關(guān)于法律的政治論文2000字論文格式

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　　法律不能使人人平等，但是在法律面前人人是平等的。這是學(xué)習(xí)啦小編為大家整理的關(guān)于法律的政治論文格式，僅供參考!

　　關(guān)于法律的政治論文2000字論文格式篇一

　　淺談法律移植

　　【摘要】作為法律文化中的一種常見現(xiàn)象，法律移植是一個常用概念。實踐證明，法律是可以移植的。在法律移植的過程中，要處理好本土法律文化與外來法律文化之間的關(guān)系。法律移植的本土化是與法律移植同步進(jìn)行的動態(tài) 發(fā)展過程。在法律全球化發(fā)展趨勢下，如何科學(xué) 移植先進(jìn)的法律制度，并將移植的法律與本土資源充分結(jié)合，在本土資源認(rèn)可和整合的基礎(chǔ)上，最大限度地發(fā)揮移植法律的效用，是實現(xiàn)法律制度現(xiàn)代化的一個不容回避的問題。

　　【關(guān)鍵詞】法律移植本土化本土資源

　　一、法律移植的涵義

　　法律移植的含義一般是：特定國家(或地區(qū))的某種法律規(guī)則或制度移植到其他國家(或地區(qū))。

　　二、關(guān)于法律移植的不同觀點

　　爭議的焦點在于法律能否移植。而這一問題涉及法律的一些重大理論問題，如法律是怎樣產(chǎn)生的。對這一問題存在完全不同的觀點。

　　(一)法律不能移植或法律不能有效移植。其主要理由是：在一國產(chǎn)生的法律合于本國的各種條件，但未必適合其他國家的條件，具體表現(xiàn)為：社會主義國家和非社會主義國家以及資本主義國家內(nèi)部專制和民主制的差異;各種有組織的利益集團(tuán)的影響，如離婚問題，愛爾蘭的法律禁止離婚就是因為天主教會的影響。

　　(二)法律可以成功移植，從自然界和人類歷史的發(fā)展歷程來看，無論是生物學(xué)、醫(yī)學(xué)，還是人文社會科學(xué)，都存在著大量移植成功的事例。而且移植國和來源國的各種條件不一定一致。

　　如英國的法制史專家阿蘭.沃森(Alan Watson)在《法律移植與法律革命》中認(rèn)為：1. 經(jīng)驗表明在不同的條件下，法律能成功地實現(xiàn)移植。如意大利、法國、德國和日本對羅馬法的繼受。2.對移植來源國的制度的知識并不是必要的，接受國即使不了解外國法的政治、社會或經(jīng)濟(jì) 情況，也能實現(xiàn)成功的借鑒。3. 環(huán)境因素比政治因素并不次要。

　　三、法律是可以移植的理論觀點

　　法律移植是法律發(fā)展、法律進(jìn)化過程中的良性的進(jìn)步運動，有法律移植比沒有法律移植要好，在一定意義上，拒絕法律移植，實際上就是拒絕法律的進(jìn)步。

　　(一)從辯證唯物主義哲學(xué) 來看，世界上任何一個事物，都包含了普遍性和特殊性兩個方面，法律也不例外。既然法律具有普遍性，而這種普遍性所要解決的問題又是各個國家都要面臨著的共同問題，那么，一國移植他國的法律就是必然的事情了。因此，法律移植是法律的普遍性的必然表現(xiàn)，是法律發(fā)展的規(guī)律之一。

　　(二)從社會學(xué)角度看，法律是社會發(fā)展的產(chǎn)物，而社會是一個相互聯(lián)系、相互制約的大系統(tǒng)，國家也好、法律也好，都是這一系統(tǒng)中的一個要素，不能脫離社會這個大系統(tǒng)而孤立地存在。因此，從社會學(xué)角度來看，法律是沒有國界的，英國法、法國法等都是整個社會的法，某個國家所創(chuàng)造的法律成果，不僅僅是這個國家的財富，也是整個人類社會的財富，理所當(dāng)然地應(yīng)當(dāng)為各個國家所享用。因此，按照社會學(xué)原理，法律移植不僅是應(yīng)該的，也是必需的，并且也是必然的。

　　(三)從歷史學(xué)角度看，法律是歷史發(fā)展的某一個階段的產(chǎn)物，其發(fā)展也具有歷史的延續(xù)性，處在某一階段的法律，都具有兩重性，一是它是繼承前面的法律發(fā)展而來，二是它對以后法律的發(fā)展產(chǎn)生影響，為后世的法律所吸收。而在這種傳承的過程中，一國的法律不僅會吸收自己本國以前的法律，其往往也會吸收他國歷史上的法律成果。從這一角度而言，法律的繼承性中，已經(jīng)包含了法律的移植屬性?！　∷摹⑿?中國的法律移植

　　(一)新中國建國以來的法律移植帶給我們的啟示

　　1.新中國建立后前30年的教訓(xùn)

　　由于推行計劃經(jīng)濟(jì) ，再加上殘酷的政治斗爭。中國的法制現(xiàn)代化的進(jìn)程遭到了嚴(yán)重挫折。

　　2.改革開放20年的法律移植

　　其規(guī)模是空前的，中國的立法速度在世界上是罕見的，成就也是有目共睹的。但是這其中也存在很多問題，表現(xiàn)為對移植的法律的精神并沒有吃透，造成許多立法中的問題和漏洞。同時，文化補課的任務(wù)又非常繁重。另外加強法學(xué) 教育和普法工作是當(dāng)務(wù)之急。

　　(二)法律移植與我國法的“本土資源”

　　法律是生產(chǎn)力、生產(chǎn)關(guān)系，以及社會生活的反映，當(dāng)生產(chǎn)力、生產(chǎn)關(guān)系和社會生活發(fā)生變化時，法律也會發(fā)生變化，法的本土資源也會出現(xiàn)遷徙和消亡的情況。因此，“本土資源”不是絕對的，而是一種相對的概念，它不是靜止的，而是處在不斷的變化發(fā)展過程中的。法的本土資源的演變可能花的時間要長一點，但也絕對不是一成不變的。

　　總之，法律移植和開發(fā)、揚棄法的本土資源并不矛盾，凡是本土資源中缺少的，移植當(dāng)然是沒有問題的;凡是本土資源中存在的，也要看其合理與否，是否屬于改革之列，如是，則也是可以通過移植來變革不合理的本土資源的結(jié)構(gòu)和成分。

　　(三)法律移植與21世紀(jì)中國法的發(fā)展

　　21世紀(jì)，中國法制建設(shè)的中心有兩個：一是法律法規(guī)的整理完善工作。一方面，要注意和國際接軌，另一方面，要適應(yīng)中國的國情;二是法律文化的建設(shè)活動，通過法律實踐、法律教育和普法活動建立起具有中國特色的法律文化體系。然而，從整體上說，中國法制建設(shè)的水平，與世界發(fā)達(dá)國家相比還有一定的差距。尤其是關(guān)于市場經(jīng)濟(jì)的法律，必須借鑒、移植發(fā)達(dá)國家在這方面的經(jīng)驗。

　　我們對法律移植應(yīng)持正確的態(tài)度。首先，我國必須繼續(xù)大膽地移植世界發(fā)達(dá)國家法律體系中有利于培育、發(fā)展和完善市場經(jīng)濟(jì)體制的法律、法規(guī)。其次，我國必須繼續(xù)大膽地移植世界發(fā)達(dá)國家法律體系中有利于我們進(jìn)行政治體制改革的法律規(guī)范。再次，我國必須繼續(xù)大膽地移植世界發(fā)達(dá)國家法律體系中有利于我們發(fā)展社會生產(chǎn)力、完善社會主義生產(chǎn)關(guān)系、提高人民的物質(zhì)生活水平、促進(jìn)科技和教育水平、提高社會的精神文明和文化素養(yǎng)的各個部門法律。最后，我國必須繼續(xù)大膽地移植世界發(fā)達(dá)國家法律體系中有利于我們解放思想、開拓奮進(jìn)的法律觀念和法律精神。

　　法律移植是法律進(jìn)步、發(fā)展的永恒主題，只要國家存在一天，各國之間法律總會呈現(xiàn)出先進(jìn)與保守、發(fā)達(dá)與落后的局面，法律的移植也將是一個不可避免的現(xiàn)象。

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　　關(guān)于法律的政治論文2000字論文格式篇二

　　法律文化論

　　【內(nèi)容提要】本文從歷史與現(xiàn)實的分析中得出結(jié)論，法律的生命是指法律能為社會所實踐。又從文化及法律與文化的關(guān)系的分析中得出結(jié)論，法律要具有強大的生命必須有文化的支持，即法律要深植于文化之中。接著又對法律規(guī)避進(jìn)行分析，指出法律規(guī)避的現(xiàn)象其實是文化與文化之間的沖突。而在現(xiàn)實中，創(chuàng)造傳統(tǒng)是使法律具有生命力的有效途徑。

　　【關(guān)鍵詞】法律的生命文化法律文化法律規(guī)避傳統(tǒng) 傳統(tǒng)的創(chuàng)造

　　一、法律的生命

　　斯芬克斯之迷埋藏在人類及其所有的創(chuàng)造物之中。

　　“人類選擇了法律，便崇尚法律。”①可是法律的創(chuàng)制者們卻發(fā)現(xiàn)他們的法律總是讓他們失望，而善良的老百姓們卻總是處在痛苦的高壓中。在結(jié)束野心勃勃的戰(zhàn)爭之后，贏政開始自信的制定法律，并且躊躇滿志的要使秦王朝萬世一系。幾十年后，他的敵人發(fā)現(xiàn)，贏政的失敗，正是由于他所制定的法律，他所創(chuàng)立的王朝連同戰(zhàn)馬和劍戟都淹沒在歷史的塵土之后。可令漢王朝的儒者們不解的是何以贏政的祖輩們?nèi)绱顺晒?斯芬克斯之迷的又一面?!從悠古的歷史積淀中我們發(fā)現(xiàn)：法律是有生命的。法律的生命同文化的生命一樣源自于人的生命。當(dāng)我們在論述法的生命的時候我們是從另一個角度講述人的生命!

　　所謂法的生命，首先應(yīng)該是法律能夠為社會所實踐。換句話說，即是法律體現(xiàn)了社會。因為法律是現(xiàn)實理性，是法律的創(chuàng)制主體對社會的理解，用法的形式設(shè)定的一個完整的基本的社會秩序，并希望能夠在社會發(fā)生糾紛時為其提供一套標(biāo)準(zhǔn)和制度以維持正常的秩序。然而正是因為如此，才使得法律于法律之間有了區(qū)別，其生命力是強盛的還是短暫的?法律是理性還使得法律的創(chuàng)制主體希望借助法實現(xiàn)一定的社會和政治目的，法律還應(yīng)承擔(dān)一定的功能。因此，法的生命還應(yīng)體現(xiàn)在實現(xiàn)這些功能上，其中之一便是社會變革。

　　當(dāng)今中國學(xué)術(shù)界存在著“法律移植論”與“本土資源論”之爭，構(gòu)成了中國法律理論中的一個核心問題，前者主張將西方法律傳統(tǒng)中有益的東西經(jīng)由立法而納入中國法律制度中，而后者主張將中國各種傳統(tǒng)中有益的資源經(jīng)由立法而容入中國當(dāng)下的法律制度之中。②事實上，無論是“移植”西方法律傳統(tǒng)，還是發(fā)掘“本土”資源，其目的都是想賦予法律以更強大的生命力，使其承載中國在法治之路進(jìn)程中的理想。

　　然而無論是“法律移植論”還是“本土資源論”，似乎是只要法律具有一些資源，就會自然使其具有強大的生命力。果真如此嗎?

　　二、文化的概念

　　我相信法律的生命力必須從文化上來理解,因為法從一定意義上來說從屬于文化;文化為法的產(chǎn)生和發(fā)展提供了場景和條件，。然而什么是文?兀?BR>關(guān)于文化的最經(jīng)典的定義是愛德華·泰勒在1871年所下的，他在其《原始文化》一書中指出：“文化與文明，就其廣泛的民族學(xué)意義來講，是一個復(fù)合的整體，包括知識、信仰、藝術(shù)、道德、法律、風(fēng)俗以及作為一個社會成員的人所習(xí)得的其他一切能力和習(xí)慣。”①這一對文化的較早的界定的確對許多人關(guān)于文化的理解產(chǎn)生過很大的影響，并且這種影響至今還存在。可是我們不得不指出其中的不足，最大的不足就是他將文化只限定在包括知識、信仰、藝術(shù)等精神領(lǐng)域，這些要素所組成的一個復(fù)雜的整體就是文化。后來的學(xué)者對這一理論的批判主要就集中在這一點上。

　　然而，無論文化包括那些要素，它首先是作為一種“生存方式”而對我們有意義。“美國的人類學(xué)家所用的文化一詞......是指整個人類環(huán)境中由人所創(chuàng)造的那些方面，既包括有形的也包括無形的。所謂‘一種文化’，它指的是某個人類群獨特的生活方式，它們整套的‘生存樣式’”。②而作為生存方式，文化首先提供給我們的是一整套生活習(xí)慣和能力，使我們得以生存于既定的社會中;其次是一種世界觀，使我們按照既定的模式去看待社會，理解社會。雖然這一種世界觀是在人類群體從事生產(chǎn)和社會生活的過程中產(chǎn)生的，并且是其反映;但它具有一定的獨立性，并且決定著這一群體中的個體的行為，包括對法律及其制度的態(tài)度和法律生活。一套完整的文化還應(yīng)包括一套工具和制度，這是文化運行所必不可少的。

　　“我主張文化的概念……本質(zhì)上是符號性的。……人是一種懸掛在由它自己織成的意義之網(wǎng)中的動物，而我所謂的文化就是這些意義之網(wǎng)。”③且不論這一論斷是否正確，但它確實道出了文化的一個特征，即符號性，隱藏于人類群體生活中的文化的確無時無刻不向人們傳達(dá)意義，“由歷史傳遞的，體現(xiàn)在象征符號中的意義模式，它是由各種象征性形式表達(dá)的概念系統(tǒng)，人們借助這些系統(tǒng)來交流、維持并發(fā)展有關(guān)生活的知識以及對待生活的態(tài)度。”④文化的符號性產(chǎn)生的第一個結(jié)果是文化的濡化過程，即文化的習(xí)得過程。這一過程有兩方面得含義：它是人類群體中的個體接受文化并成為群體中得一員得過程，又是文化以傳統(tǒng)的形式得以延續(xù)和發(fā)展得基礎(chǔ)。第二個結(jié)果是當(dāng)兩種文化接觸時使不同文化之間的交流的產(chǎn)生得以可能，相反的情況——文化沖突——也可能發(fā)生。

　　文化的另一個特征是其系統(tǒng)性。雖然文化總是通過群體中的每個個體的行為表現(xiàn)出來，但它決不是個人的所有物，而是一種社會存在。文化是一種靠各種具有內(nèi)在關(guān)聯(lián)性的元素組織起來的相對自足的復(fù)雜整體。系統(tǒng)性首先表明的是文化具有結(jié)構(gòu)，再這個結(jié)構(gòu)中，各種不同的元素具有不同的地位，發(fā)揮著不同的作用。各種元素之間的關(guān)系正是系統(tǒng)性的第二重含義，各種元素之間相互作用，這種作用是自組的，構(gòu)成一個整體，這個整體是和諧的，以至于它對于異質(zhì)的外來物最初都采取排斥的態(tài)度。

　　文化的符號性與系統(tǒng)性的邏輯必然結(jié)果是規(guī)范性。文化并不是靜止的，而是不停的運轉(zhuǎn)，這使文化產(chǎn)生了一種社會力量。依據(jù)這一力量，任何與其不一致不協(xié)調(diào)的行為或事物都被認(rèn)為是不適當(dāng)?shù)?，要將其糾正;如果糾正不成功的話，則將其排斥在自身之外，“那就意味著，你不僅從村中消失，而且從人類中消失。……他們都認(rèn)為是你遺棄了他們。”⑤文化的規(guī)范性是其系統(tǒng)性的最有效的保證。

　　文化基本上是一個復(fù)雜但五彩繽芬的人類的創(chuàng)造物，其特點并不是上述幾點就能表述清楚的，但這足以讓我們理解文化和法律之間的關(guān)系。對于這樣一個文化的概念來說，文化不在是單純的社會規(guī)范，而是包含著有更廣闊的背景和意義的文化系統(tǒng)的一個部分。那么這樣的一個法律的概念究竟該如何理解呢?

　　三、法律與文化

　　文化的概念撲朔迷離導(dǎo)致關(guān)于法律文化的概念也難以把握，甚至有人根本否認(rèn)法律文化這一術(shù)語。但無論如何，我們都無法否認(rèn)法律是一種文化現(xiàn)象，法律與文化有著緊密的聯(lián)系。

　　“法律就是地方性知識：地方在此不只是指空間、時間、階級和各種問題，而且也指特色，即把對所發(fā)生的事件的本地認(rèn)識與對可能發(fā)生的事件的本地想象聯(lián)系在一起。”①所謂地方性知識是指建立在整個文化的背景之上的關(guān)于法律的認(rèn)識。如何理解呢?我們可以從具體的例子中發(fā)現(xiàn)他們之間的聯(lián)系。

　　因果報應(yīng)和靈魂再生不僅是印度宗教教義的基礎(chǔ)，而且深入到印度人的觀念的最深處，構(gòu)成他們看待世界和人生的基點。雅利安人的入侵帶來了直到今天依然是構(gòu)成印度社會基本結(jié)構(gòu)的種姓制度，使得達(dá)羅庇荼人成為賤民，處于社會的最底層，是不可接觸的人：他們不得參加宗教儀式，也沒有其征服者享有的種種社會特權(quán)，居住在與世隔離的村莊或城鎮(zhèn)外面的住房里，他們必須非常小心的避免玷污各種姓的成員，直到近代，每當(dāng)他們走出自己的住處或村莊時，就必須敲打一對竹板，警告他人，他們正在走近。這種社會地位使得他們在心理上受到嚴(yán)重的創(chuàng)傷，他們相信因果報應(yīng)，即每個人在現(xiàn)世中的地位是由其前世的行為決定的。因此，“賤民們應(yīng)由于他們過去的罪孽而對他們現(xiàn)在的苦境負(fù)責(zé)。”②由于這些觀念相對與雅利安人來說是先進(jìn)的，并且是可利用的，因此，它們成為整個印度的觀念。③

　　因此，印度的哲學(xué)起源于對苦難的關(guān)注，然而它們又提供了逃脫苦難的希望。佛教的四圣諦充分表達(dá)了印度哲學(xué)的這一立場：“人生有苦，苦皆有因，苦因可滅，滅因有道。”④然而，相對于現(xiàn)世的苦難來說，前世的行為是如此的遙遠(yuǎn)，以至于他們要拋棄所有的理智與經(jīng)驗，要“四大皆空”，方能感知到前世，感知到實在，感知到宇宙和神性的存在。因此，無論是精神中較低級的部分，如情感、知覺、經(jīng)驗、身體諸功能、言語等，還是精神中較高級的部分——理智——都構(gòu)成了靈魂與實在之間的屏障的變異與分化。“……只有當(dāng)靈魂從對各種變異的依戀中解放出來而與實在相聯(lián)結(jié)，方才不會有苦，，這時獲得的乃是純粹的、徹底的、無差別的生命。”⑤

　　因此，印度人解救苦難的方法是靈魂的進(jìn)化。這種靈魂的進(jìn)化又兩個顯著的特點。首先，這種進(jìn)化指向的是dharma ,既我們通常說的“達(dá)摩”。要想理解它有一些困難， “因為它的問題，關(guān)鍵不在于因詞義的多樣性而需要把詞義范圍劃分成許許多多的小類，而在于詞的不確定性，它的詞義范圍無限延伸，幾乎沒有邊界。”⑥就宗教意義來說，它不僅指彌漫于宇宙的最高精神——一個具備一切知識和知覺的生命體——婆羅門，而且指這樣一個境界，教徒們通過修行，已經(jīng)退出了感覺世界，擺脫了欲望和理性的束縛，為婆羅門所接受，從而跳出輪回，不再受苦。dharma 不僅是神，而且是神的王國。“在佛教的巴利語中，dharma被寫成是dhamma,從此一角度看，它可以有并已經(jīng)有了上千種的譯法：‘正當(dāng)’、‘真理’、‘必由之路’等”。①在沃爾潑勒·胡拉勒(Walpola Rahula)(一個佛教徒)看來，“在佛教術(shù)語中，沒有一個詞比dhamma有更廣的含義……任何東西，宇宙之內(nèi)的或宇宙之外的，好的或壞的，有條件的或無條件的，相對的或絕對的”。②要想進(jìn)入神的王國，就必須按照神規(guī)定的道路前進(jìn)。再這一意義上dharma又是教徒在修行時必須遵守的戒條。在傳統(tǒng)的印度社會中，法律上的權(quán)利與義務(wù)被認(rèn)為是同個人在社會秩序中的地位相聯(lián)系的，而對在社會秩序中的地位的界定則是超驗的，是由dharma界定的。

　　由此就構(gòu)成了這種靈魂的進(jìn)化的第二個特征，即每個人在這一道路上，都是各自進(jìn)行，沿著屬于自己的dharma前進(jìn)，最終獲得解救。因為每個人的“苦因”和dharma不同。“靈魂的發(fā)展是一種孤獨的事業(yè)”。③也就是說社會所強加給人們的權(quán)利和義務(wù)是個別的和不統(tǒng)一的。每個人權(quán)利和義務(wù)都不相同，并且這些權(quán)利和義務(wù)沒有明文記載，必須靠與dharma的超驗接觸才能得到。而在現(xiàn)實中，往往是婆羅門根據(jù)具體的情況確定的;因為婆羅門被認(rèn)為是能與作為天神的婆羅門接觸的人。(當(dāng)然，這并不否認(rèn)同一類的人有著相同的或相類似的dharma，比如婆羅門、剎帝利、與賤民之間，男人與女人之間。)

　　“dharma是這樣一種事實，即存在著各種必須遵守的規(guī)則。dharma是秩序的原則，而不管那種秩序?qū)嶋H為何。……一種存在的dharma，既是他作為人類的特征，也是他作為個體的職責(zé)……。他可以拒絕履行他的職責(zé)，這也就否定了他的自然，但印度人把這種沖突視作不和自然規(guī)律的現(xiàn)象，是必須加以清除的……”④

　　履行這一職責(zé)的即是王。王被稱為dharma捍衛(wèi)者。因為王通常被認(rèn)為是神的后裔，是凡間的dharma;“王的dharma在于捍衛(wèi)dharma”。早在遠(yuǎn)古的印度，王的職責(zé)即被規(guī)定在法律中了，《摩奴法典》用了三章——占全書的1/4——的篇幅來記述這些職責(zé)。由此而進(jìn)行的審判工作也是零散的和不統(tǒng)一的。而且這種捍衛(wèi)dharma的方式是將事實解釋為一系列的dharma，而把“應(yīng)然”和“實然”相聯(lián)結(jié)，即先確定當(dāng)事人的dharma，再確定糾紛及其解決。

　　因此，我的結(jié)論是，法律的運行必須要有文化的支持。法律的生命深藏于文化之中。對于世界和社會秩序的看法決定了社會權(quán)力的分配，決定了社會制度的組織。法律的運行并不是國家單方的行為，我們寧愿將其看作是整個社會，包括個人、社會組織和國家機構(gòu)按照各自對法律的理解和態(tài)度所進(jìn)行的法律生活。在這個過程中，法律能否順利運行，并不是由國家決定的，而是一個社會過程。對于社會來說，對法律的實踐，不僅僅是懼怕國家強制力的結(jié)果，也不僅僅是對于較好的行為后果的

　　的期望的結(jié)果，而是這種法律能不能為社會所接受，融入社會;是這種法律所體現(xiàn)的價值取向是否與社會的價值取向一致。因此，法律的運行不僅僅是國家意志的實現(xiàn)，從更大的環(huán)境來說，也是文化的實現(xiàn)。

　　四、法律文化與法律規(guī)避

　　我們不能因此就說，一個文化圈內(nèi)的法律系統(tǒng)是由這個文化圈中的人的觀念決定的;但我們也不能否認(rèn)，觀念對于個體參與法律生活的影響。在一個文化單一的社會中，現(xiàn)實的法律與觀念的法律總是一致的，并相互作用;這就是法律文化，即一個文化中的群體或個體依據(jù)其法律觀念參與社會的法律生活。

　　現(xiàn)代世界的特征使我們在考慮法律文化時不得不將現(xiàn)實的法律與觀念法律相分離，雖然法律文化是他們的結(jié)合體。因為現(xiàn)代的文化人類學(xué)家的辛勤告訴我們，現(xiàn)代社會是多元的，包括社會群體的多元與文化的多元。這種多元性造成了在一個政治統(tǒng)一的社會中，文化并不統(tǒng)一，法律文化往往也并不統(tǒng)一的結(jié)果。而這一結(jié)果中，作為現(xiàn)實法律的國家法與作為觀念法律的民間法的不一致格外引人注目①。因為民間法是存在于社會生活之中的活的法律，本身既是一種實在秩序又是抽象的規(guī)則;而國家法在為社會實踐之前，只是一種抽象的規(guī)則，并不具有實在秩序的意義;但國家法作為國家意志，它必須為社會所實踐，而且又國家強制力作為保證，具有強制的人為的普適性。這種沖突的結(jié)果的法律表現(xiàn)即是法律規(guī)避，對國家法的規(guī)避。在具體的案件發(fā)生時，當(dāng)事人往往面臨著幾種不同得法律行為方式的選擇，是國家法還是其生活群體信其所是的民間法?當(dāng)當(dāng)事人選擇了后者時，法律規(guī)避的現(xiàn)象就產(chǎn)生了。

　　站在國家的角度來看，也許法律規(guī)避②并不是一種明智的選擇。因為它實際上違反了法律，隨之而來的是要承擔(dān)法律上的責(zé)任。但就當(dāng)事人來說，由于其生活在這樣的環(huán)境中，這種選擇是合適的并且是可取的，他并不會笨到要選擇于他最不利的行為方式。事實上這并不是國家法與民間法之間的沖突，而是這兩種法律或許在價值取向上不同，或許在行為模式上不同，或是兩種法律選擇所要求的成本有差異。而造成這種區(qū)別的原因則是國家與社會的相對分離。③

　　國家雖然是由社會產(chǎn)生的，在國家建立之初，或許可以對社會生活產(chǎn)生強有力的控制。但國家及其統(tǒng)治機構(gòu)畢竟不能參與政治領(lǐng)域以外的社會生活;而且在一個多元的社會中，作為國家法的制定者的國家所持有的理念也不同與社會，他們過多的考慮了政治因素;在現(xiàn)代社會中，他們都會參與一個以西方政治理念為核心的國際社會。而在社會，在民間，一般群體所持有的理念則要世俗得多，并且大多數(shù)都保持著傳統(tǒng)特色。

　　這并不是說國家法與民間法就存在著絕對的分界。法律規(guī)避是在當(dāng)事人明顯了解兩種不同的法律行為的情況下所作出的選擇。這就表明國家法在很大程度上影響了當(dāng)事人的選擇。樂觀主義者還可以說，當(dāng)國家法所規(guī)定的行為方式，在當(dāng)事人看來，比民間法所規(guī)定的行為方式更合理時，法律規(guī)避或許就不會再發(fā)生了。“……國家法是私了的基點，哪一方對國家的制定法了解得越多，越確定，他們再討價還價的過程中就越處于有利的地位，他們就越能運用這些知識控制局面，操縱整個私了過程。”④在這一過程中，國家法則通過法律規(guī)避對當(dāng)事人的法律觀念造成或多或少的影響。

　　但對于國家法來說，其生命當(dāng)然不能只有這么一點影響。只有當(dāng)國家法在社會上運行，而沒有法律規(guī)避的現(xiàn)象出現(xiàn)，成為為社會所實踐的現(xiàn)實生活中的法律時，才能說它具有強大的生命力。但如何做到這一點呢?

　　五、傳統(tǒng)的創(chuàng)造

　　在大多數(shù)人看來，傳統(tǒng)總是與過去相聯(lián)系，是屬于已經(jīng)消失的世界的一部分。激進(jìn)的進(jìn)步主義者認(rèn)為，傳統(tǒng)總是構(gòu)成社會進(jìn)步的障礙。事實上，這些都是對傳統(tǒng)的偏見。構(gòu)成傳統(tǒng)內(nèi)容的事物的確產(chǎn)生于過去，但他們存在于現(xiàn)在。傳統(tǒng)總是指那些屬于現(xiàn)在的事物，雖然是從過去代代相傳延續(xù)至今的。

　　傳統(tǒng)，一般說來，包括物質(zhì)實體，包括人們對各種事物的信仰，關(guān)于人和事物的形象，也包括慣例和制度。“就人的行為所組成的慣例和制度而言，世代相傳的并不是特定的具體的行動;這是不可能的。……可以世代相傳的部分是行動所隱含或外顯的泛型和關(guān)于行動的對象，以及要求、建議、控制、允許或禁止重新確立這些行動泛型的信仰。”①可以說，作為傳統(tǒng)被繼承下來的，是由無數(shù)代人共同創(chuàng)造的具有同一性的文化。傳統(tǒng)是凝固的文化，文化借傳統(tǒng)得以傳承。

　　被現(xiàn)代人繼承下來的被視作傳統(tǒng)的哪部分文化并不總是與原形一模一樣。我們在繼承時都是根據(jù)當(dāng)時的環(huán)境有選擇的繼承，有創(chuàng)造的繼承。雖然濡化的過程都是強制性的，都是無選擇的，但要成為事實則必須經(jīng)過一個內(nèi)化的過程，這個過程總是認(rèn)識和實踐的互動。也就是說，對過去文化的繼承是要經(jīng)過我們自身的實踐，是一個再創(chuàng)造過程。在這個過程中，合理的將成為傳統(tǒng)被繼承下來，不合理的將被歷史拋棄。但被繼承的文化與過去的文化也并不會由于這一過程而被割裂，傳統(tǒng)之所以成為傳統(tǒng)，就在于其是“傳承”而來，它與過去之間有著同一性。“一個可能有始終如一的法人資格、地域位置、名稱、活動種類或活動方式，它的任何一代成員可能對其先形象有著始終如一的認(rèn)識。”②傳統(tǒng)的實質(zhì)在于對過去的認(rèn)同。

　　現(xiàn)代社會的變動性，現(xiàn)代科技的飛速發(fā)展，使得人們認(rèn)為，變革是必須的，特別是在經(jīng)濟(jì)文化比較落后的國家和地區(qū)。于是我們的問題便是：變革如何面對傳統(tǒng)?

　　傳統(tǒng)對于我們的影響在于通過其傳承的文化而影響我們的價值觀、信仰和行為方式等等。這種影響是不可避免的，也是必須的。除了經(jīng)驗和理性之外，我們還能憑借什么憧景未來?在現(xiàn)代社會里，許多國家都希望通過變革以實現(xiàn)其政治理想，然而變革不能革掉某些傳統(tǒng)，缺少文化和傳統(tǒng)的變革只能是東施效顰。社會的變革只能是基于自身的內(nèi)化。無論是對于傳統(tǒng)的文化，還是對于外來的文化，或者是另外一些可能性的選擇——所有這些，從價值觀到行為模式，可能是一致的，也可能有區(qū)別，還可能根本沖突，但都不是問題的關(guān)鍵所在。我們基于理想而對社會所作出的變革，其最后目標(biāo)必須有以下兩個特點：首先，要從內(nèi)到外保持一致性，價值觀是基于社會生產(chǎn)和社會生活的價值觀，而社會生產(chǎn)和社會生活又滲透了這種價值觀。其次，這種一致性必須在社會中有一定的普適性，我們并不抹殺亞文化或者邊緣文化的存在，但具有普適性的社會主流文化的存在對于一個社會的進(jìn)步是必須的。也就是說，我們變革的最后結(jié)果是創(chuàng)造一種新的文化，一套新的傳統(tǒng)，而不管這其中包含傳統(tǒng)文化的因素多一些還是外來文化多一些。我們需要的是屬于我們自己的文化和傳統(tǒng)。

　　對于法律來說，當(dāng)其價值取向和運行方式為社會所接受時，也就形成了法律傳統(tǒng)。法律生命的強盛就在于法律傳統(tǒng)在整個社會范圍內(nèi)的確立。這就意味著這種法律(這里主要是指國家法)所體現(xiàn)的價值觀是整個社會的價值觀，而進(jìn)行法律生活則成為社會上所有群體或個體的生活中不可或缺的一部分。這就好比吃飯時，我們會毫不猶豫地選擇筷子，而不會考慮是用筷子呢還是用刀叉?當(dāng)出現(xiàn)糾紛時，我們會毫不猶豫地訴諸法律，而不用考慮是請某位人物幫忙還是用武力解決?

　　六、結(jié)語

　　法律的復(fù)雜性源于人本身的復(fù)雜性，而在一個變革的時代里，在一個社會正在轉(zhuǎn)型還沒有形成成熟的文化的時候，這種復(fù)雜性就更為突出。

　　現(xiàn)代中國正處在這樣一個時代里。這個時代開始于150多年前，中國人首次睜開眼看世界的時候;而新中國的誕生則創(chuàng)造了可能性，真正的創(chuàng)造性轉(zhuǎn)變則是近二十年的事情。對于我們來說，傳統(tǒng)的儒家文化根深蒂固，以無與倫比的力量滲透進(jìn)我們每個人的思想與行動中;而共產(chǎn)黨的統(tǒng)治為我們帶來了另一種世界觀，在經(jīng)過毛澤東和鄧小平的創(chuàng)造性發(fā)展后成為具有統(tǒng)治力量的世界觀;而西方文明則從一百多年前開始，吸引了無數(shù)中國人，在改革開放的今天，正大量的涌入中國;而更多的人則是在各種文化的交織和碰撞中成長，他們在各種不同的文化選擇中掙扎，正是他們在痛苦中創(chuàng)造著屬于自己的文化。

　　同樣的情況出現(xiàn)在社會的法律生活中。國家法以其占據(jù)統(tǒng)治地位而具有強制的普適性;但這種普適性卻遺忘了某些地區(qū)和領(lǐng)域，或?qū)ζ錈o能為力。在一些遙遠(yuǎn)的村落里，許多人也許一生都沒有同國家法打過交道，他們過著屬于自己的傳統(tǒng)生活，所有的事情都由一套不同與國家法的傳統(tǒng)風(fēng)俗解決。而大多數(shù)鄉(xiāng)村則在國家法與傳統(tǒng)之間創(chuàng)造了另一套解決糾紛的辦法，這是兩種文化相沖突的結(jié)果，其表現(xiàn)形式則是上文所提到的法律規(guī)避。另外一些人則是傳統(tǒng)官文化的忠實追隨者，動則找領(lǐng)導(dǎo)或擺官威，他們強奸了遵紀(jì)守法的人們的善良，構(gòu)成了國家法的最大威脅。但還有大量可以被稱作希望的人們，他們在中國的法治之路上披荊斬棘。

　　而所有的問題的解決則有賴于出現(xiàn)新的屬于中國的文化，而這又有賴于我們的努力創(chuàng)造。

　　參考書目：

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　　2.鄧正來著，《法律與立法二元觀》，三聯(lián)書社2000年版。

　　3.趙震江主編，《法律文化學(xué)》，北京大學(xué)出版社1998年版。

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　　5.劉作翔著，《法律文化理論》，商務(wù)印書館1999年版。

　　6.劉偉著，《文化：一個斯芬克斯之迷》，人民出版社1988年版。

　　7.武樹臣等著，《中國傳統(tǒng)法律文化》，北京大學(xué)出版社1994年版。

　　8.夏建中著，《文化人類學(xué)理論學(xué)派》，中國人民大學(xué)出版社1997年版。

　　9.〖美〗博登海默著，鄧正來譯，《法理學(xué)—法律哲學(xué)及法律方法》，中國政法大學(xué)出版社1999年版。

　　10.〖美〗菲利普·巴格比著，夏克、李天綱、陳江嵐譯，《文化：歷史的投影》上海人民出版社1987年版。