關(guān)于憲法本科論文
憲法是國家的根本法,是對國家制度的原則性規(guī)范,原則性是憲法規(guī)范的特點。下面是學習啦小編為大家整理的憲法本科論文，供大家參考。
憲法本科論文篇一
《 章淵若憲政思想之解讀 》
【摘要】作為民國時期一位杰出的憲政學家，章淵若非常關(guān)注民生問題。他對憲政內(nèi)涵的獨特理解，使他能將憲政與經(jīng)濟問題以及民眾的生活改善聯(lián)系起來。他的民生思想直接來源于孫中山的民生主義理論。他將民生寫入憲法，并在發(fā)展孫中山民生理論的具體內(nèi)容的基礎(chǔ)上，依據(jù)政治經(jīng)濟學的理論建構(gòu)了自己的民生法律體系。理解他的民生法律觀對于解決今天的民生問題有積極的啟發(fā)意義。
【關(guān)鍵詞】民生;憲政;章淵若;孫中山
政治之意義，政治社會最初之動機，以及最終的目的，均為滿足與改善人民實際生活的要求。而政府職務(wù)，亦應(yīng)將人民衣、食、住、行種種生活的需要，按男女長幼、強弱壯老、賢愚貧富之境遇與關(guān)系，為適宜之安排，合理的處置，“均無貧，和無寡，安無傾”;使“男有分，女有歸，壯有所用，幼有所長;鰥寡孤獨廢棄疾者，皆有所養(yǎng)!”{1}
遠稽史乘，追溯太古，政治意義，無非為謀人民實際生活之改善。有巢氏教民造屋;燧人氏教民火食;伏羲氏結(jié)網(wǎng)罟，教漁佃;神農(nóng)氏作耕梠，教耕稼;黃帝作舟車，造宮室;夏禹治洪水，利民生;故能得民心之愛戴，而尊為圣賢，奉為天子。此政治之始意，亦國家之所以起也{2}。
—章淵若[1]
近些年來，由于社會經(jīng)濟的發(fā)展和政府的重視，民生一詞逐漸頻繁地出現(xiàn)于人們的眼前。學有所教、勞有所得、病有所醫(yī)、老有所養(yǎng)、住有所居，民生方案給我們展現(xiàn)的是一幅如此美好的圖景。無獨有偶，在半個多世紀以前，也出現(xiàn)了一個談?wù)撁裆臅r代。那是一個國家分裂貧窮、民族內(nèi)憂外患的年代，硝煙彌漫，戰(zhàn)亂頻仍，民眾生活困苦;而如今，在同一塊土地上，已是統(tǒng)一安定，內(nèi)無同根相煎，外無強敵壓境?？扇藗儏s在談?wù)撝粋€問題一民生問題。為什么在不同的社會中會對相同的社會問題予以關(guān)注?當我們回顧遠去的歷史，我們發(fā)現(xiàn)了一位杰出的憲政學家，一位筆耕不輟、憂國憂民的學者一章淵若。他繼承了偉大革命先驅(qū)者孫中山的民生主義，對其進行了精道的闡釋，并對民生的具體內(nèi)容進行了發(fā)展。更為難得的是，他把民生問題用法律語言表達出來，精妙地分析了民生與憲政的關(guān)系。研究他的民生法律觀對于關(guān)注民生而欲實現(xiàn)法治的今天有很大的啟發(fā)意義，理解他對于理解今天的民生問題有重要的促進作用!
本文將從以下幾個方面來展開，首先，民生是一個寬泛的概念，而憲政已被反復地在各種語境下使用，已有被濫用的嫌疑，所以對它們進行概念的限定和澄清對于我們理解章淵若的民生憲政思想是非常必要的。其次，就社會科學而言，任何人的思想都不是憑空產(chǎn)生的，與前人都有一定的承繼關(guān)系，章淵若也不例外，他學貫中西，然其民生法律思想最直接的淵源就是孫中山的民生主義。第三，章淵若認為立憲、修憲應(yīng)當以民生為指導原則，其原因何在?民生問題被納入憲法之后，又表現(xiàn)為哪些內(nèi)容?這一章將回答這些問題。最后，章淵若對民生憲法的最終實現(xiàn)憂慮重重。而我們卻可以從這種困難中看到它與我們今天民生問題的聯(lián)系，從而找到它對于今天的意義。
一、民生與憲政的內(nèi)涵
1.人民的生計
民生在中國是一個古名詞，對這一詞語在中國古代的詞源和演變進行考察和梳理也許是很有意義的，但這件事情由政治經(jīng)濟學的研究者來進行也許更加適當。民生是個政治經(jīng)濟學概念，民生問題是社會問題、經(jīng)濟問題。它真正成為一種理論、一種主義是近代的事情。孫中山鄭重地提出民生主義后，開始形成他著名的三民主義學說。孫中山在其民生主義演講的開篇就談了民生的定義，他說“民生就是人民的生活—社會的生存、國民的生計、群眾的生命”{3}。進一步說，民生就是人民的衣、食、住、行、育、樂問題，關(guān)注民生，就是要關(guān)注百姓的這些問題，解決民生問題就是要使民眾不挨餓、不挨凍、有房子、能接受好的教育、過上幸?？鞓返纳?。
孫中山將之發(fā)展成為一種主義，他說“民生主義就是社會主義，又名共產(chǎn)主義，即是大同主義。”{3}他進而對之進行解釋，“社會主義的范圍，是研究社會經(jīng)濟和人類生活的問題，就是研究人民生計問題。所以我用民生主義來替代社會主義，始意就是在正本清源，要把這個問題的真性質(zhì)表明清楚。要一般人一聽到這個名詞之后，便可以了解。”孫中山當年對民生二字的選擇頗費苦心，經(jīng)過“詳細研究，反覆思維，總是覺得用‘民生’這兩個字來包括社會問題，較之用‘社會’或‘共產(chǎn)’等名詞為適當，切實而且明了，故采用之?！眥3}
2.憲法政治
近十幾年來，國內(nèi)學術(shù)界大量翻譯西方憲政著作，對憲政問題進行了全方位的研究，其“勢頭直追百年前的憲政風潮”，憲政一詞也在不斷升溫的使用中被賦予了過多的含義，“甚至存在著被濫用的危險”{4}。在不能確定一個詞語的準確含義時，通常我們會去追溯其最原初的概念，憲政一詞最原初的含義是控制政府權(quán)力，通“限政”之義，雖然有些人認為古代社會中也存在事實上的憲政{5}，但主流觀點一般認為憲政是現(xiàn)代西方的產(chǎn)物，即產(chǎn)生于17、18世紀的英、美，這兩個國家分別是不成文憲法和成文憲法起源的國家。而且這時候產(chǎn)生的憲政不但有限制政府權(quán)力之意，更重要的目的是保護個人權(quán)利，對憲政進行這種闡述的理論也稱古典憲政理論，這是一種狹義上的憲政概念?！坝捎谠趯嵺`上各國是通過成文或不成文憲法來規(guī)范和限制國家權(quán)力的，舉凡控制、約束政府權(quán)力一類的觀念、制度和政治實踐也因憲法而得憲政之名。”{4}此時的憲法和憲政是緊密聯(lián)系在一起，形影相隨。而且，憲法與憲政之內(nèi)被賦予了一種正面的價值意義，于是各國爭相制定了憲法。
論者還認為，“隨著世界各國憲法的不斷增多，憲法承載的功能日趨復雜，許多憲法不再有限權(quán)和控權(quán)的意義，此時憲政的含義也隨之擴展，獲得了‘憲法政治’或‘立憲政治’一類的解釋。這類解釋將憲政視為制定憲法與實施憲法的一種行為過程，它并不在乎憲法本身的內(nèi)容與目的是什么，只要存在憲法，政治制度建立在憲法基礎(chǔ)之上，政治過程依憲法運行”{4}即可。
中國近代以來的學者多從廣義上理解憲政，如李步云給憲政所下的定義是，憲政是國家依據(jù)一部充分體現(xiàn)現(xiàn)代文明的憲法進行治理，以實現(xiàn)一系列民主原則與制度為主要內(nèi)容，以厲行法治為基本特征，以充分實現(xiàn)最廣泛的人權(quán)為目的的一種政治制度{6}。這種憲政概念也被稱為三要素的憲政概念，即民主、法治、人權(quán)，這是一種比較具有代表性的廣義上的憲政概念。
章淵若在論述憲政與法治關(guān)系時認為憲政由兩大要素組成，“夫?qū)嵤椪?，發(fā)揚民權(quán)，須賴兩大要素：一曰法律，二曰民意”，“余嘗以法律與民意，譬諸民主政治之雙足，茍缺其一，則為跛形”{7}。從章淵若對于憲政內(nèi)涵的理解來看，他所指的憲政是包括法治和民主在內(nèi)的廣義上的憲政。而且章淵若也承認憲政就是“憲法政治”，就是憲法在現(xiàn)實中得到落實，但是，他認為憲法的內(nèi)容仍然需要符合一定的標準，例如規(guī)范和保障國家權(quán)力的運作，人民得到充分的參政權(quán)等等?？梢哉f，他所主張的憲政是一種新憲政，一方面要規(guī)范和限制國家權(quán)力，另一方面又要保障國家權(quán)力，提高效率，使之為人民解決問題。
二、思想淵源
章淵若繼承了中國傳統(tǒng)文化，也學習了西方文化的精髓。他從小接受國學教育，國學功底深厚，為文皆呈現(xiàn)古文風格，這一特點即使在新文化運動之后也沒有改變，其受中國傳統(tǒng)思想的影響可見一般。同時，他也受到西方文化影響，二十出頭便留學法國，并隨后訪問了英、德、瑞士等國，歷時四、五年之久。然而談到其民生法律思想，我們絕不可不論及孫中山的民生主義理論。他成為了章淵若民生法律思想的直接來因。這不僅在于孫中山創(chuàng)造性地將民生思想理論化、系統(tǒng)化，也不僅在于其建立了民主共和國和其享有崇高的聲望，還在于章淵若用其所學的中西方思想和所了解的中西方各國政治經(jīng)濟形勢見證了孫中山民生主義的正確性。毫無疑問的是，沒有人可以繞過孫中山的民生主義來研究在他之后所產(chǎn)生的民生思想和民生問題。
(一)作為目的的民生主義
孫中山的三民主義在今天已經(jīng)成為人盡皆知的一種政治常識，雖然民生主義在最后提出，但是卻成為三民主義中最為重要、具有目的性的一部分。后來的闡釋者幾乎都承認這一點，李澤厚在研究民生主義就說過，“民生主義是孫中山三民主義中最具特色的部分，是孫中山自己自始自終都看得最為重要的思想”{8}。自從在《民報發(fā)刊詞》上將民生主義正式宣布為革命三大主義之一以后，在一切有關(guān)三民主義和革命政綱的演講著作中，孫中山堅持和著重宣傳、解釋他的民生主義思想學說{8}。戴季陶在研究三民主義的哲學基礎(chǔ)時說到，“先生所領(lǐng)導的國民革命，最初的動因、最后的目的，都是在民生”，“民生主義實在是先生全部目的所有。二十多年來，先生每次講演革命道理，必定是把民生主義作為最重要的論點，一切問題的中心?！眥9}章淵若在民生的重要性認識上，與孫中山完全一致，他說“在現(xiàn)代社會演化的階段上，如僅談民族革命，民權(quán)革命，而不注意更重要而基本的民生革命，直為不識時務(wù)?！?{10}
(二)取資本主義之利而避其弊
孫中山為什么要提出民生主義，并從而構(gòu)建了其三民主義理論體系呢?簡而言之，他是為了建立一個社會主義國家，而實現(xiàn)的方法就是取資本主義之利而避其弊。
從孫中山的著作和演講中，我們看到，他的最大的愿望就是希望共和國的人民都能夠過上安居樂業(yè)的幸福生活，他說到“本黨的民生主義，本是以國利民福為旨歸?！眥11}他非常清晰地看到了中國當時現(xiàn)實的民生狀況，割地賠款，國家積弱，常年戰(zhàn)亂，民不聊生。他也認識到要改變?nèi)嗣裆畹臓顩r，首先得讓國家富強起來，只有國富才能民強，國家才可能去安排人民的生活，救濟老弱病殘。他說“中國今日的情形，是上下交困，大家都是一樣的窮。由此可見，外國是患不均，中國是患貧，這就是中外社會情形的大區(qū)別?！眥11}
孫中山在國外長期居住的經(jīng)歷使他看到了西方生產(chǎn)力的巨大進步，他認為這是自工業(yè)革命后文明的發(fā)展所帶來的財富。與當時貧窮落后的中國相比，那是一種優(yōu)越的不知多少倍的文明。所以要國富就必須學習西方，發(fā)展實業(yè)，發(fā)展科學技術(shù)，發(fā)展經(jīng)濟，發(fā)展生產(chǎn)力。
但是當時的自由資本主義已經(jīng)暴露出它的嚴重弊端，20世紀20年代末到30年代初，遍及整個西方發(fā)達資本主義國家的經(jīng)濟危機、大蕭條，顯示了自由資本主義財產(chǎn)私有制的嚴重缺陷，當時，福利國家還沒有出現(xiàn)，而且當時資本主義兩極分化迅速而巨大，工人階級相對貧困化和絕對貧困化異常觸目驚心，孫中山看到了當年西方資本主義的殘酷現(xiàn)實，在美妙動人的高度文明后面的，是那么駭人聽聞的貧困與壓迫{8}。
“從來歷上講，何以有民生主義呢?就是由于社會上貧富不均?！薄肮艜r雖然有貧富階級的分別，但是沒有今日的厲害，今日貧富懸殊，不可方物，正所謂富者敵國，貧者無立錐之地。”{11}歐美各國，應(yīng)該家給人足，樂享幸福，古代所不能及。然而試看各國的現(xiàn)象，與剛才所說，正是反比例。統(tǒng)計上英國財富，多于前代不止千倍，人民的貧窮，甚于前代也不止數(shù)千倍。并且富者極少，貧者極多{12}。再像美國，本是資本主義的國家，表面是很富庶的，但是美國大多數(shù)的人民，還是毫無幸?？上?，那些享幸福的，只是少數(shù)的資本家{11}。有機器的人，便一日比一日富;沒有機器的人，便一日比一日窮。富的愈富，窮的愈窮。
孫中山認為中國還不存在像西方一樣發(fā)達的資本，也不存在貧富分化等社會問題，如果說世界主要資本主義國家已經(jīng)進入“工業(yè)時代”和所謂“后工業(yè)時代”，而“未經(jīng)產(chǎn)業(yè)革命”的中國還處于一種“半工業(yè)”甚至可以說是“前工業(yè)時代”，這就是中外在社會發(fā)展上的“時代差”{13}。盡管如此，他認為我們還是得防微杜漸，及早預(yù)防。中國此時的資本還沒有發(fā)達，就應(yīng)該未雨綢繆，提緊設(shè)法來防備，免得再蹈歐美的覆轍{11}。他說，如果說中國沒有資本家，便可以不講社會主義，那便是大錯。不知道前車之覆，便是后車之鑒。歐美社會在今日之患不均，便是吾人極好的教訓{11}。
雖然發(fā)達的資本社會可能帶來很多社會問題，但是我們卻不能一概將之拒絕和拋棄，完全拒絕和全盤接受一樣，都是極端的態(tài)度。他說，“文明不利于貧民，不如復古，這是矯枉過正的話。況且文明進步，是自然所致，不能逃避的。文明有善果，也有惡果，須要取那善果，避那惡果?！眥12}
(三)節(jié)制資本與平均地權(quán)
民生主義的最終目的是為了實現(xiàn)國民的安居樂業(yè)，而要實現(xiàn)這一目的首先得發(fā)展國家經(jīng)濟，使國家先富強起來，并且為避免當時西方自由資本主義國家的貧富分化嚴重等社會問題，我們還必須同時預(yù)防這種現(xiàn)象的發(fā)生。所以孫中山給民生問題所開的藥方是：節(jié)制資本和平均地權(quán)，這也是當時民生主義的主要內(nèi)容。
他說到“夫吾人之所以持民生主義者，非反對資本，反對資本家耳。反對少數(shù)人占經(jīng)濟之勢力，壟斷社會之富源耳。茍全國之鐵道，皆在一二資本家之手，則其力可以壟斷交通，而制旅客貨商鐵道工人之死命矣。土地若歸少數(shù)富者之所有，則可以地價及所有權(quán)之敵，而妨害公共之建設(shè)，平民將永無立錐地矣。”{14}
后來章淵若在讀孫中山的民生主義之后，感慨萬分：中山先生觀察中國民生狀況最為透徹正確而精微。故僅言“大貧小貧”，而不盲從異說;而其解決土地問題，亦僅言“平均”，而不主“消減”;解決資本問題，亦僅言“節(jié)制”，而不主“打倒”。今日負建設(shè)責任者，自應(yīng)于此細微之差異上，深思其至理，體會其苦心。{15}
在眾多的民生問題中，為什么孫中山就選中了資本問題和土地問題?我們推而得知，他主要是為了發(fā)展國家經(jīng)濟，增加國家財富。在資本、勞動、土地這生產(chǎn)三要素中，資本、土地占其二。在節(jié)制資本的具體措施中，孫中山限制私人資本的經(jīng)營范圍和規(guī)模，而發(fā)展國家資本?！胺脖緡思巴鈬酥髽I(yè)，或有獨占性質(zhì)，或規(guī)模過大為私人之力所不能辦者，如銀行、鐵道、航路之屬，由國家經(jīng)營管理之，使私有資本制度不能操縱國民之生計，此則節(jié)制資本之要旨也?！眥16}而平均地權(quán)的具體辦法中，孫中山廢除了地主土地私有制，而采取定地價，由國家對地主租用的土地收取較高地稅，并將土地增價部分全部歸公。這些措施對增加國家財富的效果是顯著的，而且限制了私有制的發(fā)展，并且在客觀上也改善了對民眾生活的保障。
三、民生入憲
章淵若對民生主義進行了詳盡的闡釋，并對民生之實現(xiàn)的具體內(nèi)容進行了發(fā)展，最重要的是，他將民生問題從政治經(jīng)濟學的領(lǐng)域轉(zhuǎn)入到法學領(lǐng)域，在憲法和法治的語境下談民生的必要性、內(nèi)容和實現(xiàn)。他認為憲法的制定與修改應(yīng)當以民生為原則，不同時期、不同國度的憲法精神與當時當?shù)氐拿裆鸂顩r應(yīng)當相適應(yīng)，切忌照搬照抄和停滯不前。在孫中山提出的節(jié)制資本和平均地權(quán)的基礎(chǔ)上，章淵若進一步提出了勞工保護、人民保育等民生的具體內(nèi)容，這些內(nèi)容建構(gòu)于政治經(jīng)濟學的生產(chǎn)與分配兩個部分之上，形成了以生產(chǎn)三要素和兩次分配為依托的民生法律體系。
(一)憲法以民生為原則
章淵若不但認同了孫中山對于民生目的性的闡述，而且他用歷史的眼光，從國家興衰的角度進一步闡述了民生的重要性，這也是憲法何以要以民生為原則的原因之一。他說到，“曠觀人類歷史，實充滿人類求生之事實。社會進化不已，人類不絕求生，社會關(guān)系日繁，人類欲望漸增。故一切社會組織，政治制度，均須應(yīng)人類求生之欲望，不斷的革新與演進?！薄懊恐寥祟惿嬷笈c其當時社會制度不能相容之時，天下遂因以大亂，人民亦陷于水火?！眥1}“民生為歷史的中心，民生主義之力量，地無間中外，時無論古今，向甚強烈。中國史家的著作中‘民不聊生，天下大亂’一語幾乎相聯(lián)，即可證明，歷來國家之治亂與興衰，均以民生問題作總樞紐?！眥10}
在憲法政治的時代，憲法對于治理一個秩序井然、自由幸福而又人道的國家非常重要。章淵若很贊同這一點，他將憲法比喻成一味治國的藥方，認為必須將最為重要的民生問題寫入作為治國總章程的憲法，用憲法對經(jīng)濟問題進行適當安排，從而保障民眾的經(jīng)濟權(quán)利。他說，“憲法者，可比一治國安民之藥方。歷來憲法之精神，病在忽于治本，不知清理腸胃，卒以經(jīng)濟生活之不安，失去政治平等之真諦。”{1}
那么為什么以前的憲法主要規(guī)定政府機關(guān)的權(quán)力配置并致力于保障人民的政治權(quán)利呢?章淵若認為這是歷史的正常發(fā)展軌跡，時代不同了，法律也要隨之變化，時代精神與立憲精神的合一，才能滿足新時期大部分民眾的需求，使社會處于一種正常而良善的狀態(tài)。他說“憲法者，社會生活之反映也。立憲精神，當隨時代而演進;當因社會生活之變革而革新。以前人民因在君主貴族壓迫之下，故提倡政治自由，為解放人民唯一之良劑。然今日社會，已非舊觀，人民所受資本勢力壓迫之苦痛，遠勝于昔;故經(jīng)濟解放，尤為現(xiàn)代人民迫切之要求。”{17}“故現(xiàn)代立憲之目的，不僅在謀政治權(quán)之保障，而應(yīng)兼重經(jīng)濟權(quán)之保障?！眥1}
(二)民生的憲法表達
民生入憲以后，應(yīng)該如何進行規(guī)定?易而言之，民生在憲法中的具體內(nèi)容有哪些?在這一點上，章淵若進行了細致地闡發(fā)。這一民生法律體系是在孫中山民生主義的基礎(chǔ)上建構(gòu)起來的，并且對之進行了跨領(lǐng)域的發(fā)展。
人民的生計問題得到適當?shù)陌才?，即人民的種種正當?shù)男枰玫匠浞值臐M足，在社會分工發(fā)展到一定程度的時代，個人無法制造出滿足自己多種需求的各種產(chǎn)品和資源，這種滿足只能在群體互相合作過程中得到。這產(chǎn)生了群體(一般指國家)財富和個人需求的關(guān)系問題，首先國家需要有足夠的財富和資源，這些東西依靠生產(chǎn)而得來;其次，財富和資源生產(chǎn)出來以后，產(chǎn)生了如何分配才能滿足個人各種需求的問題。這就是一般政治經(jīng)濟學所涉及的兩個最重要的方面：生產(chǎn)和分配。在20世紀前幾十年，流行的經(jīng)濟學理論認為，生產(chǎn)主要包括三要素：資本、勞動和土地。這一種經(jīng)濟學理論得到當時中國很多理論家的認可，孫中山{18}和章淵若{13}都是這一觀點的支持者。從1929年世界范圍的經(jīng)濟危機開始，國家開始介入經(jīng)濟的運作，自由放任的經(jīng)濟政策被逐步取代，社會保障制度在各國得到普遍地施行，福利國家的時代逐步形成。分配問題轉(zhuǎn)變成了一次分配和再分配兩個方面，社會保障制度成為重要的社會再分配形式，這也是民生改善的重要途徑之一。
孫中山在民生的具體內(nèi)容上，主要強調(diào)了資本問題和土地問題，這對于民眾生活在一定程度上發(fā)揮了保障的作用，但這些措施主要是為了發(fā)展國家經(jīng)濟和增加國家富源，孫中山認為，，在當時滿目瘡痍的現(xiàn)實狀態(tài)下，這是民生改善的前提條件。章淵若在繼承孫中山的理論后，對其進行了發(fā)展，他認為在生產(chǎn)要素上，勞動才是創(chuàng)造財富的真正源泉，所以對于勞工的保護不可忽視。在分配的環(huán)節(jié)上，在一次分配后，還有可能因為先天或后天的原因?qū)е路峙洳还@時可由國家進行再分配，盡量使每個人(特別是弱勢群體)都能有基本的物質(zhì)上和精神上的保障。另外，財產(chǎn)所有權(quán)是所有這些問題的前提，必須加以闡釋和規(guī)定。最為重要的是，這些問題都應(yīng)當在國家法律(尤其是憲法)中加以體現(xiàn)，這是一種世界的立法趨勢，中國當加以借鑒。
1.財產(chǎn)所有權(quán)
在論述民生的具體內(nèi)容時，章淵若認為財產(chǎn)所有權(quán)是基礎(chǔ)和前提，是不容忽視的問題。民生問題最初是一個經(jīng)濟問題，而經(jīng)濟與財產(chǎn)所有權(quán)的關(guān)系之緊密可想而知。各國法學家對于此問題的探討不厭其詳，關(guān)于它的著述已是汗牛充棟。“誠以財產(chǎn)制度與人民之痛癢，社會之發(fā)展，民族之興亡，文化之盛衰，有十分密切之關(guān)系?！眥1}既然財產(chǎn)制度如此重要，則憲法和法律在制定和修改時都應(yīng)仔細斟酌。
章淵若認為，財產(chǎn)所有權(quán)應(yīng)當與特定社會的民眾需求相適應(yīng)，人們在立法時切忌照搬照抄他國的立法，而不論這些法律給他國帶來了多大的利益。他說，“財產(chǎn)所有權(quán)，本非天賦人權(quán)，而為在社會演化之行程中，所發(fā)生之過渡形態(tài)。及至社會演化階段更變時，如此種私人所有權(quán)的經(jīng)濟制度，已失其功用，或已不合于新社會之秩序，或竟有害于社會之發(fā)展;法律盡可限制此種私人所有權(quán)之范圍與程度，甚或竟將此種制度根本取消;然至此原則實行之時，吾人即應(yīng)謹慎觀察其空間時間的特性;不能過信一己的主觀，違反客觀時代的背景，以及實際社會的需要，削足適履，一意孤行!”{10}
故一國一時的財產(chǎn)制度，當以一國一時的民生程度為確立、維持、演化之唯一基礎(chǔ)!既不能固執(zhí)不化，亦不能見異思遷!吾人在編訂法律之時，一字一句，應(yīng)以民生為旨歸，不能摹仿抄襲{15}!
章淵若對于自由資本主義社會的絕對私有財產(chǎn)權(quán)持堅決的批判態(tài)度，但對于消滅私有財產(chǎn)權(quán)也持反對意見，他不走極端，左程右準，立乎中流!對于前者，不僅由于絕對的私有財產(chǎn)制度給自由資本主義國家?guī)砹私?jīng)濟危機和貧富分化，而且其理論基礎(chǔ)—天賦人權(quán)學說也是主觀的、玄學的觀念，所以財產(chǎn)所有權(quán)的立法不能遵循西方自由資本主義國家的模式和做法;對于后者，雖然其理論基礎(chǔ)有其正確性，但其消滅私有權(quán)的做法沒有考慮社會發(fā)展的階段性，更沒有關(guān)注當時的民生狀況，蘇聯(lián)實行了消滅私有權(quán)的經(jīng)濟制度，導致生產(chǎn)銳減，最終以失敗告終，不得不改行新經(jīng)濟政策，所以中國也不能再蹈蘇聯(lián)之覆轍。
2.節(jié)制資本
章淵若認為，資本在經(jīng)濟生產(chǎn)上，與勞動、土地，成鼎足之勢，對于資本問題，我國不能將之消滅，只能進行限制。他說，資本主義畸形之發(fā)展，吾人當然反對，然而資本在社會經(jīng)濟發(fā)展上之功用，吾人亦不能抹煞{1}。這是與中國當時的民生狀況相適應(yīng)的，他說到，“中國苦貧，全民族之生命均在饑寒、流離顛沛、貧病、無食、無衣、無居、無保、無育之大恐慌危險中。吾人今后一切努力，均應(yīng)以救濟全體人民此種無食、無衣、無居、無保、無育之大危險大痛苦為出發(fā)點，始不失仁民愛物之正真革命意義?！眥15}在這種生存狀況下，只有用資本來發(fā)展經(jīng)濟，增加物質(zhì)財富，提高生產(chǎn)力，才能有解決民生問題的基礎(chǔ)。
那么，對于資本的限制，在憲法和法律上具體應(yīng)當如何規(guī)定?章淵若借鑒當時包括德國、波蘭、南斯拉夫等在內(nèi)的很多歐洲國家的經(jīng)驗，提出了兩個辦法，一是在憲法中對遺產(chǎn)繼承權(quán)進行限制;二是對私營經(jīng)濟企業(yè)收歸公營進行規(guī)定。征收遺產(chǎn)稅是為了防止后人的不勞而獲以及資本在時間上的不斷積累與膨脹，同時也可以增加國家的財富，以便用于社會保障。遺產(chǎn)稅額根據(jù)繼承人所繼承的財產(chǎn)的多少以及與被繼承人之間關(guān)系的親疏而不同，稅率自4%起，至70%之高。而企業(yè)社會化的規(guī)定有利于防止私人資本的膨脹，而將與民眾關(guān)系密切的企業(yè)資本收歸公有。如將適合于社會經(jīng)營的企業(yè)，用公用征收的方式，給以償金而移歸公有。對于煤、鐵、電汽、銀行、交通、糧食、保險業(yè)等直接關(guān)系民眾生活的行業(yè)，由國家公營。
3.勞工保護
文化的創(chuàng)造，社會的進步，以及民生的滿足，都必須依賴人類的努力和勞動。而一切經(jīng)濟學原理的著作都承認勞動為生產(chǎn)要素之一{10}。勞動對于經(jīng)濟生產(chǎn)之重要性，要求我們用各種手段來保護勞工，最重要的是通過憲法和法律來對勞工的各種權(quán)利加以保障。
在詳盡研究英國{19}、法國{20}、德國等歐洲國家的憲法和勞工法之后，章淵若認為，勞工的立法應(yīng)以每個國家的實際民生狀況為依據(jù)，而不可簡單照搬發(fā)達資本主義國家的立法。他說，“就勞工問題而論，勞工保護，亦不能好高鶩遠，工資、工作時間，以及勞工狀況，亦不能依照主觀理想而定，而須與一國一時經(jīng)濟發(fā)展之程度有密切之關(guān)系。如不顧一國一時實際的經(jīng)濟狀況，而僅于主觀上定立時髦的法規(guī)，則其結(jié)果非但為畫餅充饑，在實際上反足以危害勞工，反失去保護勞工之本旨。吾人于立法之時，應(yīng)以民生之實際要求，民生之實際狀況為根據(jù)，舍此不求而抄襲任何國家之法典，結(jié)果非但不能實行，抑且發(fā)生危險?！眥1}
章淵若認為，在憲法中可以規(guī)定，由國家制定統(tǒng)一的勞工法，對工人的權(quán)利進行專門保護。保障勞工的結(jié)社權(quán)(工會)，以便保障并改善其工作狀況和經(jīng)濟生活，而這種權(quán)利可以對抗契約自由，排斥工人結(jié)社權(quán)的契約無效。憲法可以規(guī)定全面的保險制度，用以預(yù)防工人工作中的意外風險，產(chǎn)婦失業(yè)的損失，以及殘廢、老、弱之后的經(jīng)濟困難，這些包括工傷保險、失業(yè)保險、養(yǎng)老保險等。給工人留有一定的自由時間，以便其參加必要的政治活動，因此所受之工資損失，予以一定范圍內(nèi)的補償。此外，還可設(shè)立與普通議院并立的經(jīng)濟議院，專門管理國家的經(jīng)濟事務(wù)，經(jīng)濟議院采取職業(yè)代表制。
4.平均地權(quán)
土地，為經(jīng)濟生產(chǎn)上非常重要的原素之一，此為稍具經(jīng)濟學常識者所共知。社會經(jīng)濟的發(fā)展以及社會貧富之不均，均直接間接以土地問題為中心。人民所居之房屋，農(nóng)業(yè)所依賴之田地，都離不開土地。
章淵若認為，在憲法和法律中，可以規(guī)定土地的分配與利用由國家與地方政府進行監(jiān)督，防止濫用，以確保全國人民都有適合于健康的居所，對于農(nóng)村居民，不但有住所，而且要有適量的田產(chǎn)。國家因為公益的目的，如為滿足居住的需要、獎勵移植開墾或者發(fā)展農(nóng)業(yè)，可以對土地進行征用。凡是土地中所蘊含的富源或天然力，如礦藏等，都必須依法由國家管理。此外，土地的使用者有開墾與種植其土地的義務(wù)，而不能任其荒廢，而非由勞動所得的土地的增值部分應(yīng)當歸于社會利用，如因為城市擴建、興修道路等致使地價的大幅度增值當歸于社會。
章淵若說到，這些措施可以“防止地主的坐大與專橫，土地之荒棄與濫用，復欲以不勞而獲最違反經(jīng)濟社會正義的土地剩余價值，歸于社會公用;從而實現(xiàn)‘耕者有其田’，‘室者有其家’的農(nóng)業(yè)發(fā)達，家給人足的康樂世界?！眥10}
5.人民的保育
人民的保育(即對社會生活的改善)更具體表現(xiàn)了民生主義之精神。民生問題的最終解決是要“將人民衣、食、住、行種種生活的需要，按男女長幼、強弱壯老、賢愚貧富之境遇與關(guān)系，為適宜之安排，合理的處置，‘均無貧，和無寡，安無傾’;使‘男有分，女有歸，壯有所用，幼有所長;鰥寡孤獨廢棄疾者，皆有所養(yǎng)!”’{1}我們前面所列的、從生產(chǎn)三要素著手的諸項措施對于民生的保障是有所作用的，如對于勞工的生存權(quán)、身體健康權(quán)、參政權(quán)、結(jié)社權(quán)等各項權(quán)利的憲法保護，對于人民土地使用權(quán)的規(guī)定，使得人人有居所，農(nóng)民有耕田以養(yǎng)家糊口。但是，這些措施最主要的作用在于使國家經(jīng)濟發(fā)展，生產(chǎn)力提高，國家財富增加，這在一定程度上提高了民眾的經(jīng)濟基礎(chǔ)。國富是民富的前提，但國富不等于民富，如果資源分配不合理，很可能出現(xiàn)貧富分化或者國富民窮的結(jié)果。一國經(jīng)濟發(fā)展、社會進步的成果應(yīng)為所有公民所共享。國家應(yīng)當努力控制一次分配的不公，并在很多無法享受到社會發(fā)展的成果的民眾面前積極啟用社會再分配手段，使人人都過上人之為人的生活。
在這一點上，我們需要做的還很多，一份未必完全卻比較流行的民生問題清單是，“教育是民生之基，就業(yè)是民生之本，收入是民生之源，就醫(yī)是民生之急，社保是民生之托，住房是民生之要，治安是民生之盾”{21}，這些問題都是民生的要求，也都需要憲法和法律予以確認和保障。對于弱勢群體，如婦女、嬰幼兒、老人、殘疾人等的保護，對于公眾教育的規(guī)定，都應(yīng)當在憲法和法律中體現(xiàn)出來。
四、結(jié)論
綜上所述，章淵若繼承了偉大的革命導師孫中山的民生主義思想，并將之進行了發(fā)揚，且將民生的精神與內(nèi)容寫入了憲法，用憲法和法律來保障民眾的生存權(quán)和促進民生的實現(xiàn)。他也看到了，將民生改善寫入憲法和法律固然非常重要，但是民生問題的最終解決還必須依賴于憲法與法律得到遵循。他說，“法律非主觀之具文，其施行之要件，為客觀的事實。徒法不足以自行，畫餅不足以充饑;此民國以來，中國憲政失敗之主因;亦今后關(guān)心法治者所研究之事實問題也?！?/p>
他認識到在當時中國的社會環(huán)境和國際環(huán)境之下，要實現(xiàn)民眾的安居樂業(yè)，要達至國強民富，還存在著很大的困難。他悲天憫人，憂國憂民，希望國民能團結(jié)一心，共度難關(guān)!“中國多難，人民深遭天災(zāi)人禍之摧殘，外患內(nèi)亂之壓迫;即最簡單最需要的人身安全尚無可靠之保障;舉國惶惶，但求安居樂業(yè)、茍延殘喘而不可得，更何奢望于生活之改善與保育，以及其他種種積極之權(quán)利乎?此誠中國憲政改造之難關(guān)。惟愿全國上下，協(xié)力同心，共謀生聚，共圖建設(shè);俾社會基礎(chǔ)與政治制度能相銜接，不相背馳也。”{1}
時至今日，中國已是國力強盛，國家統(tǒng)一，他國不敢小視和凱覦我國，可以說已經(jīng)具備了改善民生的經(jīng)濟和國力基礎(chǔ)。中國改革開放幾十年后，貧富差距越來越明顯，也出現(xiàn)了不少的弊病。與半個多世紀以前類似，今天的中國恰逢世界范圍的金融危機的出現(xiàn)，很多中小企業(yè)破產(chǎn)，人民收入減少，失業(yè)人數(shù)大增，此時更需要國家的積極介入，采取改善民生的措施，努力創(chuàng)造一個“學有所教、勞有所得、病有所醫(yī)、老有所養(yǎng)、住有所居”的憲政國家。
【參考文獻】
{1}章淵若.現(xiàn)代憲政論[M].上海：中華書局，1934.171,171,181,181,50,54,55,171,182.
{2}章淵若.近代歐洲政治演進之基礎(chǔ)[J].東方雜志，1931,28(10):36.
{3}孫中山孫中山選集[M].北京：人民出版社，1981.802,802,813.
{4}張鳳陽，等.政治哲學關(guān)鍵詞[M].南京：江蘇人民出版社，2006.112,115,115
憲法本科論文篇二
《 論良心自由作為現(xiàn)代憲政的基石 》
【摘要】康德是思想史上第一個為良心自由作出法學論證，并將之作為憲政基礎(chǔ)的思想家。雖然一般被視為社會契約論者，康德的理論基礎(chǔ)并非社會契約或者作為社會契約基礎(chǔ)的人民意志?？档碌纳鐣跫s論以人的良心自由為基礎(chǔ)，社會契約為手段，力圖構(gòu)造人的道德自我在國家的實現(xiàn)。對良心自由的追求不僅是康德道德哲學和法哲學的基本價值，康德還將之在權(quán)利體系中展開，使之具有充分的實證性，對現(xiàn)代憲法尤其德國基本法產(chǎn)生了不可估量的影響。在康德的權(quán)利秩序中雖然“人的尊嚴”是最高的價值準則，但這種價值準則是形式命令，要以良心自由為價值基礎(chǔ)和界限?？档碌牧夹淖杂衫碚摻?jīng)過德沃金的洛克式改造，也影響到美國的憲法實踐，成為現(xiàn)代憲政的價值公約數(shù)。
【關(guān)鍵詞】良心自由;社會契約;人民的意志;人的尊嚴
良心自由是個人形成自己特有的良心判斷，并根據(jù)良心判斷行事的自由。良心自由也稱為良知自由。良心自由是當今世界各國所保護的公民的基本權(quán)利，并且經(jīng)過國際性人權(quán)公約的規(guī)定，已經(jīng)成為普世性的人權(quán)。《聯(lián)邦德國基本法》第4條規(guī)定：
信仰、良心和信教自由，拒服兵役。一、信仰和良心自由、宗教和世界觀信奉自由不可侵犯;二、保證宗教活動不受妨礙;三、任何人不得被迫違背其良心，武裝服事戰(zhàn)爭勤務(wù)，其細則由聯(lián)邦法律定之。
《日本國憲法》第19條規(guī)定：
思想及良心的自由，不受侵犯。
《美國憲法》修正案第一條在美國也被視為保護良心自由的條款，該條規(guī)定：
國會不得制定關(guān)于下列事項的法律：確立國教或禁止宗教活動自由;限制言論自由或出版自由;或剝奪人民和平集會和向政府請愿申冤的權(quán)利。
《世界人權(quán)宣言》第18條規(guī)定：
人人有思想、良心和宗教自由的權(quán)利;此項權(quán)利包括改變他的宗教或信仰的自由，以及單獨或集體、公開或秘密地以教義、實踐、禮拜和戒律表示他的宗教或信仰的自由。
《公民權(quán)利和政治權(quán)利國際公約》第18條第一款規(guī)定：
人人有權(quán)享受思想、良心和宗教自由。此項權(quán)利包括維持或改變他的宗教或信仰的自由，以及單獨或集體、公開或秘密地以禮拜、戒律、實踐和教義來表明他的宗教或信仰的自由。
不過當代國際法和憲法文件所直接規(guī)定的良心自由已經(jīng)是一種具體的憲法權(quán)利。而在憲政思想史上，良心自由則是作為原生性的普遍權(quán)利而存在，這種普遍的權(quán)利訴求是現(xiàn)代憲法中包括具體的良心自由在內(nèi)的很多自由權(quán)利發(fā)生的思想前提和發(fā)展的價值源泉。意大利的學者拉吉羅說，良心自由“具有一種自個人勃發(fā)而出的擴張力，而且趨于逐漸擴大其自由與權(quán)利的領(lǐng)域，因為它包括來自不斷拓展體驗的各種因素及貢獻。首先，良心自由被認為對人性至關(guān)重要，這暗示著宗教自由與思想自由。其次，又加入所有涉及與其他個人關(guān)系的內(nèi)容：表達與交流思想的自由，免除所有壓迫的人身安全，遷徙自由，經(jīng)濟自由，法律上的平等以及財產(chǎn)權(quán)”。[1]
本文正是在普遍意義上論述良心自由，因為作為具體權(quán)利的良心自由其原理正來自于普遍權(quán)利的良心自由。這種良心自由是貢斯當所云現(xiàn)代自由的標志。貢斯當準確地區(qū)分了古代人的自由與現(xiàn)代人的自由，古代人享有的是政治自由，而現(xiàn)代的自由是個人自由，“在現(xiàn)代人中，個人在其私人生活中是獨立的”。[2]阿克頓認為個人自由的標志是道德的自由，“自由之核心和最高的目標就是良知的統(tǒng)治”，“自由就是讓良知來指導我們的行為，自由就是良知的主宰”。[3]
良心自由作為權(quán)利的發(fā)現(xiàn)和確立并非自然而然。在希臘人看來，人屬于國家，并未有個人的獨立，亞里士多德有云人是城邦的動物。希臘后期斯多亞學派開始從城邦轉(zhuǎn)向?qū)€人內(nèi)心的關(guān)注，認為人的解放在于內(nèi)心的自由。到宗教改革時代，路德聲稱因信稱義，使人獲得了精神上的自由和靈魂得救的自主權(quán)，確立了良心至高無上的地位。所以貝爾在《資本主義的文化矛盾》一書中這樣說道：“是宗教改革的顯著后果之一，它首次把個人良知尊奉為判斷的源泉”。[4]
但無論是斯多亞學派還是路德，都沒有在政治框架下把良心自由作為一種權(quán)利提出。對現(xiàn)代國家進行理論建構(gòu)，直接貢獻了近代憲法的思想源泉的主要是近代的社會契約論者。而其中，是康德在其憲法建構(gòu)中，把良心自由作為憲政建構(gòu)的基礎(chǔ)進行了思辨的哲學建構(gòu)。康德不僅把良心自由作為憲法權(quán)利的源泉和基礎(chǔ)，更將之作為國家權(quán)力的前提?？档碌恼撌鲋钡浇裉爝€通過德國基本法對世界憲政產(chǎn)生重大影響。
一、近代契約論者的權(quán)利觀
權(quán)利和權(quán)力是近代社會契約者關(guān)心的兩大問題，無論各個論者理論預(yù)設(shè)和論證有多大不同，他們都是在某種權(quán)利的認識中，通過社會契約使個人的權(quán)利在公共社會的實現(xiàn)成為可能。社會契約也是建構(gòu)政治權(quán)力的過程，在其中，他們相信權(quán)利和權(quán)力必然建立了某種聯(lián)系。
霍布斯把保全自己當作最根本的自然權(quán)利。人類之建立社會契約的根本目的，是為了避免自然狀態(tài)中因為“每個人對每個人的戰(zhàn)爭”帶來的對生命的威脅。他所謂的社會契約“就是一大群人相互訂立信約、每人都對它的行為授權(quán)，以便使它能按其認為有利于大家的和平與共同防衛(wèi)的方式運用全體的力量和手段的一個人格。承當這一人格的人就稱為主權(quán)者，其余的人就是他的臣民”。[5]因為迷信自保和和平，霍布斯極其恐懼公民不服從帶來的無秩序，他認為主權(quán)者的權(quán)力應(yīng)該是無限?；舨妓拐f：
“其實一切政府形式中的權(quán)力，只要完整到足以保障臣民，便全都是一樣的。人類的事情決不可能沒有一點毛病，而任何政府形式可能對全體人民普遍發(fā)生的最大不利跟伴隨內(nèi)戰(zhàn)而來的慘狀和可怕的災(zāi)難相比起來或者跟那種無人統(tǒng)治，沒有服從法律與強制力量以約束其人民的掠奪與復仇之手的紊亂狀態(tài)比起來，簡直就是小巫見大巫了”[6]。
顯然恐懼支配了霍布斯的邏輯，通過社會契約，他又取消了公民保全自己的自然權(quán)利，在霍布斯看來和平的秩序才是最為重要的。根據(jù)霍布斯的邏輯，和平的獨裁統(tǒng)治也勝于無政府的混亂。
盧梭則對自由有著刻苦銘心的追求。他立志 “要尋找出一種結(jié)合的形式，使它能以全部的力量來衛(wèi)護和保障每個接合者的人身和財富，并且由于這一結(jié)合而使每一個與全體相聯(lián)合的個人又只不過是在服從自己本人，并且仍然像以往一樣地自由?！盵7]但是他的社會契約論頗為奇怪。在其中，每個結(jié)合者及其自身的一切權(quán)利全部轉(zhuǎn)讓給整個的集體。轉(zhuǎn)讓過程首先是平等的，每個人都把自己全部地奉獻出來。其次，轉(zhuǎn)讓是無保留的。每個人之間因此不在任何空間存在自然狀態(tài)。最后，每個人奉獻出全部，而得到了自己所喪失的一切東西的等價物以及更大的力量來保全自己的所有?！爸皇且凰查g，這一結(jié)合行為就產(chǎn)生了一個道德的與集體的共同體，以代替每個訂約者的個人;組成共同體的成員數(shù)目就等于大會中所有的票數(shù)，而共同體就以這同一行為獲得了它的統(tǒng)一性、它的公共的大我、它的生命和它的意志?！盵8]盧梭在追求人的意志自由的同時，用公共意志吞噬了個人的意志，這也難怪人們指責盧梭的學說是法國大革命的思想源泉。
洛克把生命權(quán)和財產(chǎn)權(quán)當作最為重要的權(quán)利。洛克不認為自然狀態(tài)是很糟糕的狀態(tài)，但人們在自然狀態(tài)中享有權(quán)利和自由很不穩(wěn)定，不斷受別人侵犯的威脅。這就使他愿意放棄一種盡管自由卻是充滿著恐懼和經(jīng)常危險的狀況;因而它并非毫無理由地設(shè)法和甘愿同意或有意聯(lián)合起來的其他人們一起加入社會，以互相保護他們的生命和財產(chǎn)。為加入國家，他們放棄了單獨行使的懲罰權(quán)力，交由他們中間被指定的人來專門加以行使，“這就是立法和行政權(quán)力的原始權(quán)利和這兩者之所以產(chǎn)生的緣由，政府和社會本身起源也在于此”[9]。放棄的目的是出于個人更好地保護自己的自由和財產(chǎn)的動機，社會或由他們組成的立法機關(guān)的權(quán)力絕不容許擴張到公眾福利之外，而是必須保障每一個人的財產(chǎn)。
社會契約論者理論預(yù)設(shè)和論證的思路都有著很大差異，他們的共同點是選擇了社會契約作為政治架構(gòu)的方式。但他們很多對于人性的認識尚處在經(jīng)驗層面，直觀感受到人對財產(chǎn)和安全的需求，此種分析沒有足夠的超驗成分，難以以一種具有說服力的邏輯貫徹從人權(quán)到社會契約再到國家的關(guān)系?；舨妓拐J為人最重要的權(quán)利是自保，洛克認為是財產(chǎn)權(quán)，他們對權(quán)利的認識沒有對他們的社會契約論提供足夠的支持，因為單純對安全和財產(chǎn)權(quán)的追求并不一定要求重新建立國家秩序，傳統(tǒng)國家所非民主、沒有通過社會契約也可能滿足安全或者財產(chǎn)權(quán)。如果社會契約者相信在現(xiàn)代國家，權(quán)利是成立社會契約建立國家的基礎(chǔ)，那么他們需要提供一個成功的理論以對權(quán)利論和國家論提供統(tǒng)一的基礎(chǔ)。這么看來，社會契約并非理論的關(guān)鍵，仍然需要說明為什么權(quán)利的需求或者什么樣的權(quán)利要求導致了社會契約的渴望，進而產(chǎn)生了國家的建構(gòu)。相對而言，盧梭比較成功，他認為人的本性是自由的，建立國家正是為了保證人的自由。在盧梭的理論里權(quán)利論和國家論有共同的人性基礎(chǔ)，自由的需求啟動了社會契約作為溝通的橋梁。但而之所以其理論會產(chǎn)生吞噬自由的后果，在于其把公意本身實體化，并使之和作為公意之源的自由脫鉤。為了保障自由，必須保證公意之治，則必須究問公意如何保障自由，作為公意來源和目的的自由究竟是為何物。為此，仍然需要對意志的屬性以及意志要求什么的基本權(quán)利做進一步的界定。
二、康德的契約論
在康德這里，社會契約并沒有起到前述作家的作用。在一定意義上說，康德并非真正的社會契約論者。姑且不論他的社會契約論是理性假設(shè)，重要的是社會契約論并非康德政治論述的基礎(chǔ)，在他看來社會契約并非政治合法性的來源。
早在洛克看來社會契約就不定要是一個歷史事實，但是洛克的態(tài)度還是有所游移。洛克洛克認為，人們同意受制于政府可以有明示和默示兩種方式。所謂默認，“只要一個人占有任何土地或享用任何政府的領(lǐng)地的任何部分，他就因此表示他的默認的同意，從而在他同屬于那個政府的任何人一樣享用的期間，他必須服從那個政府的法律”[10]。既然社會契約可以默認，則其在一定意義上是理論的架構(gòu)，不必是歷史事實。
康德爽快地承認自然狀態(tài)、社會契約并非歷史事實。他把自然狀態(tài)認定為一種理性的設(shè)想，基于這樣的認識，社會契約也非歷史存在的事實，“它反倒是一個純?nèi)坏睦砟睢盵11]。這個理念的作用是約束立法者，“使他如此頒立自己的法律，就仿佛它們能夠從整個民族的聯(lián)合起來的意志中產(chǎn)生出來，而且每個公民只要愿意是公民，就如此看待他，仿佛一起贊同了這樣一種意志。因為這是任何一種公共法律的合法權(quán)性的試金石。”[12]
公民的意志具有一定的約束力，但康德沒有把公民的意志當作惟一的或者決定性的標準。當統(tǒng)治者違背人民的意志進行統(tǒng)治時，洛克毫不猶豫地宣稱人民具有反抗不法統(tǒng)治的權(quán)利。康德認為存在不可以暴力反抗立法者意志的禁令。因為這種抵抗所依據(jù)的準則如果成為普遍的，就會摧毀一切公民憲政，并根除惟一能夠使人們一般而言擁有法權(quán)的狀態(tài)?！拌b于一種已經(jīng)存在的公民憲政，人民不再有權(quán)作出判斷，來規(guī)定應(yīng)當如何治理那種憲政”[13]。
洛克的邏輯很清楚。人民是政府的權(quán)力來源，如果政府行使權(quán)力違背了人民利益，則人民可以收回授權(quán)，人民的意志是政府權(quán)力惟一的合法性來源。人民的意志是社會契約的基本邏輯，無論是霍布斯還是盧梭都堅持這一點。他們不清楚的是人民的意志和權(quán)利需求之間是一種什么樣的關(guān)系。
康德追求的是自由和秩序的兼容。康德之所以尊重秩序，并不是因為像霍布斯或者盧梭所認為，由人民意志所產(chǎn)生的主權(quán)者或者全民意志具有絕對性的權(quán)力。康德并不把人民的意志當作政治合法性的來源，賦予其絕對性的意義。究其原因社會契約并非康德政治理論的起點，社會契約論者如洛克把人民的意志作為起點，人民根據(jù)自己的權(quán)利需要進入社會契約。而根據(jù)康德的看法，人民并沒有選擇進入社會契約與否的權(quán)利，以及選擇什么樣的社會契約的自由。
洛克把社會契約看作公民意志的手段，為人民之意可分可合。康德認為社會契約本身就是目的。在一群人所籍以結(jié)合成一個社會的一切契約之中，建立一個公民體制的契約乃是其中獨特的一種。它與其他契約的區(qū)別是：其他契約中人們?yōu)橐粋€共同契約結(jié)合起來;但在公民體制的契約中，“他們的結(jié)合其本身便是目的，因而一般地在人們彼此之間不得不發(fā)生相互影響的每一種外在關(guān)系之中乃是無條件的首要義務(wù)，所以這樣一種結(jié)合是惟有在一個已經(jīng)發(fā)見自己出于公民狀態(tài)之中，亦即形成一個共同體的社會之中才能發(fā)現(xiàn)”[14]。而在這樣的對外關(guān)系中其本身就是義務(wù)并且還是其余一切對外義務(wù)的最高形式條件的這一目的，便是人們在公開的強制性法律下的法權(quán)。每個人由此而規(guī)定了自己的應(yīng)得，并獲得了免于受任何別人侵犯的保障。
在洛克的描述里，社會契約是公民描繪的藍圖。而康德則為社會契約設(shè)定了一定的前提。在康德看來，公民狀態(tài)僅僅作為有法權(quán)的狀態(tài)來看，建立在如下原則之下： 1、社會中作為人的每個成員的自由; 2、社會中作為臣民的每個成員與每個他人的平等; 3、一個共同體中作為公民的每個成員的獨立。這些原則不那么是已經(jīng)建立起來的國家所立的法，倒是唯有依據(jù)它們，才有可能按照一般外在人權(quán)的純粹理性原則建立起國家。[15]
如此看來，康德并非嚴格意義上的契約論者。社會契約在康德那里與其說是公民權(quán)利的實現(xiàn)模式，不如說是理性命令的政治建構(gòu)。他的這種契約模式超越了經(jīng)驗性的個體之間的具有偶然性的聯(lián)系，而代之以一種普遍必然的聯(lián)合。在這種情況下，康德否認了社會契約論所必然奉為基礎(chǔ)的人民意志。人民意志在康德看來固然很重要，但并不構(gòu)成公民社會的基礎(chǔ)，康德理論的價值基礎(chǔ)必須在其社會契約所預(yù)設(shè)的前提中去尋找。
三、道德命令與良心自由
如前面所述，康德的公民狀態(tài)僅僅作為有法權(quán)的狀態(tài)來看，建立在如下原則之下： 1、社會中作為人的每個成員的自由; 2、社會中作為臣民的每個成員與每個他人的平等; 3、一個共同體中作為公民的每個成員的獨立。其中最首要的就是作為人的自由。康德這樣來表述自由：“沒有人能強制我按照他的方式而可以幸福，而是每一個人都可以按照自己所認為是美好的途徑去追求自己的幸福，只要他不傷害別人也根據(jù)可能的普遍法則而能與每個人的自由相共處的那種追求類似目的的自由”[16]。康德這樣表述的自由，不僅僅是形式性的免于強制的自由，而有其內(nèi)涵，這個內(nèi)涵就在于自由的實質(zhì)人們有權(quán)按照自己的道德判斷去追求自己的生活，追求道德上的自我。為此，這種廣泛意義的自由的價值基礎(chǔ)可以名之為良心自由。如此說來，良心自由不僅是康德社會契約論的基礎(chǔ)，而且是整個康德法哲學的預(yù)設(shè)，及其道德哲學的追求。
在康德看來，無論自然社會還是公民社會、社會契約，合法性都只能來源于其權(quán)利普遍法則：“權(quán)利的普遍法則可以表達為：外在地要這樣去行動：你的意志的自由行使，根據(jù)一條普遍法則，能夠和所有其他人的自由并存?！盵17]當康德把權(quán)利法則規(guī)定為外在行為時就意味著意志的自由在康德看來是不言而喻的?？档碌姆ㄕ軐W以意志自由為前提，外在行為的自由是意志自由的體現(xiàn)?？档抡J為，意志自由是絕對的，不容侵犯，但是外在行為必須協(xié)調(diào)才能保證行為的自由。普遍法則的作用就在于說明外在行為的界限，也就是權(quán)利是什么。
良心自由的存在不僅因為意志為公共權(quán)力不能觸及，必須予以尊重;康德的道德哲學還揭示了良心自由是人性發(fā)展的需要，這是每個人樹立自我的起點。康德的道德哲學分為法權(quán)論和德性論。法權(quán)論和德性論一起構(gòu)成了康德的道德哲學，也一起才完整塑造了良心自由的形成和保護模式，兩個部分由于良心自由的性質(zhì)而區(qū)分。康德認為確立目的和義務(wù)關(guān)系有兩種模式：法權(quán)論聽憑每人設(shè)定目的，從目的出發(fā)而遭遇先天確定行動的準則。倫理學則是義務(wù)概念導向目的，按照道德原理就我們應(yīng)當給自己設(shè)定的目的建立準則。法權(quán)義務(wù)是外在強制，而德性論則依據(jù)自由自自律。[18]具體而言：
1、倫理學不涉及行動的后果，而為行動的準則立法。義務(wù)概念直接與法則相關(guān)。準則在此僅僅獲得資格進行一種普遍立法的主觀原理。唯有一種同時是義務(wù)、為倫理學所特有的目的的概念，才論證了行動準則的法則，因為主觀目的被置于客觀目的之下。
2、倫理義務(wù)是廣義的責任，而法權(quán)義務(wù)則是狹義的責任
“這個命題是從上一個命題得出的結(jié)論;因為如果法則要求行動的準則，而不能要求行動本身，那么，這就是一個信號，即法則為遵循留下了自由任性的一個活動空間，也就是說，不能確定地說明應(yīng)當如何通過行動為同時是義務(wù)的目的而發(fā)揮作用，以及發(fā)揮多少作用”。[19]所以，康德認為倫理義務(wù)是一種廣義的責任。
康德關(guān)于法律與道德的區(qū)分的含義在于，法律留下的空間是為道德準備，只有留下這個空間，個人才有自我完善的可能。而倫理之所以為行動準則立法，是廣義的責任，不是康德發(fā)現(xiàn)了可以宣布的道德律令，而是因為倫理義務(wù)是人的自我命令。康德認為廣義義務(wù)的德性義務(wù)包括： 1、自己的完善作為同時是義務(wù)的目的：A 自然的完善，亦即促成由理性提交的目的的所有一般能力的培養(yǎng)。培養(yǎng)人本性中的原始稟賦，是義務(wù)，唯有如此動物才升華為人。B 我們心中的道德性的培養(yǎng)。人的最大的道德完善是：盡自己的義務(wù)。 2、他人的幸福作為同時是義務(wù)的目的：A、自然的福祉。B 他人道德上的福樂，也屬于其幸福，促成這種幸福對我們來說是義務(wù)，但只是消極的義務(wù)。
康德在主張個人通過道德自我完善，建立自我的同時，反對將他人的道德完善作為我們的義務(wù)。但康德認為不可能使他人的完善成為我的目的。“因為另一個人作為人格，其完善恰恰就在于這一點，即他有能力按照他自己關(guān)于義務(wù)的概念為自己設(shè)定自己的目的”。[20]要求我做除他自己之外無人能做的事情，是自相矛盾的。
良心是每個人自己的事，如果說康德的道德哲學是在為什么良心需要自由，則其法哲學的使命在于為良心自由的行使提供制度的保障，他們共同的使命在于促使每個人成為道德上獨立的自我?？档掳堰\用自己的理智，進行道德判斷作為獨立的人的標志。法律上的良心自由對道德自我的確立有著重要的作用，啟蒙的重要條件就是自由?？档轮v：“啟蒙運動就是人類脫離自己所加之于自己的不成熟狀態(tài)。不成熟狀態(tài)就是不經(jīng)別人的引導，就對運用自己的理智無能為力”。[21]人之樂意終身保持受監(jiān)護狀態(tài)，以及一些人容易自命為其監(jiān)護者，原因就是懶惰和怯懦。受監(jiān)護狀態(tài)是如此舒適。對于每個人要掙脫這種狀態(tài)是很難的。但有自由，公眾就可以被啟蒙?！斑@一啟蒙運動除了自由而外并不需要任何別的東西，而且還確乎是一切可以稱之為自由的東西之中最無害的東西，那就是在一切事情上都有公開運用自己理性的自由”。[22]
康德強烈反對父權(quán)政治，認為父權(quán)政治是最大的專制主義。父權(quán)政治把臣民當作不成熟的小孩，其幸福有待統(tǒng)治者的安排?？档抡f，任何團體都沒有權(quán)利要求人們遵守某個不變的信條，借此對人民實行不斷的最高監(jiān)護。“這樣一項向人類封鎖住了任何進一步啟蒙的契約乃是絕對無效的，哪怕它被最高權(quán)力、被國會和最莊嚴的和平條約所確認”，“一個時代絕不能使自己負有義務(wù)并從而發(fā)誓，要把后來的時代置之于一種絕沒有可能擴大自己的認識、清除錯誤以及一般地在啟蒙中繼續(xù)進步的狀態(tài)之中”。[23]
康德主張“必須永遠要有公開運用自己理性的自由，并且唯有它才能帶來人類的啟蒙”。雖然康德不主張公民反抗統(tǒng)治者的權(quán)利，但康德認為公民在公共領(lǐng)域享有公開運用自己理性的自由，并且對統(tǒng)治者公民具有消極的反抗權(quán)利，也就是言論自由。言論自由，在康德看來也就是公開行使和表達的良心自由，是公民法權(quán)的惟一守護神?！霸诿總€共同體中，都必須有依照強制性法律對國家憲政的機制的一種服從，但同時必須有一種自由精神，因為每個人在關(guān)涉人的普遍義務(wù)的事情上，都要求通過理性而確信，這種強制是合乎法權(quán)的，以免自己陷入自相矛盾”[24]。
如上所述，康德認為法律只約束人的外在行為，不能約束人們行動的內(nèi)在準則，在哲學上，良心自由是社會契約的前提，是國家建立的價值基礎(chǔ)。而反過來，通過法律制度的保護，確立普遍的行為自由，個體可以在私底下乃至公共領(lǐng)域運用自己的理性思考和道德判斷，從而在內(nèi)心樹立起道德的自我。國家制度也是保護良心自由的途徑。康德的良心自由并不是消極的免于國家的自由，而是基于對人的認識，這種認識認為只有道德獨立的人才是獨立的人。
四、權(quán)利體系中的良心自由
和前輩不同的是，康德不僅在政治學的框架下敘述了權(quán)利的基本原理，更從基本原理出發(fā)建立相對詳盡的權(quán)利體系。在權(quán)利體系內(nèi)認識良心自由，更加清晰揭示了良心自由的權(quán)利特征，這種論述之后直接影響了德國基本法的制定。
康德把權(quán)利分為天賦的權(quán)利和獲得的權(quán)利，前者是不依賴一切法權(quán)行為而應(yīng)天生歸于每個人的法權(quán);后者則是需要一種法權(quán)行為而使他人承擔義務(wù)的法權(quán)。“生而具有的‘我的’和‘你的’也可以被成為內(nèi)在的‘我的’和‘你的’，因為外在的‘我的’和‘你的’在任何時候都必須是獲得的”[25]。但康德認為只有良心自由這一種權(quán)利是生而具有的。他說：
“只有一種天賦的權(quán)利，即與生俱來的自由”，“自由是獨立于別人的強制意志，而且根據(jù)普遍的法則，它能夠和所有人的自由并存，它是每個人由于他的人性而具有的獨一無二的、原生的、與生俱來的權(quán)利。當然，每個人享有天賦的平等，這是它不受別人約束的權(quán)利，但同時，這種權(quán)利并不大于人們可以彼此約束的權(quán)利?？梢?，這是每個人生來就有的品質(zhì)，根據(jù)這種品質(zhì)，通過權(quán)利的概念，他應(yīng)該是他自己的主人”[26]。
這一段對自由的表述容易被理解為密爾式，但如果理解康德強調(diào)“自由是獨立于別人的強制意志”，我們就會明白康德所講的是良心自由。事實上，在密爾的論述中也出現(xiàn)了良心自由和一般行為自由的搖擺?？档掳蚜夹淖杂勺鲙讉€層次的理解：第一，良心自由是人們自主決定的權(quán)利。人們必須在消極意義上不讓自己成為他人的純?nèi)皇侄?，在積極意義上自主判斷自主決定，做自己的主人;第二，良心自由是與生俱來的，每個人憑借自己的人性而應(yīng)當具有，同時是平等享有的權(quán)利。平等是良心自由的重要特征，因為這一權(quán)利是基于人而享有?？档玛P(guān)于人平等享有良心自由的觀點，深深地影響了德沃金，成為其“政府對公民的平等尊重”的思想來源，并作為其理論核心，成為他反對功利主義的基礎(chǔ)。第三，良心自由不僅僅是內(nèi)心的自由，只停留在內(nèi)心的道德判斷。人們還有依據(jù)其良心判斷而從事外在行為的自由，這種自由的界限是要與他人的自由兼容。
作為天賦權(quán)利的良心自由和其他獲得的權(quán)利構(gòu)成什么關(guān)系呢?康德還把權(quán)利的體系分成自然法權(quán)和實證權(quán)利。自然法權(quán)以純粹理性的原則為根據(jù);實證權(quán)利是由立法者的意志規(guī)定的。因為實證法具體根據(jù)各國情況各個時代而定，并非我們探討的對象。自然法權(quán)構(gòu)成實證權(quán)利得以可能的條件，或者批評標準。自然法權(quán)可以劃分為自然的法權(quán)和公民的法權(quán)：其中前者被成為私人法權(quán)，后者被成為公共法權(quán)?！耙驗樵谏鐣顟B(tài)中雖然完全可能存在社會，但是唯獨沒有公民社會，所以自然狀態(tài)中的法權(quán)叫做私人法權(quán)”。[27]
從康德的分析來看，良心自由是自然法權(quán)，以先驗的純粹理性為根據(jù)，其存在本身并不需要實證法的確認。但在康德的論述中，良心自由并不局限于私人法權(quán)也不存在于公共法權(quán)之中。在康德看來，良心自由毋寧既是一種重要的權(quán)利，更是一種權(quán)利的基本原則，其作為基礎(chǔ)使各種權(quán)利成為可能，也作為目標使各種權(quán)利獲得價值目標和價值準則。概言之，良心自由是一種源生性的權(quán)利，或者成為各種公法權(quán)或私法權(quán)的價值基礎(chǔ)，或者直接延伸出具體的公法或私法權(quán)利。
良心自由在公共法權(quán)中的作用，我們在前面已經(jīng)論述。康德的公民狀態(tài)僅僅作為有法權(quán)的狀態(tài)來看，建立在如下原則之下： 1、社會中作為人的每個成員的自由; 2、社會中作為臣民的每個成員與每個他人的平等; 3、一個共同體中作為公民的每個成員的獨立。如果從權(quán)利的話語來分析，康德可能會認為公共法權(quán)以三種權(quán)利為基礎(chǔ)：良心自由、平等權(quán)、公民權(quán)——主要是投票權(quán)，后面兩種權(quán)利以良心自由為前提，公民的平等與參與政治以他們作為道德獨立的人為前提，也是為了實現(xiàn)他們的道德獨立和自主?？档逻€相信公民的道德自主，能夠使他們在公共領(lǐng)域使用理性，起到監(jiān)督統(tǒng)治者的作用。
在私法法權(quán)中，可以財產(chǎn)權(quán)為例來論證私權(quán)和良心自由的關(guān)系?？档鲁藦娬{(diào)人享有天賦自由權(quán)，也同樣肯定與實現(xiàn)人的基本需要相關(guān)的諸如財產(chǎn)權(quán)的重要。不過論述所有權(quán)時，康德特別強調(diào)所有權(quán)是一種意志關(guān)系。一個外在物是我的，只有當這個外在物事實上雖然不是在我的占有中，如果別人動用它時，我仍可以認為這是對我的侵害，至此這個外在物才是我的。權(quán)利是對一個對象的理性的占有，而非經(jīng)驗的占有?！鞍言谖乙庵镜淖杂尚惺狗秶鷥?nèi)的一切對象，看作客觀上可能是‘我的或你的’，乃是實踐理性的一個先驗假設(shè)”[28]。理性占有的可能性是建立在實踐理性的法律公設(shè)之上的。這個公設(shè)是：承認一個外在的和有用的東西可能為某人所占有，或者變成他的財產(chǎn)，在行動上按此原則對待他人是一項法律的義務(wù)。換言之，所有權(quán)是自由意志的一個公設(shè)，如果不存在意志自由的環(huán)境，則不存在對所有權(quán)的認可，更勿論相互認可。同時，財產(chǎn)權(quán)也是良心自由必然的延伸，是人的道德自主必要的條件。當然，我們不能說對財產(chǎn)權(quán)的保護一定會導致良心自由，或者對良心自由的保護一定聯(lián)系著財產(chǎn)權(quán)。但在康德的理論中，承認財產(chǎn)權(quán)必須承認人的自由意志的地位，這也意味良心自由作為制度前提得到確認。
康德關(guān)于良心自由作為抽象權(quán)利的認識可以見之于德國聯(lián)邦基本法第二條可以看作是對抽象良心自由權(quán)利的規(guī)定，該款規(guī)定：
人人有自由發(fā)展其人格之權(quán)利，但以不侵害他人之權(quán)利或不違犯憲政秩序或道德規(guī)范者為限。二、人人有生命與身體之不可侵犯權(quán)。個人之自由不可侵犯。此等權(quán)利唯根據(jù)法律始得干預(yù)之。
聯(lián)邦憲法法院在Eppler案中這樣來界定：“人格權(quán)為憲法第二條第一款和第一條第一款所保護。它作為具體自由權(quán)利，比如宗教自由良心自由、表達自由的補充，這些具體自由權(quán)利同樣是人格的積極組成部分。人格權(quán)的作用是在憲法終極關(guān)懷人的尊嚴的關(guān)照下，維護個人生活領(lǐng)域，并且創(chuàng)造并不為傳統(tǒng)具體自由權(quán)的保護所提供的條件。”[29]憲法法院的論述是對康德關(guān)于良心自由作為抽象權(quán)利 的確認。為此，在德國基本法存在兩種意義上的良心自由，一種超驗的良心自由，一種是經(jīng)驗的良心自由。兩者在發(fā)生學上構(gòu)成了母子關(guān)系，具體的良心自由權(quán)利從抽象的良心自由演化而來，是其具體化，而抽象的良心自由則包含有更豐富的內(nèi)容，同時成為其他權(quán)利的來源。另一方面，當兩者都為立法所確認，在適用上則以具體權(quán)利優(yōu)先，而抽象的權(quán)利則起補充的作用。
當然有的人會不同意將該條款做如此寬泛的理解，因為憲法法院事實上在Eppler案具體界定了人格權(quán)的內(nèi)容，該判決認為人格權(quán)包括：(1)私人領(lǐng)域、秘密領(lǐng)域以及個人保密領(lǐng)域;(2)個人的名譽;(3)對有關(guān)自己個人的記述的處分權(quán);(4)對有關(guān)自己個人的肖像、特定語言的權(quán)利;(5)免受被捏造地加以描述的權(quán)利。但是這并不意味著人格權(quán)是有固定的內(nèi)容，在這之后憲法法院又將這一權(quán)利擴展包括了：對個人基因的知情權(quán)、性的自由選擇權(quán)、經(jīng)濟自決權(quán)等。這一現(xiàn)象充分說明了該條款并非具體權(quán)利的條款，而是原則性的條款，這種原則性條款由憲法法院在司法適用中以抽象性的權(quán)利作為補充性的適用。我們只能說基本法第二條第一款是一般人格權(quán)的來源，而不能說該條款就是一般人格權(quán)條款。而且憲法法院也僅僅是把握住第二條第一款，將之理解為人格權(quán)的來源。如果我們聯(lián)系第二條的兩個條款就會明白第二條的基本精神就在于確認和保護人形成內(nèi)心意志并依此行為而行動的權(quán)利。某種意義上說，這一條是對密爾所謂“無害于社會即自由”的一般自由權(quán)命題的確認，但是它又在這一基礎(chǔ)上增加了一個道德命題——也就是“人的人格發(fā)展”，這使得這一條款充滿了康德色彩，意在追求一個道德自由道德自主的理性的人。這一條款我們將之理解為良心自由的一般確認條款并無不當。
五、人的尊嚴與良心自由
有人會認為在康德的理論中，“人的尊嚴”才是最高的命令。在德國聯(lián)邦基本法中，人的尊嚴是比良心自由更高的命令。聯(lián)邦基本法第一條第一款規(guī)定：人之尊嚴不可侵犯，尊重及保護此項尊嚴為所有國家機關(guān)之義務(wù)。因為這一條款，“人的尊嚴”被認為是德國憲法的最高原則。我國臺灣學者李震山把人的尊嚴看作為“人權(quán)保障的核心”[30]。清華大學教授林來梵乃欲以“人的尊嚴”重塑我國憲法第38條，建立“人格尊嚴條款雙重規(guī)范意義說”依此構(gòu)筑我國憲法的基本原理。林來梵教授還認為，就以采用了“人的尊嚴”的德國基本法而言，該法乃將“人的尊嚴”與“人格權(quán)”的保障分別規(guī)定在第1條第1款與第2條第1款之中，而主流的憲法理論和主導性的憲法判例雖然均認同二者共同處于由基本權(quán)利所形成的那種“客觀的價值秩序”的核心地位，但認為前者構(gòu)成了后者的基礎(chǔ)。[31]在這種情況下，若要深入理解良心自由及其與現(xiàn)代憲政的關(guān)系，則首先必須了解“人的尊嚴”的概念及其與良心自由的關(guān)系。
根據(jù)康德的看法，人的尊嚴是人的理性的道德命令，這就是：要只按照你同時認為也能成為普遍規(guī)律的準則去行動。責任的普遍命令，也可以說成這樣：你的行動，應(yīng)該把行為準則通過你的意志變?yōu)槠毡榈淖匀灰?guī)律?？档抡J為為了保證道德命令的普遍性，命令必須是形式性的命令，也就是定言命令。因為假言命令以質(zhì)料為轉(zhuǎn)移，質(zhì)料的價值是相對的，只有與某一特殊欲求相聯(lián)系才獲得價值。但只有在一種東西身上才能找到定言命令的根據(jù)。這種東西，其定在自在地具有絕對價值，能作為目的能自在地成為一確定規(guī)律的根據(jù)。這就是人。為此，康德從道德的最高命令推出了人的尊嚴的命題：人作為理性的存在，只能作為目的，不能被當作手段，
康德賦予了尊嚴以新的含義，在這之前尊嚴的概念是和等級聯(lián)系在一起的。而康德提出人的尊嚴意味人的價值是不能代替的?？档抡J為，道德就是一個有理性東西能夠作為自在目的而存在的唯一條件，因為只有通過道德，他才能成為目的王國的一個立法成員。于是，只有道德以及與道德相適應(yīng)的人性，才是具有尊嚴的東西?？档氯绱苏撌龅剑?/p>
“如今，究竟是什么使道德上善的意念或者德性有資格提出如此之高的要求呢?無非是這種意念為理性存在者爭得的對普遍立法的參與權(quán)，這種意念還通過這種參與權(quán)使理性存在者適合于成為一個可能的目的王國的成員。理性存在者由于它自己的本性，已經(jīng)注定具有這種參與權(quán);它就是目的自身，并恰恰因此而是目的王國中的立法者，就一切自然法則而言是自由的，只服從它給自己所立的、使他的準則能夠?qū)儆谝环N普遍立法的那些法則。因為除了法則為之規(guī)定的價值之外，沒有任何東西具有一種價值。但正是因為這一點，規(guī)定一切價值的立法本身必須具有一種尊嚴，亦即無條件的、無與倫比的價值;對于這種價值來說，唯有‘敬重’這個詞才能夠恰如其分地表達一個理性存在者對這種立法的評價。因此，自律就是人的本性和任何有理性的本性的尊嚴的根據(jù)”[32]。
綜上所述，在康德看來，“人的尊嚴”的命題無非是理性的形式命令，其本身是源自人的理性自律，而人之所以能夠自律恰在于人是自由的?？档抡J為他律無法達到道德命令，更無法構(gòu)成一個尊嚴的人，他律是意志在自身之外尋找規(guī)律，是對象通過和意志的關(guān)系，給予意志以規(guī)律。這樣的關(guān)系，不論以愛好為基礎(chǔ)，還是以經(jīng)驗現(xiàn)象為基礎(chǔ)，所發(fā)出的只可能是假言命令。人的道德自由，既是人的尊嚴的基礎(chǔ)，人作為目的的實際也就是人作為道德的人受到尊重，侵犯了人的道德自主，也就是良心自由，就是把人當作手段。
為此，良心自由是人的人格形成發(fā)展的前提條件，也是人之獲得尊嚴的基礎(chǔ)。作為形式的命令“人的尊嚴”若無良心自由的內(nèi)容，是沒有意義的。從這個角度看，聯(lián)邦德國基本法第二條是第一條的基礎(chǔ)。德國憲法法院在終生監(jiān)禁案中，歸納到：
“如果國家強制剝奪一個人的自由，而不提供其重獲自由機會的話，則是有違人的尊嚴的理念。即使被判決終生監(jiān)禁的人，刑罰的制度的運作仍應(yīng)朝著促進其改過自新而努力，幫助他們保持應(yīng)對喪失自由而來的危害的能力，特別是應(yīng)對損害其人格的改變?！盵33]
憲法法院據(jù)此認為，終生監(jiān)禁是合憲的，但其程序必須有利于真正的改過自新，必須使個人的內(nèi)在價值得到尊重。從中可以看到，良心自由所代表的道德自主是作為人的尊嚴判斷的價值標準。在變性手術(shù)案，憲法法院歸納到：基本法第一條第一款之保護人的尊嚴一如個人之在個體和自識的基礎(chǔ)上對自己的認識。其中一點就是個人可以為自己決定，自主決定自己的命運。[34]
良心自由同時還作為人的尊嚴的界限而存在?，F(xiàn)代國家由于“人的尊嚴”的客觀功能，國家所保障的人權(quán)不僅局限于自由權(quán)，而且在社會權(quán)領(lǐng)域得到了極大的擴展。但對社會權(quán)，以及社會權(quán)與自由權(quán)的關(guān)系一直存在爭議。大須賀明教授在其著作《生存權(quán)論》中對社會權(quán)和自由權(quán)的關(guān)系做了分析，他論述到：“社會權(quán)的保障決不是單純的對市民社會的讓步，而是一種積極的主動的社會措施。其根本目的，在于市民國家為了解除在現(xiàn)代這個嶄新的歷史階段中出現(xiàn)的經(jīng)濟與社會的矛盾，恢復資本主義社會的經(jīng)濟秩序和社會秩序，在今后使自己得到充實”。他肯定了社會權(quán)的歷史性質(zhì)和功能，但進一步理清了社會權(quán)和自由權(quán)之間的關(guān)系。
“一般說來，不管使近代還是現(xiàn)代，自立原則均是市民社會的基本原則。這種原則的重要根基，是最大限度地尊重個人的主體性和自立性的理念。只是現(xiàn)代資本主義誘發(fā)了貧困和失業(yè)等一系列社會弊病，而且此類弊病并非是由個人的責任造成的，而是社會的不正常現(xiàn)象。它破壞了國民的生活，使他們失去了應(yīng)該享有的自由。而且因為如此社會弊病危害到了市民社會本身的繼續(xù)存在，所以在一定程度上，即在消除這些社會弊病、恢復市民的自由和權(quán)利這樣的限度上，國家應(yīng)對市民的現(xiàn)實生活和勞動機會進行保障。但如此對社會權(quán)的保障和經(jīng)濟自由是有一定限制的。因而，國家在進行保障之時存在著一種基本制約，即在消除那些社會弊病、恢復市民的自由和權(quán)利這樣的限度上，國家才助市民們一臂之力”[35]。
如此而言，與其說社會權(quán)是人的尊嚴的需要，不如說社會權(quán)是為了保障人的道德自主和人格自立，而且社會權(quán)的保護界限也在于此。社會權(quán)和自由權(quán)作為具有歷史承繼關(guān)系的權(quán)利，共同組成了現(xiàn)代憲法權(quán)利的基本框架，兩者之間的關(guān)系也有良心自由來界定，自由權(quán)是基礎(chǔ)，社會權(quán)是補充;自由權(quán)是目的和原則，社會權(quán)是一定限度內(nèi)的方法和手段，因為畢竟自由權(quán)直接體現(xiàn)和保護著人的道德自主，社會權(quán)潛藏著對人的道德自主的侵犯。
不過社會權(quán)的結(jié)構(gòu)也蘊涵著“人的尊嚴”和良心自由的分野。在康德的表述里，“人的尊嚴”并不僅僅是良心自由的表達。雖然人的尊嚴的基礎(chǔ)在于人的道德自主，但康德所講的道德自主主要是理性自主，而由此產(chǎn)生理性的自律使人獲得尊嚴。換句話講，若要深究，康德可能會認為只有理性的人才配享人的尊嚴。但問題是理性對人來說并非自然而然的，人總是受到感性的誘惑，而不一定會遵守理性命令，為此理性命令對人而言構(gòu)成了強制?！叭说淖饑馈奔茸鳛榱夹淖杂傻脑V求存在，更是作為維護目的王國的絕對道德命令存在。在這個意義上看，“人的尊嚴”是客觀面向的道德強制命令。 并且“人的尊嚴”的強制效力是有實踐理性所賦予的客觀目的王國所必然帶有的，這種強制性具有一定的客觀性。
在實證法上，“人的尊嚴”作為客觀價值與良心自由作為主觀訴求兩者的差異具體體現(xiàn)在幾個方面。
第一，“人的尊嚴”伴隨著義務(wù)，它是康德在社會相互的層面上對人的認識。在結(jié)構(gòu)上，“人的尊嚴”是權(quán)利義務(wù)的綜合體。良心自由不是絕對的，社會必須尋找兼容個人自由的準則，這個準則必然相應(yīng)地限制良心自由。而“人的尊嚴”正是社會作為自由綜合體的價值表達。
第二，“人的尊嚴”是客觀價值，而良心自由是主觀權(quán)利?？陀^價值不僅要求國家尊重，更要求國家積極實現(xiàn)。社會權(quán)在現(xiàn)代社會的發(fā)展，一方面固然由于社會發(fā)展的需要，另一方面也源于對“人的尊嚴”的客觀面向的認識。“人的尊嚴”作為客觀價值，也是德國法上憲法權(quán)利“第三人效力”的原因。
良心自由和“人的尊嚴”的分歧在德國行政法院的露體表演(Peep Show)一案集中地體現(xiàn)出來。該案中，原告申請從事露體表演的許可。原告打算讓一個婦女在舞臺上裸露身體，而讓觀眾在舞臺周圍坐在個人包間觀賞。個人只要付錢就可以從個人包間看到舞臺。公共當局則以違背公共道德拒絕。聯(lián)邦行政法院支持了這一決定。德國行政法院之所以拒絕給予露體表演許可，原因在于：
“單純的裸體表演不會違背人的尊嚴，比如在平常的脫衣舞表演中沒有將人客體化。脫衣舞和當前露體表演有著根本不同。脫衣舞表演是在表演者可以看見的觀眾面前，其表演與傳統(tǒng)的舞臺和舞蹈相一致，使得表演者的個體性沒有受損。在露體表演中，表演者處于卑下的地位，被當作客體。表演的環(huán)境總的來說使表演交易化——婦女為了錢而暴露自己淪為觀眾的性趣的客體。 對人的尊嚴的侵犯并不能因為婦女的自愿而得到豁免。人的尊嚴是客觀的、不能自行處理的價值。。。在這里人的尊嚴必須得到保證，因為人的尊嚴是客觀性的價值，其意義不僅僅是個人性的。”[36]
但評論者則認為，公共當局忽略了人的尊嚴的含義：人的尊嚴首要的是尊重個人的自主決定，國家無權(quán)規(guī)定個人的正確或者尊嚴的生活方式。聯(lián)邦行政法院把自己對人的尊嚴的觀念強加與他人，這導致把人當作國家的客體。[37]
這個案件涉及到“人的尊嚴”的界限之所在?？档碌睦碚撘环矫鎻娬{(diào)價值的客觀秩序，另一方面又反對公民反抗主權(quán)者的權(quán)利，這種理論方法必然蘊含著主權(quán)者以價值的客觀秩序為名濫用權(quán)力的可能。在這種情況下，如果沒有強調(diào)“人的尊嚴”的界限是良心自由是危險的。也就說，固然“人的尊嚴”作為客觀的價值秩序可以對公民的良心自由進行限制，但這種限制必須是良心自由的限制。換句話說，憲政秩序反對的是消滅良心自由的良心自由，例如賣身為奴就是這一類自由，如果承認了這一類自由則良心自由本身也就不存在。而在露體表演案中，其實我們看不到露體表演和脫衣舞表演有何根本的不同。為此，如果忘記了良心自由的基礎(chǔ)，就可能存在著濫用“人的尊嚴”的危險。
六、良心自由作為憲政的基礎(chǔ)
如果說“人的尊嚴”是強度的康德遺產(chǎn)的話，那么良心自由就是康德的適度理論。這個適度理論不僅是康德法權(quán)哲學的核心，直接影響了德國基本法;它還可以被植入近代的社會契約論中，并被其他國家憲法所接受，成為現(xiàn)代憲政的基石。前面在論述社會契約論時雖然指出了由于社會契約本身并無實據(jù)，權(quán)利和權(quán)力兩分的做法難以成立，所以康德不通過人民的意志而直接將道德義務(wù)作為政府義務(wù)的來源。但洛克的權(quán)利和權(quán)力兩分的做法卻有其合理性，并對美國憲法產(chǎn)生了重大的影響。盧梭和霍布斯在論證人民主權(quán)的時候，因為過于迷信主權(quán)的絕對性，而產(chǎn)生了權(quán)力吞噬權(quán)利，為暴政留下伏筆的后果。而洛克的做法則不然。在洛克看來，政府之享有權(quán)力原因是人們的授予，政府只有在公民授權(quán)的范圍里面進行管理，而不具有絕對的權(quán)力。洛克的理論客觀上形成了兩個世界，一個是政府，政府的權(quán)力是有限的;另一個是公民，公民的權(quán)利只要是沒有放棄并授權(quán)給政府就是無限的。所以，雖然洛克一直強調(diào)人們放棄權(quán)利是出于個人更好地保護自己自由和財產(chǎn)的動機，社會或由他們組成的立法機關(guān)的權(quán)力絕不容許擴張到公眾福利之外，而是必須保障每一個人的財產(chǎn)，但實際上根據(jù)洛克的理論哪一種權(quán)利更重要已經(jīng)不是關(guān)鍵的問題，因為洛克已經(jīng)確立了一個免于政府的一般自由權(quán)。洛克這一思想對美國憲法產(chǎn)生了重要的影響。美國制憲當時就將界定和限制政府權(quán)力當作首務(wù)，因為在他們看來限制政府權(quán)力自然而然就保障了公民的權(quán)利，至于公民的幸福則是每個人自己的事情，只需要保障它們不受到政府的干擾。[38]這導致美國憲法雖然之后通過不斷擴充權(quán)利法案確認一系列權(quán)利，但美國憲法始終在追求對各種消極權(quán)利的價值中立的立場。[39]
但是如果憲法需要判斷的話，就一定要進行價值選擇和權(quán)衡。憲法或者憲法的裁判一定要在具體的案件中自由是什么，自由的界限是什么，這一系列都不可避免地體現(xiàn)了憲法的價值內(nèi)涵或者法官對憲法價值內(nèi)涵的理解。而這種價值判斷必然內(nèi)涵著某種對人的理解。在這個意義上，即使是美國憲法也無法到洛克的論述中去尋找價值基礎(chǔ)。洛克過分地強調(diào)財產(chǎn)權(quán)，洛克將權(quán)利的起源、范圍和目的一概歸之于財產(chǎn)，但是“財產(chǎn)權(quán)固然是人權(quán)的重要構(gòu)成,但畢竟是自由的保障而非實現(xiàn)”。[40]洛克沒有提供一種對人的價值的認識，即使洛克談到良心自由和宗教寬容，其理由也在于內(nèi)心世界非國家所宜涉及，仍然是其國家和公民兩元論的延伸。
那么，德沃金正是在這個背景下，基于美國憲法的現(xiàn)實，在洛克兩元論的框架內(nèi)納入了康德的理論。德沃金往往在政府和人民兩元之間談?wù)摍?quán)利。他說，人為什么具有反對政府的權(quán)利，和兩個觀念相關(guān)：人的尊嚴，政治上平等。[41]德沃金相信權(quán)利是羅爾斯契約論的基礎(chǔ)，乃至是國家建立的基礎(chǔ)。“以權(quán)利為基礎(chǔ)的理論的基本思想是，不同的個人有自己個人的利益，如果他們希望，他們有權(quán)利保護這些利益。在形成這樣一個理論的過程中，確認個人根據(jù)自己所享有的任何權(quán)利而否決的制度是很自然的，因為這些權(quán)利是基本的”。[42]德沃金并未深入地分析他所理解的人的尊嚴和權(quán)利究竟為何物，而局限于經(jīng)驗層面分析權(quán)利和政府的關(guān)系。但我們?nèi)匀豢梢钥闯銎渌^權(quán)利蘊含著人對獨立道德自我的追求，屬于超驗的良心自由的范疇。德沃金一方面認為政府不應(yīng)持有自己特定的立場，批評德福林的觀點—— “社會的確有權(quán)保護其核心的、有價值的制度，以便反對廣大社會成員根據(jù)道德原則所不贊成的行為”(326)。另一方面，德沃金并非簡單地認為政府只有消極的義務(wù)，他認為政府的中立蘊涵著對良心自由的平等尊重， “權(quán)利制度是至關(guān)重要的，因為它代表了多數(shù)人對尊重少數(shù)人的尊嚴和平等的許諾”，
“我設(shè)想我們所有人都同意政治道德的如下假定：政府必須關(guān)心它統(tǒng)治下的人民，就是說，把他們當作有能力經(jīng)受痛苦和挫折的人;政府必須尊重它統(tǒng)治下的人民，就是說，把他們當作根據(jù)他們應(yīng)當如何生活的理性概念有能力組織起來并采取行動的人。政府必須不僅關(guān)心和尊重人民，而且必須平等地關(guān)心和尊重人民。”[43]
德沃金強調(diào)所有的人都應(yīng)該享有同樣的自由。所以，侵犯一個相對重要的權(quán)利，意味著把一個人不當人來對待，或者給予他的關(guān)心少于對其他人的關(guān)心。“保護權(quán)利的制度是建立在這樣的信念之上的，即上述做法是極大的不公平，這種不公平是如此之重大，因此在社會政策和社會效益上為防止這種不公平而付出增值的代價是值得的”。[44]這樣，德沃金在政府公民兩元論的框架下，吸收了康德關(guān)于人的認識，樹立了良心自由在現(xiàn)代憲政的基石地位。良心自由的基礎(chǔ)地位為其批判功利主義，也為其成功地解決善良違法、少數(shù)人權(quán)利等等現(xiàn)代憲政問題提供了鑰匙。
【注釋】
[1][英]拉吉羅：《歐洲自由史》，楊軍譯，吉林人民出版社2001年，第25頁。
[2][法]貢斯當：《古代人的自由與現(xiàn)代人的自由》，閻克文等譯，商務(wù)印書館1999年版，第27頁。
[3][英]阿克頓：《自由與權(quán)力》，侯建 范亞峰譯，商務(wù)印書館2001年，第310頁。
[4][美]D?貝爾：《資本主義文化的矛盾》，趙一凡等譯，三聯(lián)書店1989年版，第61頁。
[5][英]霍布斯：《利維坦》，黎思復 黎延弼譯，商務(wù)印書館1997年版，第141頁。
[6][英]霍布斯：《利維坦》，黎思復 黎延弼譯，商務(wù)印書館1997年版，第141頁。
[7][法]盧梭：《社會契約論》，何兆武譯，商務(wù)印書館1980年版，第23頁。
[8][法]盧梭：《社會契約論》，何兆武譯，商務(wù)印書館1980年版，第25頁。
[9][英]洛克：《政府論》下篇，葉啟芳等譯，商務(wù)印書館1964年版，第78頁。
[10][英]洛克：《政府論》下篇，葉啟芳等譯，商務(wù)印書館1964年版，第74頁。
憲法本科論文篇三
《 論憲法上的“宗教”概念》
【摘要】“宗教”一詞的法律意涵與社會學意涵并不重合。美國聯(lián)邦最高法院對憲法中“宗教”概念的認知之擴展契合美國社會宗教多元化的進程，但同時亦帶來一系列問題，包括：超越 “宗教”一詞的語義極限、增加了與禁止國教條款相抵觸的可能性、以及界定“宗教”本身便可能違反禁止確立國教條款。與他國憲法解釋實踐對比可知，美國的經(jīng)驗雖不具有普適性，但各國多試圖抽象地把握憲法上的“宗教”概念之結(jié)構(gòu)性特征，而非對各教派進行簡單羅列。
【關(guān)鍵詞】宗教;信仰;美國憲法;憲法解釋
一、引言
處理與憲法中的宗教自由條款相關(guān)的問題，首先需要判斷某種行為的動機是否與“宗教”信仰相關(guān)。然而，究竟何為法律意義上的“宗教”?
不論以社會學角度抑或以法學角度觀之，“宗教”的概念本身都充滿了不確定性。法律人生活在此岸世界，擅長的是依據(jù)法律規(guī)范對外部行為進行評價，若要其就什么是“宗教”這樣一個涉及人類之精神生活、且遠在彼岸世界的問題作答，無疑相當困難。然而“生活之樹常青”，形形色色的宗教自由之實踐又使得法律人無法回避這一問題。對此，各國的判例及學說不斷予以形塑，其中美國聯(lián)邦最高法院之豐富的判例體系頗值得矚目。[[1]]
由于美國憲法第一修正案的宗教條款并未明示“宗教”一詞之含義，因而在解決與憲法第一修正案之宗教條款相關(guān)的問題時，美國聯(lián)邦最高法院數(shù)次遇到如何解釋“宗教”之含義的問題。隨著社會當中宗教多樣性的不斷強化，美國聯(lián)邦最高法院對“宗教”之含義的解釋標準在時間向度上經(jīng)歷了較大的變遷。下文詳述之。
二、20世紀40年代之前的嚴格解釋
在1878年的雷諾茲訴合眾國案(Reynolds v. United States)中，美國最高法院須判斷摩門教所信仰的多配偶制可否使他們免于承擔重婚罪的刑事責任，對此，美國最高法院表示：“‘宗教’一詞在憲法中并未有定義。我們必須通過其它方式確定其含義，我們認為沒有什么比從該條款通過時的歷史當中尋找其含義更為合適。關(guān)鍵在于考察何為受保障的宗教自由?！盵[2]]在討論了憲法第一修正案制定的歷史背景之后，最高法院認為多配偶制在當時的北歐和西歐都不受歡迎;在摩門教創(chuàng)立之前，多配偶制只在亞洲人和非洲人的生活當中存在;并且按照普通法規(guī)則，第二次婚姻總是無效的，早期英格蘭也將多配偶制視為是對社會的冒犯。[[3]]因而憲法第一修正案當中的宗教自由條款并不保護摩門教所崇奉的多配偶制。
在1890年的戴維斯訴比森案(Davis v. Beason)中，最高法院表示：“‘宗教’一詞涉及一個人對他與造物主之關(guān)系的看法，涉及這一關(guān)系施加給他的尊崇造物主之存在與特質(zhì)的義務(wù)，以及遵從造物主意志的義務(wù)?！?[[4]]但由于多配偶制乃“與人類的常識相抵觸”，[[5]]因而不屬于受憲法保護的宗教信條。在同年的另一件關(guān)于摩門教多配偶制的案件，即耶穌基督后期圣徒教會訴合眾國(Late Corporation of the Church of Jesus Christ of Latter-Day Saints v. United States)中，最高法院表達了同樣的觀點，即：州可以禁止所有“與人類文明之見解相抵觸”的違法行為，“盡管對這些行為的提倡或踐行披著宗教信條的外衣。” [[6]]
可見，早期最高法院對“宗教”一詞所采取的嚴格解釋遵循了兩條路徑。其一，通過原旨解釋的方式，結(jié)合憲法第一修正案制定之時的歷史背景，將“宗教”之概念限定于該修正案通過時的通常理解;其二，將基于某種信仰之動機而做出的“與人類常識相抵觸”的行為排除于宗教自由條款的保護范圍之外，從而否定了這些信仰在憲法上的宗教屬性。盡管這兩種路徑存在差異，但其共同之處在于，認定憲法第一修正案所指涉的“宗教”必須同時具備兩個特性：第一，僅指與神、德性及崇拜相關(guān)聯(lián)的有神論觀念。[[7]]第二，必須是得到美國主流社會廣泛認同并長期加以尊崇的信仰。[[8]]
以今日之視角省察之，即便某一社會群體共同持守某種信仰，但當基于此種信仰而實施的外部行為有悖于公共利益時，此種信用的宗教屬性雖或能夠得到社會學上的承認，卻可能無法獲得憲法的支持——憲法當中的“宗教”條款不可能保護所有以社會學意義上的宗教為出發(fā)點的行為。就此而言，摩門教所崇奉的多配偶制或許與以活人獻祭一樣，由于違反公共利益而不受保護。但準確地說，這是為自由信仰宗教(free exercise)之權(quán)利設(shè)定界限，而非否定此種行為的宗教動機，然而早期美國最高法院卻是直接否定此種行為在憲法上的宗教屬性。
三、20世紀40年代至70年代的擴張解釋
美國最高法院的此種認知進路并未得以延續(xù)。在邁入20世紀之前，美國的宗教狀況便已出現(xiàn)了戲劇性的變化，與宗教狀況之變化相伴而生的是倫理觀點的變化。[[9]]到了20世紀中期，最高法院在解釋“宗教”之概念時所采取的嚴格立場逐步被更為寬泛的認知模式所取代。[[10]]
(一)非典型有神論信仰
最高法院解釋的擴張最先體現(xiàn)在非典型的有神論信仰方面。在1944年的一起涉及詐騙的案件，即合眾國訴巴拉德案(United States v. Ballard)中，最高法院確立了這樣的原則：宗教信條真?zhèn)闻c否不應(yīng)由法院判斷，“法律不知道什么叫做異端邪說，法律并不致力于推動教義，也不確認任何教派?！盵[11]]“如果這些教義被付之審判，即由陪審團在審判中認定其真?zhèn)?，則任何派別的宗教信仰都可被置于審判之中。一旦承擔事實審查工作的陪審團成員承擔了這一任務(wù)，他們便走入了禁區(qū)?！盵[12]]然而該案中被告的主張并未得到支持，其原因不在于其信仰具有欺騙性，而是因為被告“明知”其所宣稱的信仰是錯誤的。由此可見，按照最高法院的觀點，在判斷某種信仰是否受第一修正案之宗教自由條款保護時，其關(guān)鍵不在于判斷該信仰之真?zhèn)?，而在于信徒是否虔誠地持守該信仰。換言之，對于一種有神論信仰而言，只要該信仰被虔誠持守，該信仰便屬于宗教信仰。
盡管巴拉德案體現(xiàn)了在宗教多樣性面前最高法院的中立態(tài)度，但是該案的判決仍不免招致批評。首先，杰克遜大法官在反對意見中指出了該案中的多數(shù)意見所面臨的邏輯上的困境：“政府如何在不能證明某信仰為不真實之信仰的前提下證明信仰者明知該信仰不真實?如果我們將宗教的虔誠性與宗教的真理性割裂開來的話，我們便使爭議游離于按照通常之經(jīng)驗可提供給我們最可靠答案這一考慮因素之外。”[[13]]此外，有學者提出了這樣的質(zhì)疑，即：當某種信仰所預(yù)測的情況并未發(fā)生之時，是否可以表明信仰者無法一如既往地虔誠持守該信仰?[[14]]但無論如何，最高法院在后續(xù)判例當中仍繼續(xù)沿用了巴拉德案所采取的虔誠性標準。
1981年的托馬斯訴就業(yè)委員會案(Thomas v. Review Bd.)即采取了這一標準。該案中，一名耶證教教徒因其所在的工廠參與軍火武器的生產(chǎn)而辭職，因為該教徒認為他所持守的宗教信仰禁止他從事軍火生產(chǎn)。在申請失業(yè)補償金時，印第安納州就業(yè)保障處認定該耶證教教徒對其所持守的宗教教義之解讀與該教派其他教徒之解讀方式相異，與申請人從事同樣工作的耶證教教徒并不認為該教派禁止從事武器部件的生產(chǎn)。但是申請人認為自己的觀點乃是對耶證教教義的嚴格解讀。具體到此案，最高法院認為法院的職能僅限于判斷行政機關(guān)“是否對原告因虔誠持守其信條而終止工作的行為進行了適當?shù)恼J定?！盵[15]]至于“內(nèi)部的信仰差異(intrafaith differences)”，對于特定的教派追隨者而言“并非異常現(xiàn)象”，“司法程序并未準備解決這些差異與宗教條款之關(guān)系的問題……對自由信仰的保障并不限于那些被某教派全體成員所共同信奉的信仰……”“調(diào)查……誰所體察到的來自其共同信仰的命令更加正確，不在司法的功能與能力范圍之內(nèi)。”[[16]]1989年的弗拉基訴就業(yè)保險處案(Frazee v. Department of Employment Security)繼續(xù)維持了該標準。該案中的失業(yè)補償金申請人拒絕接受一份要求在周日上班的工作，因為申請人認為作為一名__，在“主日”工作不符合其教義。伊利諾伊州就業(yè)保障部拒絕為申請人給付失業(yè)補償金，因為申請人拒絕接受工作的原因并非出于某教會、教派或宗派的教義，其信仰完全是“個人的、非強制性的，并且不會致使這份工作變得不適當”。[[17]]然而最高法院認為，盡管申請人并未表明其所隸屬的教派，但這并不能將申請人的信仰排除出“宗教信仰”的范圍之外，因為申請人之信仰的“虔誠性”并不存在可疑之處;最高法院認為托馬斯案在很大程度上已經(jīng)解決了這一問題，即便申請人恪守的并非特定宗教組織的指令，但只要申請人乃虔誠地持守其信仰，該信仰便應(yīng)得到保護。[[18]]
(二)倫理信條與“最高之存在”的拓展
盡管巴拉德案的判決拓展了受第一修正案之宗教條款所保護的信仰之范圍，但總體而言，最高法院所拓展開來的“宗教”之領(lǐng)域仍未脫逸出傳統(tǒng)的有神論之領(lǐng)域。在1965年的合眾國訴西格爾案(United States v. Seeger)中，最高法院將“宗教”之概念延伸至雖無“最高之存在(Supreme Being)”但可與有“最高之存在”等而視之的信仰。五年后的威爾什訴合眾國案(Welsh v. United States)亦追隨了西格爾案的判決意見。盡管這兩個判例直接關(guān)涉的乃是關(guān)于如何解釋《兵役法》(Universal Military Training and Service Act)中的相關(guān)條款，而非如何解釋憲法第一修正案中的“宗教”一詞，但由于有學者認為這乃是最高法院唯一兩次試圖界定“宗教”，[[19]]并且可能成為最高法院根據(jù)禁止確立國教條款(Establishment Clause)及自由信仰條款(Free Exercise Clause)對“宗教”進行界定的起點，[[20]]因而其重要性不可忽視。
在西格爾案中，《兵役法》規(guī)定：因宗教訓誡及宗教信仰(religious training and belief)之原因而在良心上反對參與任何形式之戰(zhàn)爭的人，可免于在合眾國的武裝力量當中服役。但《兵役法》將“宗教訓誡及宗教信仰”之含義界定為“與最高之存在”相關(guān)的個人信仰，其所涉及的義務(wù)高于人際間關(guān)系所派生出的義務(wù)，但不包括本質(zhì)上屬于政治的、社會學的或哲學上的觀點，亦不包括純粹的個人道德方面的信條。本案的上訴人并不信仰任何與“上帝(God)”相關(guān)的宗教，上訴人聲稱他反對戰(zhàn)爭的原因乃是他的“信仰良善本身”，并且“這種宗教信仰純粹植根于倫理”。[[21]]上訴人據(jù)此對《兵役法》當中之宗教豁免條款提出合憲性質(zhì)疑。在判斷上訴人的倫理信仰是否屬于“宗教”時，最高法院認為：國會在立法時采用了“最高之存在”這一措辭，而未采用“上帝”這一措辭，其原因乃是意在將所有宗教包含在內(nèi)并將本質(zhì)上屬于政治的、社會學的或哲學上的觀點排除在外。但最高法院隨后提出了認定某種信仰是否“與最高之存在相關(guān)”的標準，即只要一項虔誠持守且有意義的信仰在信仰者的生活當中占有一席之地，并且這一席之地可與信仰上帝的正統(tǒng)信仰在信徒生活中的地位相匹配，則這種信仰即屬“與最高之存在相關(guān)”。[[22]]
威爾什案進一步發(fā)展了西格爾案所確立的標準。在該案的相對多數(shù)意見當中，布萊克大法官表示：在判斷某種信仰是否屬于宗教信仰之時，其關(guān)鍵之所在乃是判斷這些信仰在一個人的生活當中是否扮演著與宗教相同的角色。[[23]]通過適用西格爾標準，相對多數(shù)意見明確地將倫理與道德納入“宗教”之意旨范圍內(nèi)。布萊克大法官寫道：
“如果一個人深刻且虔誠持守的信仰就其淵源與內(nèi)容來說雖屬倫理方面或者道德方面的，但這種信仰卻為他施加了良心上的義務(wù)，驅(qū)使他在任何時候都避免參與任何形式的戰(zhàn)爭，則這些信仰理所當然與傳統(tǒng)的‘上帝一樣’在他的生活中‘占有一席之地’?！盵[24]]
最高法院通過上述兩個判例將“宗教”之概念拓展至無“最高之存在”的信仰。在切莫林斯基(Chemerinsky)看來，對“宗教”之概念進行這樣的擴張解釋有兩點可取之處：第一，許多宗教拒斥最高之存在這一觀念，上述兩個判例使得這些信仰能夠獲得第一修正案的保護;第二，對“宗教”一詞采取的這種擴張解釋使得基于道德之原因而做出的決定可受第一修正案保護，不論做出該決定的深層次原因是宗教方面的或是哲學方面的，這就避免了基于宗教所做出的決定優(yōu)先于基于世俗原因所做之決定，從而避免與禁止確立國教條款相抵觸。[[25]]
(三)純粹無神論
如果說西格爾-威爾什標準通過將倫理與道德納入“最高之存在”這一方式拓展了有神論信仰中“神”的觀念，從而可認為其所涵攝的仍然是處于邊緣地帶的有神論信仰的話，則純粹的無神論信仰是否亦屬于“宗教”?
早在1961年的托加索訴華特金斯案(Torcaso v. Watkins)中，最高法院便以極其模糊的方式嘗試將無神論納入宗教條款之保護范圍。該案中的上訴人被指定為馬里蘭州公證員。根據(jù)該州憲法，上訴人必須在就職前宣誓信仰上帝之存在。上訴人不愿作此宣誓，并認為州憲法的這一條款違反了合眾國憲法的第一和第十四修正案。通過援引禁止確立國教條款及相關(guān)判例，最高法院裁定馬里蘭州憲法的這一規(guī)定無效，并表示：
“根據(jù)憲法，州政府和聯(lián)邦政府均不得強迫一個人‘公開聲明他信仰或者不信仰某種宗教，’不得以制定法律或課以義務(wù)的方式扶持任何宗教以對抗無信仰者，亦不得因某一宗教信奉上帝之存在便扶持該宗教以對抗那些基于不同信仰而建立起來的宗教?！盵[26]]
自此尚無法體察最高法院是否將無神論納入“宗教”之范圍，因為該案之判決乃是建立在政教分離的理念之上;況且某種信仰中不存在“上帝”這一理念并不意味著該信仰中缺少“神”之理念。但是布萊克大法官在多數(shù)意見的一個腳注當中卻給出了一個驚人的說明，即“在這個國家中，沒有通常意義上的關(guān)于上帝存在之訓示的宗教包括佛教、道教、倫理文化、世俗的人文主義及其它。”[[27]]如果布萊克大法官意在反對政府扶持任何宗教以對抗“無信仰者”的話，則最高法院似乎的確將純粹無神論也納入了“宗教”之范圍。
盡管最高法院在托加索案中認為政府不得優(yōu)待那些包含神之理念的宗教并借此對抗那些不包含該理念的宗教，并且開列了一份無上帝存在之理念的信仰之清單，但最高法院并未解釋為何這些特定的信仰構(gòu)成了宗教，也未提供一個用以判斷何種信仰可被視作宗教的標準。[[28]]因而盡管有學者認為，自托加索案開始，“宗教”之含義便可自由地將第一修正案的保護延伸至基于任何“道德”信仰而為的行為，[[29]]但是更加適切的理解方式或許應(yīng)當是：布萊克大法官的腳注僅起到了輔助表達的作用，而非可資援引的先例，否則最高法院便不會在四年后的西格爾案中大費周折。
四、“個人哲學上的選擇”之排除：20世紀70年代的適度限縮
西格爾-威爾什標準雖具有相當程度的積極意義，其不足之處卻也甚為明顯。一方面，在將宗教條款的保護范圍拓展至傳統(tǒng)有神論信仰之外的同時，該標準卻未能為擴張之后的“宗教”之概念提供一個清晰界定。確定某種信仰是否在信仰者生活中占有一席之地的標準是模糊的，審理后續(xù)相關(guān)案件的法官必然以自己的判斷代替西格爾-威爾什標準，即便法官表面上可能聲稱自己遵循了這一標準。另一方面，勞倫斯·卻伯(Laurence Tribe)認為這種寬泛的功能性界定在許多場合中是不可接受的。[[30]]在1972年的威斯康辛州訴約德爾案(Wisconsin v. Yoder)中，最高法院的一項表述便提供了一個例證。
在該案中，由于阿米什人崇奉離群索居的生活方式，因而拒絕按照州《強制就學法》的要求支持子女完成一定程度的學校教育。對此，最高法院表示：
“如果阿米什人提出的主張是源自其主觀方面的評價并且排斥多數(shù)人所接受的當代世俗價值，即如同梭羅(Thoreau)排斥其所處之時代的社會價值并自我放逐于瓦爾登湖那樣的話，他們的主張便不是立基于宗教之原因。梭羅的選擇是哲學意義上的，并且是個人的而非宗教的，這種信仰并沒有上升到符合宗教條款之要求的高度。” [[31]]
但法院隨后認定阿米什人對生活方式的崇奉不同于梭羅的自我放逐，這種生活方式并非“個人哲學上的選擇”。簡言之，最高法院將對倫理與道德的保護納入宗教信仰自由之保護體系，但拒絕保護“個人哲學上的選擇”。
由于最高法院在西格爾案、威爾什案、托馬斯案和弗拉基案中所承認的“宗教”也具有一定的個人屬性，其與梭羅式信條的差異便不在于此種選擇是否是“個人”性質(zhì)的，而在于前者并非“哲學”上的選擇，這也符合前述西格爾案中最高法院將“政治的、社會學的或哲學上的觀點”排除在“宗教”范圍之外的立場。然而問題在于：依西格爾-威爾什標準，本與“最高之存在”無涉的“倫理信條”亦受宗教自由條款之保護，那么“哲學”上的選擇何以區(qū)別之?當某種虔誠持守且有意義的“哲學信條”在信仰者的生活當中占有一席之地時，此種信條為何不可與“最高之存在”相類比，從而像“倫理信條”那樣被視作“宗教”?由此，道格拉斯大法官便在約德爾案的反對意見中指出：當多數(shù)意見提及了梭羅并且認為梭羅的行為乃純粹個人哲學上的選擇因而不受宗教條款保護時，多數(shù)意見所持之觀點便與西格爾案中最高法院的意見相抵觸。[[32]]
將“個人哲學上的選擇”排除出“宗教”之列，反映了最高法院的一種自我校正。最高法院仿佛已經(jīng)意識到，通過明確地將倫理與道德納入“宗教”之范圍的方式保護宗教的多元化，似乎走得太遠了，因而應(yīng)加以限制。但由于最高法院仍然承認西格爾-威爾什標準的正確性，故有學者認為，無論最高法院最初的意圖為何，在依照第一修正案所預(yù)設(shè)的目標處理及理解“宗教”之含義時，西格爾-威爾什標準已經(jīng)并且仍將對法院產(chǎn)生重要影響。[[33]]
五、是進是退?最高法院的二難邏輯
綜上所述，美國聯(lián)邦最高法院對于“宗教”概念的認知經(jīng)歷了“嚴格——寬泛——適度限縮”三個階段。相比早期將“宗教”概念嚴格限定于傳統(tǒng)的主流有神論信仰而言，20世紀40年代之后，最高法院將其擴張至非典型的有神論信仰、在個人生活中占有一席之地從而可與“最高之存在”相類比的倫理信條，再從中排除純粹的“個人哲學上的選擇”。至于純粹無神論是否屬于憲法上的“宗教”，目前為止還難有定論。但無論如何，相比早期的嚴格解釋而言，最高法院所認定的“宗教”之范圍已然寬泛了許多。然而需要意識到，此種解釋策略是在一種固步自封雖不適宜、革故鼎新亦有不當?shù)亩y邏輯狀態(tài)中尋求立足。
一方面，擴張解釋似乎是不可避免的。一如前述，美國最高法院對“宗教”之概念所做的擴張解釋與美國社會中事實上存在的宗教多元化趨勢密不可分。殖民地時期的美國僅有十幾個主要的宗教團體，而20年前美國便已存在超過250個主要的教會，這一數(shù)字尚不包括數(shù)百個“邊緣”小團體。此種境況的變遷使得最高法院無可避免地修正其對“宗教”的狹隘理解。[34]布倫南大法官(Justice Brennan)便觀察到：“宗教的結(jié)構(gòu)致使我們比我們的先輩更加多樣化。他們所知曉的差異主要存在于新教的不同派別之間?！盵35]就此而言，無論憲法文本或憲法判例對毫無異議屬于“宗教”的那些信仰保護到何種程度，都無法應(yīng)對隨時間推移而產(chǎn)生的五花八門的信仰之挑戰(zhàn)。因而卻伯認為，為實現(xiàn)宗教自由之目標，對“宗教”一詞的界定必然要足夠?qū)挿?，由此方可辨識出信仰之數(shù)量與多樣性的增加。[36]
另一方面，如此寬泛地界定“宗教”之含義卻又使最高法院陷入一個三重困境。第一，顯而易見的是，最高法院的擴張解釋致使“宗教”概念與“個人”偏好之間呈現(xiàn)出前所未有的模糊局面。擴張解釋后的“宗教”之概念與通過常識判斷而獲知的“宗教”之概念的距離越來越遠，因而難免面臨這樣的非難：最高法院能否如此牽強地附會憲法文本當中的“宗教”一詞，以至于使其脫離這一概念所能承受的語義之極限?第二，如果自由信仰條款中“宗教”之含義得到擴展，則必然也應(yīng)對禁止確立國教條款中的“宗教”之含義做擴張解釋。如果對自由信仰條款做擴張解釋的同時，堅持對禁止確立國教條款做限縮解釋的話，則最高法院必然再次面臨源自憲法文本的挑戰(zhàn)，即如魯特里奇大法官(Justice Rutledge)所言：“‘宗教’一詞在第一修正案中僅出現(xiàn)過一次。但是這一語詞卻管控著兩個子條款，并且是以相同的方式管控之。它并非具有兩種含義，一種較狹窄以禁止‘確立’國教，而另一種較寬泛以‘保障’自由信仰?！盵[37]]但若對“禁止確立國教”當中的“宗教”之概念做擴張解釋的話，則如卻伯所言：“在宗教之形式與概念發(fā)展的同時，國家觸手亦在延伸。”[[38]]如此一來，宗教信仰與世俗國家之功能的交叉與沖突必然增多。此時最高法院非但不能成為糾紛的仲裁人，反而成為糾紛的發(fā)起者，其妥當性必然招致質(zhì)疑。第三，通過擴張解釋的方式界定“宗教”之概念，是否可以擴大宗教信仰的保護范圍、同時避免與禁止國教條款相抵觸，乃是可疑的。有學者基于以下原因反對最高法院對“宗教”之概念進行直接界定：(1)宗教本身處于流變之中，并不存在所謂的本質(zhì);(2)最高法院并無界定何為“宗教”之資格，因為最高法院不免偏頗;(3)由最高法院界定“宗教”之含義將構(gòu)成對宗教自由的干涉，并且會導致確立國教。[[39]]切莫林斯基亦認為在界定“宗教”方面的任何嘗試都會引發(fā)一個問題，即選擇一種單一的界定方式本身便是在確立國教。[[40]]事實上，上述三個反對理由在邏輯上存在關(guān)聯(lián)。由于宗教本身不斷處于流變之中，因而最高法院無法準確判斷現(xiàn)有的和未來將會出現(xiàn)的宗教信仰的復雜性，因而最高法院便以其自身對宗教信仰的理解代替了客觀事實;由于最高法院無法客觀地判斷宗教信仰之發(fā)展狀況，因而必然將其所不了解、不理解的信仰排除于宗教之外，從而引發(fā)了干涉宗教自由及確立國教之問題。魏斯(Weiss)一針見血地指出：
“任何對宗教的界定似乎都會侵犯宗教自由，因為這會對現(xiàn)存的和未來的宗教下達指令，指示它們必須是什么。此外，即便為了提升宗教自由，試圖界定宗教的行為也會與‘禁止確立國教’條款相沖突，因為這會將一些宗教排除在外，甚至會確立一種關(guān)于宗教的觀念?！盵[41]]
因而即便對“宗教”之含義進行擴張解釋，經(jīng)解釋后，若原本處于最高法院視野范圍之外的信仰進入“宗教”的路徑愈發(fā)狹窄，其解釋的合理性便愈可能受到質(zhì)疑。
歸根結(jié)底，辨識某種行為是否是基于“宗教”動機而非僅基于“個人”之偏好，其本身更接近事實問題而非可憑司法過程予以解決的法律問題。盡管事實認定(fact-finding)乃是法院適用法律以解決爭議的前提，但在判斷某種行為之動機是否具有“宗教”之屬性時，由于法院不可避免地需要引入自身的價值準則，因而法律真實與客觀真實之間的差距便愈加明顯。由此可見，司法活動的有限性致使最高法院注定不具備對此問題做出周全判斷之能力。但正如本文開篇所言，解決憲法當中之宗教問題的第一步便是確定所檢視的行為是否與“宗教”相關(guān)，社會現(xiàn)實與案件本身要求最高法院對第一修正案中“宗教”一詞的含義進行解釋。盡管法院所處理的爭議之對象乃是某種具有外在形式的行為，但此種行為密切關(guān)聯(lián)著行為人的精神世界。當與人類精神生活息息相關(guān)且充斥著價值選擇的問題需要通過有限的司法技術(shù)予以解決時，最高法院的二難邏輯便無可避免。然而，之所處于困境當中的最高法院仍能保證其對“宗教”之含義進行解釋的有效性，除了應(yīng)得益于聯(lián)邦最高法院的憲法解釋在美國憲政體制當中的權(quán)威地位之外，也應(yīng)歸功于判例法的靈活性及最高法院司法技術(shù)的高明。對此，烏斯曼有著極為深刻的洞察：“這些判決都沒有宣告它的支配地位，相反，它們只是對州法院及聯(lián)邦下級法院提供了一個寬松的指引?！盵[42]]
六、美國經(jīng)驗的特殊性與各國認知模式的同構(gòu)性
以比較法角度觀察之，美國聯(lián)邦最高法院對“宗教”之概念的認定遠非顛撲不破、放之四海而皆準的真理。下述國家便提供了截然不同的憲法解釋之實踐經(jīng)驗。
德國憲法法院將自由信仰的權(quán)利沿用于不被認為是教會(church)的宗教組織，而怠于觀察諸如信眾人數(shù)以及宗教的歷史淵源等外部標準。譬如，在“輸血案”中，憲法法院便認為“宗教自由的行使既不仰賴其組織在數(shù)字化層面的規(guī)模，也與其社會關(guān)聯(lián)性無關(guān)?！盵[43]]有學者認為，這恰體現(xiàn)了國家在意識形態(tài)與宗教面前的中立，亦體現(xiàn)了各教會(churches)與信條(creeds)間的平等。[[44]]在對“宗教”概念之認知的寬泛程度方面，德國聯(lián)邦憲法法院似可與美國聯(lián)邦最高法院相比肩，但其在憲法文本上的依據(jù)卻不同于美國的情形。依照考馬斯(Donald P. Kommers)教授的考察，在德國的憲政歷史上，主流教會曾一度區(qū)別于少數(shù)教派。1848年之前，在公共場合表達宗教觀點的權(quán)利只及于前者。而《德國聯(lián)邦基本法》第四條則承襲了“法蘭克福憲法”與“魏瑪憲法”的自由主義傾向，其第一款規(guī)定：“宗教或世界觀方面的信仰、良心以及信條之自由不受侵犯?！痹摋l款與《基本法》的禁止歧視條款一道形成了對信仰體系、宗教及世界觀的保護。[[45]]由于該條款不僅保護狹義上的宗教，亦對個人精神自由加以體系化保護，因而寬泛地界定“宗教”之概念對于德國憲法法院而言，其憲法文本上的規(guī)范依據(jù)似乎更為充足。
盡管與德國同處歐洲大陸，但在意大利，“宗教”卻曾被限定于傳統(tǒng)上已建立起來的教派。然而，由于法院愈發(fā)傾向于避免直接定義何為宗教，越來越多的教派在法律上得到了承認?！昂螢樽诮獭边@一問題也被“何為基本的或特定的宗教”、“某種行為是否是特定宗教的一部分”等問題所取代。然而在涉及以宗教的名義請求豁免的場合，法院卻更樂于裁決何為宗教。[[46]]譬如意大利最高法院曾表示，“宗教教派”必須滿足三個條件，即(1)必須是持守某種信仰或教義體系的人的集合，該信仰或教義體系有助于使人在精神上向善，即必須持守某種具有普遍性的信仰;(2)有共同的組織;(3)有特定的名稱，從而可以對其加以識別。[[47]]“精神上向善”之要求似乎排除了那些以離群索居為基本教義的教派(如美國約德爾案中的阿米什教);而“共同的組織”之要求又不似美國聯(lián)邦最高法院在西格爾案、威爾什案、托馬斯案及弗拉基案中所接受的認知標準，即不將個別人持守的某種信念(即便此種信念本質(zhì)上是“向善”的)視作“宗教”。
澳大利亞高等法院則認為：
“‘宗教’最重要的特征之一在于,它是觀念以及/或者行為的集合，這些觀念與實踐關(guān)聯(lián)著超自然(supernatural)的信仰，此種信仰超越了感知的范圍。如果此種特征不存在的話，便不能說一個人信仰某種‘宗教’。另一個特征是，它是一種關(guān)聯(lián)著人性、人類在宇宙中的位置以及人與超自然事物之關(guān)系的觀念。第三個特征是，它是信徒所接受的觀念，此種觀念要求或鼓勵他們遵循特定的行為標準或行為準則，抑或要求或鼓勵他們參與特定的、具備超自然意義的行為。第四個特征是，不管信徒之間的關(guān)系多么松散，也不管他們的信仰與行為有多么大的差異，他們都構(gòu)成了一個或多個可辨識的群體(identifiable group)?！盵[48]]
可見，澳大利亞法院一方面強調(diào)宗教的“超自然”屬性，從而排除了純粹的無神論信仰;另一方面則強調(diào)宗教的“群體”性，因此與意大利最高法院一樣，澳大利亞高等法院亦不將純粹的個人信念(即便此種信念具有“超自然”性質(zhì))視作“宗教”。
日本憲法學界存在兩種對“宗教”的理解方式：廣義的“宗教”是指可被廣泛理解為諸如“確信有超自然的、超人本質(zhì)(即絕對者、造物主、至高無上的存在等，尤其是神、佛、靈等)的存在，并加以敬畏、崇拜的心情與行為”，狹義的“宗教”是指“擁有某種具備了固有教義體系組織背景的宗教”，實踐中，名古屋高等法院在津市奠基儀式案的二審判決中采取了廣義的理解。[[49]]不難看出，即便是廣義的理解方式，其范圍也遠遠小于美國聯(lián)邦最高法院對“宗教”一詞的認知。
可見，“宗教”一詞在憲法解釋之實踐中不具有凌駕于一切社會文化背景之上的普適性。但是至少可以看出，上述各國之解釋實踐具備某種“同構(gòu)性”，即試圖抽象地把握憲法當中“宗教”之概念的“結(jié)構(gòu)性特征”，而非以明確列舉各教派的方式劃定其范圍，蓋后一種方式不免流于僵化，難以應(yīng)對社會的變遷與需求。以此觀之，如何在觀照我國具體國情的前提下，高屋建瓴地理解我國憲法文本中的“宗教”一詞，避免以一種“描述性而非本質(zhì)規(guī)定性”的方式簡單地對各教派加以羅列，[[50]]是需要進一步探討的課題。
【注釋】
[1]王廣輝教授與劉祎博士曾嘗試比較美國聯(lián)邦最高法院與我國國務(wù)院頒布的《宗教事務(wù)條例》、《社會團體登記管理條例》、國務(wù)院宗教事務(wù)局和民政部聯(lián)合頒布的《宗教社會團體登記管理實施辦法》以及民政部頒布的《取締非法民間組織暫行辦法》對憲法中“宗教”一詞之意涵的解釋技術(shù)。參見王廣輝、劉祎：《“宗教”一詞在憲法中的意涵——中美憲法解釋技術(shù)之比較分析》，載韓大元等主編：《中國憲法學基本范疇與方法：2004-2009》，法律出版社2010年版，第102-119頁。但在筆者看來，解釋技術(shù)本身并不是一個本體的問題，若要描摹憲法上“宗教”一詞的規(guī)范意涵，在時間向度上完整地梳理此一概念之解釋的變遷史或許更具意義。本文所嘗試的便是這樣的工作。
[2]Reynolds v. United States, 98 U.S. 145, at 162 (1878).
[3]參見同上，第164頁。
[4]Davis v. Beason, 133 U.S. 333, at 342 (1890).
[5]同上。
[6]Late Corporation of the Church of Jesus Christ of Latter-Day Saints v. United States, 136 U.S. 1 (1890).
[7]See Laurence H. Tribe, American Constitutional Law, 2nd ed. (New York: The Foundation Press, Inc., 1988), p. 1179.
[8]See David D. Meyer, “Self-Definition in the Constitution of Faith and Family”, 86 Minn. L. Rev. 791, 811 (2002).
[9]參見前引[7]，Tribe書，第1179頁。
[10]參見前引[8]，Meyer文，第812頁。
有關(guān)憲法本科論文推薦：