規(guī)定。我國有關(guān)殘疾人社會保障的專門規(guī)定主要集中于《中華人民共和國殘疾人保障法》第六章，該章是“社會保障”專題。因此，殘疾人的社會保障權(quán)作為殘疾人的基本權(quán)利，它的享有和行使它不僅停留在道德層面，而且是有憲法和法律的規(guī)范依據(jù)的。
(三)義務(wù)主體的特定性。如前文所述，社會保障權(quán)的實現(xiàn)需要國家提供幫助，它屬于公民的受益權(quán)，因此殘疾人社會保障權(quán)的義務(wù)主體單一的屬于國家。從其內(nèi)涵可以看出,殘疾在享有社會保障權(quán)時，其處于生活陷入困境或生活質(zhì)量降低的情形下，它內(nèi)在地包含著殘疾人已經(jīng)經(jīng)過自己的行為或努力仍然沒有擺脫這種困境。因此，其社會保障權(quán)的實現(xiàn)是不能僅靠殘疾人自己的。單純從擺脫生活困境并保證生存安全的角度出發(fā)，殘疾人存在獲得他人或社會組織幫助的可能性，但從現(xiàn)實性來看，并不是十分樂觀。因為社會的幫扶存在覆蓋面窄，幫扶形式的單一以及獲得幫扶的不確定性等問題，讓他人或社會組織承載這種功能事實上功效甚微。此外，對照社會保障權(quán)的概念可以發(fā)現(xiàn)，他人的參與或協(xié)助這一途徑與社會保障權(quán)并不符合。因此，殘疾人社會保障權(quán)的實現(xiàn)根本上講要依靠國家權(quán)力的幫助。這不僅是國家權(quán)力，更是國家義務(wù)，即當符合條件的殘疾人提出幫助請求時，國家應(yīng)當以積極作為的方式予以滿足。
(四)實現(xiàn)方式的多樣性。雖然殘疾人社會保障權(quán)的義務(wù)主體是國家，但是基于國家能力和資源的有限性，為了充分的實現(xiàn)殘疾人的權(quán)利要求，國家將采用各種方式和手段滿足殘疾人的利益需求。首先國家在促進殘疾人社會保障權(quán)實現(xiàn)中承擔(dān)主導(dǎo)責(zé)任。政府責(zé)任體現(xiàn)在政策、財政、法律等多方面。如我國為貧困殘疾人提供的最低生活保障費、殘疾專項補貼，福利性收養(yǎng)機構(gòu)將殘疾人作為主要的收養(yǎng)對象，城市各公共服務(wù)機構(gòu)為殘疾人提供優(yōu)先服務(wù)和輔助性服務(wù)等。其次，在國家政策和法律引導(dǎo)下拓展社會責(zé)任，因為社會對于殘疾人具有無可選擇的接納義務(wù)與保障責(zé)任，它對于殘疾人的保障責(zé)任應(yīng)該是在國家之下的有力支撐。企業(yè)、事業(yè)單位、各社會組織、民間團體、中介組織向殘疾人提供各種輔助性的服務(wù)，以彌補政府幫扶的不足。如我國正大力提倡以社區(qū)為依托的護理、照料等殘疾人服務(wù)，讓家庭支持、社區(qū)支持和非政府支持共同起作用。這樣，通過多方式、多渠道的資金和服務(wù)支持，以彌補因單純依靠政府力量實施保障所產(chǎn)生的不足，使得殘疾人社會保障權(quán)得以真正實現(xiàn)。
四、殘疾人社會保障權(quán)的基本要素
(一)殘疾人社會保障權(quán)的主體。在法律關(guān)系中，殘疾人社會保障權(quán)的主體包括權(quán)利主體和義務(wù)主體。權(quán)利主體為殘疾人群體，義務(wù)主體是國家。因此，在這里我們分別對權(quán)利主體和義務(wù)主體進行探討。
1、權(quán)利主體。殘疾人社會保障權(quán)的權(quán)利主體當然是殘疾人群體，如前文所述，社會保障權(quán)是基本人權(quán)，而且被各國憲法所確認。因此，所有公民都應(yīng)普遍、平等地享有社會保障權(quán)。然而并非所有的公民就因此可以直接主張該權(quán)利。相反只有在一定條件下才能運用社會保障權(quán)，即因為年老、疾病、傷殘、失業(yè)、生育、死亡、遭遇災(zāi)害、面臨生活困難等因素，暫時或永久性地失去工作能力或工作機會，以至收入不能維持正常的生活水平或相當生活水準時，方可向義務(wù)主體國家主張該權(quán)利。也就是說，社會保障權(quán)的實際主體只是那些社會的弱者，是那些由于各種原因連最基本的生活水準都無法保持的弱勢群體。而殘疾人就屬于這類群體。殘疾人由于殘疾的影響，特別是外界的障礙而使他們在社會生活中處于不利的地位，使得他們權(quán)利的實現(xiàn)和能力的發(fā)揮受到很大的限制。殘疾問題并非僅限于殘疾預(yù)防和康復(fù)，更重要的是消除社會對殘疾人的歧視和殘疾人與社會的嚴重隔離，使殘疾人回歸社會，共享社會發(fā)展的文明成果。因此，需要國家為殘疾人提供特定的幫助和服務(wù)，以便使他們充分參與社會生活，共享社會物質(zhì)文化成果，實現(xiàn)事實上的平等。
2、義務(wù)主體。殘疾人社會保障權(quán)的義務(wù)主體是國家。國家產(chǎn)生于人類的社會契約產(chǎn)生于人類自身局限性的克服。為了保護生命、自由和財產(chǎn)，人類成立了國家，所以國家的基本義務(wù)就是維護人類的權(quán)利和利益?，F(xiàn)代國家政治、經(jīng)濟和社會狀況的復(fù)雜性使得權(quán)利和自由不再是公民個人的事，完全排除國家干預(yù)的權(quán)利是根本無法實現(xiàn)的。殘疾人社會保障權(quán)正是充分體現(xiàn)了這種國家參與性，殘疾人群體要實現(xiàn)基本生存和進一步發(fā)展，單純依靠他們自身的努力有很大困難，如果不對他們施以援手，將變成嚴重的社會問題，影響社會的安定和秩序。而對他們予以援助的主體就是國家，只有國家才有法定義務(wù)，才有能力對他們的生存和發(fā)展予以持續(xù)、穩(wěn)定、有效的援助，其他任何個人和組織的幫助都沒有這種實效性，而且也不具有法定的義務(wù)。但國家只是個抽象概念，具體到履行對殘疾人實施幫助義務(wù)的主體，主要包括立法、行政、司法三類國家機關(guān)。立法機關(guān)的義務(wù)主要在于：通過憲法確認殘疾人的社會保障權(quán);制定有關(guān)殘疾人社會保障的單行法律，如專門的殘疾人保障法;在其他部門法中增添有關(guān)殘疾人權(quán)益保障的條款，如就業(yè)法、教育法等。行政機關(guān)的義務(wù)在于：作為殘疾人保障措施的具體實施機關(guān)，嚴格執(zhí)行有關(guān)殘疾人社會保障的法律法規(guī)，對殘疾人提出的援助請求要及時答復(fù)，認真、有效的作出處理，對與殘疾人社會保障有關(guān)的政策和法規(guī)的實施進行監(jiān)督，對違反殘疾人保障法規(guī)的行為和個人要依法進行處罰。司法機關(guān)的義務(wù)在于：殘疾人的社會保障權(quán)受到單位和他人侵犯，或者相關(guān)政府部門不履行保障義務(wù)時，殘疾人有權(quán)通過民事或行政訴訟的途徑進行救濟，法院有義務(wù)受理相關(guān)案件。
(二)殘疾人社會保障權(quán)的客體。 即殘疾人社會保障權(quán)指向的對象，也就是相關(guān)國家機關(guān)和殘疾人社會保障服務(wù)機構(gòu)提供的，能夠滿足殘疾人某些方面需要的特定利益。由于殘疾人社會保障權(quán)的內(nèi)容豐富，形式各異，但按照法學(xué)的一般理論，殘疾人社會保障權(quán)所體現(xiàn)的利益在于國家的物質(zhì)幫助，這種幫助大體上可分為三類。一是貨幣形式的利益，如對殘疾人發(fā)放的救濟金，最低生活保障費，國家補貼的社會保障基金費用等。二是實物形式的利益。如提供免費的殘疾康復(fù)用具，對殘疾人的住房保障制度。三是國家和有關(guān)殘疾人保障機構(gòu)向殘疾人提供的特定項目的服務(wù)，如醫(yī)療康復(fù)服務(wù)、就業(yè)培訓(xùn)服務(wù)、城市無障礙設(shè)施的建設(shè)等。
(三)殘疾人社會保障權(quán)的內(nèi)容。
基于社會保障權(quán)的內(nèi)容大致為社會救濟權(quán)，社會福利權(quán)，社會保險權(quán)和社會優(yōu)撫權(quán)四個方面，我們結(jié)合國內(nèi)外殘疾人社會保障權(quán)的保障現(xiàn)狀，將殘疾人社會保障權(quán)的內(nèi)容分為以下四個方面。
1、殘疾人社會救助權(quán)。公民獲得政府救濟的前提是，依靠自己的力量無法獲得最基本的生活費用，而且從其他途徑也無法獲得救濟。但殘疾人獲得社會救助的情況更特殊，殘疾人不同于簡單的貧困人群，他們可能在經(jīng)濟困難、基本生存受到威脅的同時，還存在身體或心理的殘疾，他們獲得經(jīng)濟來源的能力比健全貧困人群更差。因此，對于這類既殘且貧的群體，以及有殘疾人的家庭，他們享有的權(quán)利就不僅僅是簡單的金錢上的受益權(quán)，而且需要國家在為他們提供相關(guān)的幫扶。如德國聯(lián)邦救濟法規(guī)定，政府救濟機構(gòu)的任務(wù)是，“在沒有其他康復(fù)機構(gòu)承擔(dān)康復(fù)義務(wù)和殘疾人的配偶、子女或者父母沒有經(jīng)濟收入的情況下，向殘疾人提供參與救濟和生活費救濟”。我國的相關(guān)法律法規(guī)也規(guī)定了符合條件的貧困殘疾人可以申領(lǐng)最低生活保障費，要將住房困難的低收入殘疾人家庭納入城市住房保障和城鄉(xiāng)住房救濟制度，對生活無著的殘疾人實施供養(yǎng)和托養(yǎng)，殘疾人子女入學(xué)享受減免學(xué)費待遇等等。
2、殘疾人社會保險權(quán)。社會保險權(quán)是指勞動者由于年老、疾病、失業(yè)、傷殘、生育等原因失去勞動能力或勞動機會因而沒有正常的勞動收入來源時，通過國家社會保險制度獲得物質(zhì)幫助的權(quán)利。社會保險的項目大致包括養(yǎng)老保險、醫(yī)療保險、工傷保險、失業(yè)保險、生育保險等。西方發(fā)達國家一般都建立了比較完善的社會保險制度，我國的社會保險制度也日趨完善。當殘疾人失去勞動能力或勞動機會，沒有正常收入來源時，當然的享有社會保險權(quán)。但殘疾人的社會保險權(quán)的內(nèi)容相比健全人，更為豐富。除了可以參與養(yǎng)老保險、醫(yī)療保險等傳統(tǒng)保險項目，還應(yīng)當將殘疾人的康復(fù)、重度殘疾人的護理等項目納入社會保險的支付范圍。因為殘疾人如果要參與正常的社會生活，必須盡快恢復(fù)生理或心理的健康，生活不能自理的重度殘疾人要維持基本生存必須要有常年的護理，這些都需要資金的支持。而絕大部分的殘疾人的經(jīng)濟狀況堪憂，無法支付大筆的康復(fù)治療或護理費用，這就需要國家的物質(zhì)幫助，通過將殘疾人的康復(fù)治療和護理費用納入社會保險體系，由國家進行補貼，這樣才能起到最大限度的幫扶作用。如德國的《護理保險法》第一次把需要護理風(fēng)險作為社會保險新項目——社會護理保險加以確立。它的任務(wù)是，對嚴重護理需要者按照共同承擔(dān)援助義務(wù)的規(guī)定，提供需要護理救濟。
3、殘疾人社會福利權(quán)。社會福利是指國家和社會通過各種福利政策和設(shè)施，使一般社會成員、特定社會成員及特定社會領(lǐng)域的生活狀況不斷得到改善和提高的總稱。社會福利包括公共福利、職業(yè)福利和特殊福利等形式。公共福利享受的主體是全體社會成員，職業(yè)福利享受的主體是本單位的職工及其家屬。特殊福利則是國家和社會為殘疾人和無勞動能力的人專門舉辦的福利事業(yè)，包括殘疾人福利、兒童福利、老年人福利等。[4]因此，在這里，殘疾人的社會福利權(quán)是一種特殊的社會福利權(quán)，是殘疾人群體享受特殊福利以提高自身生活質(zhì)量、發(fā)展自我的權(quán)利。這種特殊福利權(quán)包括幾個方面的內(nèi)容。
一是醫(yī)療福利權(quán)。主要包括醫(yī)療保健和醫(yī)療康復(fù)兩個方面。殘疾人因身體存在缺陷，疾病對他們的威脅也就更大，他們對醫(yī)療保健的需要比身體健全者更為迫切。殘疾人醫(yī)療康復(fù)則是指通過醫(yī)療裝配假肢和心理疏導(dǎo)等手段，使殘疾人身體某方面的功能獲得恢復(fù)。這都需要國家的政策引導(dǎo)和資金支持。如在美國，各州設(shè)立健康護理住所，由州政府健康服務(wù)部門核發(fā)牌照，這些護理住所設(shè)有身體治療、職能治療、語言、康復(fù)娛樂治療等方面的顧問，同時也備有心理醫(yī)生、藥劑師及醫(yī)生等專職醫(yī)務(wù)人員。且由政府提供資金支持。[5]
二是就業(yè)福利權(quán)。殘疾人參加生產(chǎn)勞動是改善其自身社會地位、生活狀況和充分參與社會生活的基礎(chǔ)，也是殘疾人實現(xiàn)人生價值和權(quán)利的關(guān)鍵。而由于殘疾人生理缺陷的影響，以及社會對殘疾人的歧視因素的存在，單憑殘疾人個人找到合適的工作比較困難，這時就需要政府幫助殘疾人就業(yè)。如提供職業(yè)培訓(xùn)、建立殘疾人福利企業(yè)等。在我國，通過政府制定相關(guān)法規(guī)，強制要求機關(guān)、團體和企事業(yè)單位按比例安置殘疾人就業(yè)，已成為解決殘疾人就業(yè)的主要渠道和根本措施。在德國，聯(lián)邦勞動局下設(shè)了勞動促進機構(gòu)。通過職業(yè)促進措施達到使殘疾人不依靠別人幫助能獨立勞動的目的。[6]
三是教育福利權(quán)。提高殘疾人受教育水平是殘疾人全面實現(xiàn)自身價值的基本條件，也是其平等參與社會生活的必要前提。國家應(yīng)該在義務(wù)教育、高等教育、職業(yè)教育、特殊教育等各方面提供制度保障和資金保障。如在我國，由政府出資為盲、聾、智殘少年兒童興辦特殊教育學(xué)校，在義務(wù)教育普通學(xué)校附設(shè)特教班，設(shè)立特殊教育普通高中和殘疾人中等職業(yè)教育機構(gòu)。在美國，1975年制定的《所有殘疾兒童教育法》規(guī)定，必須向所有兒童，無論其殘疾程度如何(“零拒絕”原則)，提供一種無需其父母或監(jiān)護人支付費用的、適合他們特別需要的教育。并為各州提供財政獎勵以促使其為學(xué)前殘疾兒童提供教育及相關(guān)服務(wù)。[7]
4、殘疾人特殊扶助權(quán)。殘疾人不同于健全人，在與其他生理、心理健全的普通公民享受一樣的社會救助權(quán)、社會保險權(quán)等權(quán)利的同時，還需要政府采取一些措施來滿足殘疾人的特殊需求，為其生活提供便利，以提高其生活質(zhì)量。我們稱之為殘疾人的特殊扶助權(quán)。這項權(quán)利的內(nèi)容主要包括：其一，設(shè)立專項補助項目解決特定殘疾對象的生活、就業(yè)、子女入學(xué)、配用輔助用具等困難。在我國，許多地方政府出臺了針對重病、大病、慢性病殘疾人提供醫(yī)療救助金的政策。在德國，法律規(guī)定重度殘疾人可以享受除額外年假和免費交通之外的重度殘疾人保障待遇。[8]其二，城市各公共服務(wù)機構(gòu)為殘疾人提供優(yōu)先服務(wù)和輔助性服務(wù)，如優(yōu)先購票或免費搭乘與寄遞等(盲人)。如德國法律規(guī)定殘疾人可以享受稅收優(yōu)惠、免費的公共交通、減額的車輛使用稅、特殊的停車設(shè)施，以及電視和廣播許可費免除等。其三，無障礙壞境的建設(shè)。由國家制定無障礙法規(guī)，規(guī)定城市道路、建筑物、文化體育場所、住宅社區(qū)和公共交通等，均建立無障礙設(shè)施;辦公設(shè)備、電子產(chǎn)品和通訊工具等，均采用無障礙技術(shù)，并由政府監(jiān)督實施。英國的反殘疾人歧視法規(guī)定，所有提供服務(wù)的服務(wù)商依照法律務(wù)必對出人場地進行調(diào)整，撤出或改變阻礙殘疾人出人的任何固體障礙，以及妨礙殘疾人使用服務(wù)設(shè)施及建筑結(jié)構(gòu)。[9]
【注釋】
[1]林嘉.社會保障法的理念、實踐與創(chuàng)新[M].北京：中國人民大學(xué)出版社，2002：8.
[2]徐建一主編.中國人權(quán)狀況(白皮書)問題解答[M].北京：中國青年出版社，1992：23.
[3]汪習(xí)根.法治社會的基本人權(quán)—發(fā)展權(quán)法律制度研究[M].北京：中國公安大學(xué)出版社，2002：60.
[4]李樂平.論社會保障權(quán)的權(quán)項、權(quán)限和價值[J].樂山師范學(xué)院學(xué)報，2006(7).
[5]上海市民政系統(tǒng)赴美考察團.美國殘疾人社會福利考察[J].上海外事，2000(1).
[6]劉翠霄，玫思娜.德國殘疾人社會保障法[J].外國法評議，1996(5).
[7]楊柳.美國殘疾人教育法探析[J].比較教育研究，2008(6).
[8]喬慶梅.德國殘疾人社會保障：內(nèi)容、經(jīng)驗與啟示[J].人文雜志，2008(2).
[9]吳艷.平等、參與、多元、共享：英國殘疾人福利事業(yè)政策體系初探[J].社會保障研究，2007(2).
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