大學(xué)法學(xué)畢業(yè)論文代發(fā)

大學(xué)法學(xué)畢業(yè)論文代發(fā)

　　法律是國家的統(tǒng)治工具，我國是一個法治國家，那大學(xué)法學(xué)的畢業(yè)論文要怎么寫呢?下文是學(xué)習啦小編為大家搜集整理的關(guān)于大學(xué)法學(xué)畢業(yè)論文代發(fā)的內(nèi)容，歡迎大家閱讀參考!

　　大學(xué)法學(xué)畢業(yè)論文代發(fā)篇1

　　試談大學(xué)生頂崗實習勞動權(quán)益保護的立法完善

　　近年來，高校畢業(yè)生人數(shù)節(jié)節(jié)攀升。國家統(tǒng)計局數(shù)據(jù)顯示，2012年全國高校畢業(yè)生人數(shù)為680萬，2013年為699萬，2014年為727萬。按照現(xiàn)行的教育法規(guī)和高校教學(xué)計劃，每一個高校畢業(yè)生均須經(jīng)過實習(主要是頂崗實習)環(huán)節(jié)。然而，對于如此龐大的實習群體的勞動權(quán)益如何保護卻缺乏明確的法律規(guī)定。立法的嚴重滯后導(dǎo)致大學(xué)生實習勞動的正當權(quán)益頻遭侵害而難獲救濟。本文將通過分析大學(xué)生頂崗實習權(quán)益保護的現(xiàn)狀和問題，從特殊勞動關(guān)系視角探討大學(xué)生頂崗實習勞動權(quán)益保護的立法完善。

　　一、大學(xué)生頂崗實習勞動權(quán)益保護之現(xiàn)狀與不足

　　1.教育法缺乏具體規(guī)定

　　當前我國教育法規(guī)涉及大學(xué)生實習的規(guī)定主要有：

　　(1)《教育法》第47條僅規(guī)定了各類社會組織為學(xué)生實習提供幫助和便利的一般義務(wù)。

　　(2)《職業(yè)教育法》第37條規(guī)定了企業(yè)、事業(yè)組織接納職業(yè)學(xué)校的學(xué)生實習并向上崗實習學(xué)生給予適當勞動報酬的義務(wù)，但未確立勞動報酬標準，且未涵蓋非職業(yè)的普通高等學(xué)校的頂崗實習生。

　　(3)《高等教育法》第53條僅規(guī)定高等學(xué)校學(xué)生的合法權(quán)益受法律保護，但未明確合法權(quán)益包括哪些內(nèi)容。

　　(4)教育部、財政部聯(lián)合頒布的《中等職業(yè)學(xué)校學(xué)生實習管理辦法》雖然對頂崗實習學(xué)生的權(quán)益作出了一些規(guī)定，但不夠全面、具體，且不適用于普通高等學(xué)校學(xué)生實習。

　　(5)教育部頒布的《學(xué)生傷害事故處理辦法》第9條規(guī)定了學(xué)校對其組織學(xué)生參加教育教學(xué)活動或者校外活動負有相應(yīng)的安全教育和采取必要的安全措施義務(wù)以及未履行該義務(wù)應(yīng)當承擔相應(yīng)的責任。但該條規(guī)定對學(xué)生實習傷害的救濟起不了多大作用，因為頂崗實習傷害風險一般發(fā)生在實習單位，學(xué)校難以有效防范，而且現(xiàn)在大多數(shù)學(xué)生頂崗實習都是學(xué)生自己聯(lián)系而不是學(xué)校組織的，在此情形下，受害實習生便不能依此規(guī)定要求學(xué)校承擔責任。

　　(6)《廣東省高等學(xué)校學(xué)生實習與畢業(yè)生就業(yè)見習條例》就大學(xué)生實習的組織和保障、規(guī)范和管理等內(nèi)容作出了規(guī)定，但涉及勞動權(quán)益保護的內(nèi)容不多，除禁忌勞動范圍外，其他內(nèi)容也不夠具體或不夠科學(xué)，例如，頂崗實習報酬未明確最低標準、實習傷害當事人約定辦理意外傷害保險等相關(guān)保險及損害賠償事宜等。不過，該條例雖是地方立法，卻開創(chuàng)了我國實習立法先例，對推動國家及其他地方實習立法具有積極意義。

　　2.頂崗實習勞動權(quán)益尚未納入國家勞動法保護范圍

　　我國現(xiàn)行勞動法僅調(diào)整就業(yè)性質(zhì)的勞動關(guān)系，包括：

　　(1)在我國境內(nèi)的企業(yè)、個體經(jīng)濟組織、民辦非企業(yè)單位等組織和勞動者形成的勞動關(guān)系;(2)國家機關(guān)、事業(yè)組織、社會團體和勞動者建立的勞動合同關(guān)系。大學(xué)生頂崗實習不屬于就業(yè)，與實習單位未形成現(xiàn)行勞動法意義上的勞動關(guān)系，故其頂崗實習權(quán)益不在勞動法保護范圍之內(nèi)。雖然1996年原勞動部頒布的《企業(yè)職工工傷保險試行辦法》曾將實習傷害納入工傷保險范圍，但2003年國務(wù)院頒布的《工傷保險條例》并未沿用這一規(guī)定。不過，近年來，地方勞動立法在頂崗實習權(quán)益保護方面有所突破：一是2007年頒布的《河南省工傷保險條例》第46條規(guī)定，學(xué)生在實習單位由于工作遭受事故傷害或者患職業(yè)病的，參照該條例規(guī)定的標準，一次性發(fā)給相關(guān)費用，由實習單位和學(xué)校按照雙方約定承擔;沒有約定的，由雙方平均分擔。但未將實習傷害納入工傷保險范圍會加重實習單位和學(xué)校負擔。二是2013年修訂的《江蘇省勞動合同條例》第42條規(guī)定了實習勞動條件、勞動安全、勞動時間、勞動報酬等勞動基準，開創(chuàng)了我國勞動立法規(guī)范實習的先例，在我國勞動立法史上具有里程碑式意義，頗為不足的是未將實習傷害納入工傷保險。

　　3.民法保護存在嚴重缺陷

　　目前，我國實務(wù)界基本上將大學(xué)生頂崗實習作為雇傭關(guān)系或勞務(wù)關(guān)系處理，適用民法保護其實習勞動權(quán)益。相對于勞動法而言，民法在保護實習勞動權(quán)益方面的缺陷顯而易見：(1)民法調(diào)整奉行“平等自愿”“意思自治”“契約自由”等原則，國家對當事人的締約行為、締約內(nèi)容和履約行為較少干預(yù)。在實習單位、學(xué)校和學(xué)生三方簽訂實習協(xié)議時，學(xué)校一般會維護學(xué)生利益，與實習單位抗衡。但在學(xué)生自行聯(lián)系實習單位時，雙方在締約能力上存在巨大差距，實習生完全處于弱勢地位。形式上的“平等”“自由”實際上卻給了實習單位隨意侵害實習生權(quán)益的機會。

　　缺乏勞動行政部門的監(jiān)督則為實習單位侵權(quán)打開了方便之門。(2)民法對實習勞動中的條件、安全、工時、報酬、因工負傷等勞動基準和保障問題無強制性規(guī)定，在保護實習生勞動權(quán)益方面存在先天不足。(3)實習生因頂崗實習受傷，按《侵權(quán)責任法》的規(guī)定，由受害實習生就實習單位的過錯承擔舉證責任。這可能導(dǎo)致實習生因舉證不能而得不到賠償或者因自身存在一定過錯而承擔相應(yīng)的責任。即便是獲得賠償，賠償標準也是人身損害賠償標準，遠低于工傷賠償標準。對頂崗實習生適用這些規(guī)則欠缺公平性。(4)民法給予實習勞動權(quán)益的救濟途徑是協(xié)商、調(diào)解、仲裁或者訴訟，由于仲裁委員會的設(shè)立并未普及，協(xié)商、調(diào)解不成的實習爭議往往只能通過民事訴訟的方式解決，而漫長的訴訟程序讓實習生無法承受。

　　二、頂崗實習學(xué)生與實習單位之間形成特殊勞動關(guān)系

　　根據(jù)原勞動和社會保障部2005年發(fā)布的《關(guān)于確立勞動關(guān)系有關(guān)事項的通知》第1條的規(guī)定，我國確認事實勞動關(guān)系應(yīng)當同時具備以下三個要素：(1)主體適格，即用人單位和勞動者符合法律、法規(guī)規(guī)定的主體資格;(2)管理約束，即用人單位依法制定的各項勞動規(guī)章制度適用于勞動者，勞動者受用人單位的勞動管理，從事用人單位安排的有報酬的勞動;(3)業(yè)務(wù)構(gòu)成，即勞動者提供的勞動是用人單位業(yè)務(wù)的組成部分。頂崗實習學(xué)生與實習單位之間的法律關(guān)系完全具備上述三要素。

　　首先，頂崗實習大學(xué)生具有建立勞動關(guān)系的主體資格?！秳趧臃ā返?5條第1款規(guī)定：“禁止用人單位招用未滿十六周歲的未成年人。”在《關(guān)于〈勞動法〉若干條文的說明》中，原勞動部辦公廳關(guān)于《勞動法》第2條的說明僅將公務(wù)員和比照實行公務(wù)員制度的事業(yè)組織和社會團體的工作人員以及農(nóng)業(yè)勞動者、現(xiàn)役軍人和家庭保姆等排除在勞動法的適用范圍之外，在校大學(xué)生并未排除。依“法無禁止即許可”之法則，我國公民只要年滿16周歲且具有勞動能力，無論是否在校大學(xué)生，都具有建立勞動關(guān)系的主體資格。這在我國司法實踐中已經(jīng)得到體現(xiàn)。例如，在大學(xué)生劉某訴北京某投資顧問公司一案中，北京市宣武區(qū)人民法院就認為，劉某在進入恒紫金公司處工作時已年滿16周歲，其在校大學(xué)生的身份也非勞動法規(guī)定排除適用的對象，法律并沒有禁止臨畢業(yè)大學(xué)生就業(yè)的規(guī)定。……法院有理由確認劉某為適格的勞動合同主體。

　　其次，實習生須受實習單位管理約束。從頂崗實習的內(nèi)容、形式和過程來看，頂崗實習大學(xué)生所從事的勞動是該崗位的一般勞動，須遵守實習單位的規(guī)章制度，受勞動紀律約束，服從實習單位合理的組織調(diào)配和指示命令，提供的勞動亦是實習單位業(yè)務(wù)的組成部分，且從實習單位獲得一定報酬，與實習單位之間的從屬性顯而易見。只是與一般崗位勞動相比，頂崗實習存在以下兩點特殊性：一是實習生身份歸屬于所就讀的高校，而不歸屬于實習單位;二是實習目的是鍛煉工作能力，而不是謀生。

　　第三，實習生提供的勞動是實習單位業(yè)務(wù)的組成部分。所謂頂崗，就是實習生在實習單位的常規(guī)工作崗位上頂替其正式員工的工作。作為單位的常規(guī)工作崗位，無疑是其業(yè)務(wù)組成部分。因而，頂崗實習學(xué)生與實習單位之間關(guān)系應(yīng)當界定為特殊勞動關(guān)系，歸勞動法調(diào)整。相應(yīng)地，大學(xué)生頂崗實習的勞動權(quán)益應(yīng)當由勞動法予以保護。

　　三、完善大學(xué)生頂崗實習勞動權(quán)益保護機制之立法建議

　　基于頂崗實習學(xué)生的弱勢地位，筆者認為，未來的頂崗實習立法應(yīng)從特殊勞動關(guān)系視角對頂崗實習學(xué)生的勞動權(quán)益予以傾斜保護，就以下幾個方面作出特別規(guī)定。

　　1.明確頂崗實習學(xué)生的法律地位

　　《法國勞動法典》第L117-1條將學(xué)徒(類似我國的頂崗實習，筆者注)合同界定為特殊勞動合同。我國頂崗實習立法可借鑒法國的做法，確認已滿16周歲的頂崗實習學(xué)生的特殊勞動者身份，將頂崗實習合同界定為特殊類型的勞動合同，并明確規(guī)定頂崗實習合同應(yīng)當包括實習期限、實習內(nèi)容和實習地點、實習工時與休息休假、實習報酬、實習傷害保險、實習條件和勞動保護等內(nèi)容，除實習立法有特別規(guī)定外，頂崗實習學(xué)生還享受一般勞動者依法享受的除社會保險外的其他合法權(quán)益。

　　2.明確頂崗實習禁忌崗位范圍

　　為了保障學(xué)生身心健康，勞動法有必要對學(xué)生頂崗實習的禁忌崗位范圍作出明確規(guī)定，禁止學(xué)校和實習單位組織安排學(xué)生從事下列崗位的實習：(1)夜總會、歌廳、洗浴中心等娛樂場所的崗位。(2)有毒有害、易燃易爆、國家規(guī)定的第四級體力勞動強度以及其他具有安全隱患的崗位，但完成學(xué)生本專業(yè)實習所必需的除外。(3)其他影響實習學(xué)生人身安全、身心健康的崗位。

　　3.確立特殊的勞動基準

　　美國《公平勞動標準法案》規(guī)定實習生的工資水平為現(xiàn)行最低工資標準的75%,或者每小時3.86美元。每天工作和接受學(xué)校從業(yè)指導(dǎo)的時間不超過8小時，或每周不超過40小時。

　　我國的頂崗實習立法可借鑒美國的做法確立最低報酬和最高工時。鑒于實習學(xué)生中有許多未成年人，即使已成年，其身體和心理承受能力也與普通勞動者有較大差距，頂崗實習立法應(yīng)確立更嚴格的勞動基準保障其身心健康，如禁止安排加班，要求企業(yè)進行專門的安全培訓(xùn)并從嚴執(zhí)行勞動法關(guān)于未成年勞動者的特殊保護制度等。

　　4.建立特殊的工傷保險制度

　　學(xué)生頂崗實習過程中難免會因工作原因遭遇事故傷害。德國《事故保險法》規(guī)定，所有雇傭勞動者、公職人員或?qū)W徒(類似我國的頂崗實習學(xué)生，筆者注)都享有工傷事故保險待遇。

　　我國頂崗實習立法也應(yīng)將實習事故傷害納入工傷保險范圍，可在工傷保險基金之外建立實習傷害保險基金，明確規(guī)定：(1)該保險以頂崗實習學(xué)生為保險對象，由現(xiàn)行的工傷保險經(jīng)辦機構(gòu)承辦。基金通過實習單位、學(xué)校繳費和財政補貼籌集，實行全國統(tǒng)籌。無論頂崗實習單位是學(xué)校組織安排的還是學(xué)生自行聯(lián)系的，學(xué)校均應(yīng)承擔繳費義務(wù)。學(xué)校按當年實習學(xué)生總數(shù)從其所繳的學(xué)費總額中提取一定比例繳納。實習單位繳費以所接收實習生的實習報酬總額為基數(shù)，按工傷保險費率下浮30%確定費率。(2)頂崗實習學(xué)生在實習單位因工作遭受事故傷害或者患職業(yè)病的，由實習傷害保險基金按工傷保險賠付標準一次性賠付相關(guān)費用。實習單位和學(xué)校未依照規(guī)定參保繳費的，相關(guān)費用由實習單位和學(xué)校承擔連帶責任;工傷認定與勞動能力鑒定適用《工傷保險條例》的規(guī)定。

　　5.頂崗實習爭議處理

　　由于頂崗實習在實習學(xué)生、實習單位和學(xué)校之間形成雙重或三重法律關(guān)系，因不同法律關(guān)系所產(chǎn)生的爭議的性質(zhì)不同，頂崗實習立法可確立分軌處理機制，即實習學(xué)生和實習單位之間的實習勞動權(quán)益糾紛適用勞動法、按勞動爭議解決機制處理;實習學(xué)生與學(xué)校之間教育服務(wù)糾紛和實習單位與學(xué)校之間的合同糾紛適用教育法、合同法等民事法律，均按民事糾紛解決機制處理。

　　6.監(jiān)督檢查

　　在頂崗實習法律關(guān)系中，實習單位使用頂崗實習生與勞動用工無本質(zhì)差別，而高校組織安排實習則是在履行其教學(xué)職責。因此，頂崗實習立法可對實習的監(jiān)督檢查職能部門作出區(qū)別規(guī)定，即實習單位使用頂崗實習生由勞動行政部門負責監(jiān)督檢查，而高校組織安排實習由教育行政部門負責監(jiān)督檢查。

　　參考文獻

　　[1]北京法院網(wǎng).北京法院首判認定：在讀大學(xué)生亦可就業(yè)[EB/OL].

　　[2]林曉云，等.美國勞動雇傭法[M].法律出版社，2007(08):40.

　　[3]王益英.外國勞動法和社會保障法[M].中國人民大學(xué)出版社，2001(05):180.

　　大學(xué)法學(xué)畢業(yè)論文代發(fā)篇2

　　試論從兒童最大利益出發(fā)完善我國立法不足

　　當下我國損害兒童權(quán)益的事件較為常見，如“麻江兒童窒息死亡案”、“蘭考棄嬰火災(zāi)案”、“貴州畢節(jié)流浪兒童垃圾桶死亡案”等，不一而足，而且農(nóng)村留守兒童和城鄉(xiāng)流動兒童人數(shù)不斷擴大，2013年已達到9683萬①。從侵犯兒童權(quán)益的事件發(fā)生頻率和留守、流動兒童的規(guī)模來看，兒童權(quán)益保護問題日趨嚴峻。中國作為聯(lián)合國《兒童權(quán)利公約》的締約國應(yīng)遵循兒童最大利益原則，從兒童最大利益出發(fā)完善立法不足，切實保護好兒童的合法權(quán)益。

　　一、兒童最大利益原則的確立及其意義

　　從自然因素來看，兒童因父母所生，作為一家之長的父母就自然享有管轄和支配處置之權(quán)。

　　兒童一出生就處于一種私有財產(chǎn)的地位，家長有權(quán)決定留養(yǎng)或拋棄，且屬于“一家”之內(nèi)部事務(wù)，國家難以干預(yù)。所以，起初，兒童是作為有一定價值的價值體而存在的，因為對家庭有一定的經(jīng)濟價值而得以保護，猶如保護一件具有使用價值的物品一樣，本身并不是一個權(quán)利主體。

　　但人類也天然具有悲憫弱小和恤幼的社會屬性，對兒童的特別保護也具有悠久的歷史，而且隨著社會的進步而進步。尤其是從14世紀到16世紀，受文藝復(fù)興運動的影響，兒童開始從被憐憫和被保護的客體轉(zhuǎn)變?yōu)榫哂兄鲃釉V求的權(quán)利主體，并且這種人性的提升得到了法律的認可。英國分別于1808年、1874年、1886年通過了《少年法》、《未成年人援助法》、《未成年人監(jiān)護法》等法律，成為較早通過體系性立法來保障兒童權(quán)利的國家。1899年美國通過的《少年法庭法》，被認為是“世界兒童立法史上一個里程碑式的進步”[1]。聯(lián)合國于1924年通過了《日內(nèi)瓦兒童權(quán)利宣言》，1959年通過了《兒童權(quán)利宣言》，在國際層面上宣示了兒童的權(quán)利，并提出了相關(guān)立法要以兒童的最大利益為立足點。1989年聯(lián)合國大會通過了《兒童權(quán)利公約》，實現(xiàn)了從宣言到具有實際約束力的國際公約的轉(zhuǎn)變，其中，“兒童利益最大化”被確立為基本原則之一，目前已獲得193個國家的批準。這成為聯(lián)合國歷史上第一個專門保護兒童權(quán)利的國際性條約，是兒童權(quán)利保護的“大憲章”[2]。確立了兒童作為獨立個體權(quán)利主體的地位，體現(xiàn)了兒童權(quán)利保護的相關(guān)立法的價值取向，也為實踐中解決兒童權(quán)益問題提供了法律準則。“兒童最大利益原則體現(xiàn)的是兒童個體權(quán)利的最大化，是兒童作為權(quán)利個體所享有的‘最大利益’的權(quán)利。”[3]

　　二、我國兒童利益保護不足的主要表現(xiàn)

　　第一，父母本位傾向明顯。

　　在我國封建思想“父為子綱”的影響下，我國的相關(guān)法律制度也打上了父母本位的深深烙印，主要表現(xiàn)在：一是監(jiān)護權(quán)制度設(shè)計上側(cè)重權(quán)利。父母對兒童的監(jiān)護是圍繞著監(jiān)護權(quán)利來進行的制度設(shè)計，而義務(wù)往往被忽視，因此，父母往往為監(jiān)護權(quán)而爭奪，而常常忽視了監(jiān)護義務(wù)。這種權(quán)利優(yōu)位的制度設(shè)計進一步強化了父母本位。二是母子利益捆綁。我國婚姻法有一個特點就是將兒童利益與母親的利益捆綁在一起，不論母親撫養(yǎng)能力如何。這樣，兒童利益不僅沒有滿足最大利益的要求，甚至兒童利益優(yōu)先的原則也沒有體現(xiàn)，結(jié)果往往在撫慰和幫助一個弱者的同時又制造了另一個弱者。三是父母單方?jīng)Q定收養(yǎng)。我國收養(yǎng)制度規(guī)定了收養(yǎng)人與送養(yǎng)人可以雙方協(xié)議解除10周歲以下未成年人的收養(yǎng)關(guān)系，單方面體現(xiàn)了父母愿望及利益，忽視了兒童的利益。四是非婚生子女受到歧視。從自然因素來看，無論是婚生還是非婚生，都屬于“生子女”，而“婚生”與“非婚生”這種社會行為的選擇在于父母，不能將父母的違法行為烙記在子女身上，讓子女永遠背上違反婚姻法之名。這種“非婚生子女”的稱謂將兒童一出生就置于“被違法”的地位，是父母本位的另一種表現(xiàn)，顯然違背兒童最大利益原則。

　　第二，兒童的權(quán)利被忽視。

　　兒童的權(quán)利是兒童利益的重要載體，兒童權(quán)利被忽視或得不到有效保障，兒童的利益就無法實現(xiàn)。應(yīng)該說，我國兒童的法定權(quán)利并不缺乏，但實際享有的現(xiàn)實層面并不理想，權(quán)利“紙面化”的現(xiàn)象比較嚴重。主要原因有：一是由于兒童處在心理和身體的發(fā)展階段，心智尚不成熟，經(jīng)常被當成監(jiān)護人的附屬物，兒童的權(quán)利往往被忽視。二是在監(jiān)護撫養(yǎng)過程中缺乏監(jiān)督機制。在我國現(xiàn)實中，兒童往往會被看作是父母的私有財產(chǎn)，所以無論是完整的家庭還是離婚后的家庭，家長虐待孩子、對孩子不盡義務(wù)、侵占孩子利益等行為只要不是嚴重到觸犯刑律，都被看作是“家事”，外人無權(quán)干涉或沒有專門機構(gòu)進行干預(yù)，從而使兒童的利益得不到保障。三是離婚過程中沒有保障兒童權(quán)利的制度機制。父母在離婚過程中，涉及兒童利益的事項往往處于從屬地位。所以，只要離婚夫妻雙方就未成年子女的事項達成協(xié)議即可，而協(xié)議是否有利于兒童的利益則不在審查范圍之內(nèi)，現(xiàn)實中還有一些個案存在著父母為了達到離婚的目的去犧牲兒童利益的情況。

　　第三，探望權(quán)制度不完善。

　　根據(jù)我國2001年修訂后的《婚姻法》，探望權(quán)僅是指夫妻離婚后，不與兒童共同生活的一方依法享有的與其子女相聚、交往的權(quán)利，性質(zhì)上屬于親權(quán)。但僅僅規(guī)定父母的探望權(quán)，以父母的愿望為優(yōu)先考慮因素，兒童不知不覺“被探望”，只是單方面滿足了父母的精神撫慰要求，兒童的利益被忽視。以兒童最大利益為考量，目前探望權(quán)制度還存在如下問題：一是探望權(quán)主體范圍太過狹窄。從我國《婚姻法》第38條的規(guī)定可以看出離婚是探望權(quán)行使的必要條件，而探望權(quán)的主體是不直接撫養(yǎng)子女的離婚的父或母，這就排除了因無效婚姻、可撤銷婚姻、同居、通奸、強奸、賣淫、嫖娼情況下生有孩子且分居的父或母及離婚前分居的父或母。同時也排除了非直接撫養(yǎng)方的近親屬(如祖父母、外祖父母、兄弟姐妹及其他關(guān)系親密的人)作為探望權(quán)的主體，這就使未成年子女失去了與不跟其生活在一起的父或母方的近親屬情感交流的機會，這不利于兒童的親情培養(yǎng)。二是我國探望權(quán)沒有規(guī)定子女作為探望權(quán)主體的法律地位，忽視了子女有權(quán)探望父母或要求父母探望自己，希望得到他們關(guān)愛的權(quán)利，是對未成年子女意愿的不尊重。三是我國婚姻法只規(guī)定了探望權(quán)是一種享受親情權(quán)利，而沒有規(guī)定探望未成年子女也是負有關(guān)心、撫養(yǎng)、教育未成年子女義務(wù)的父或母應(yīng)盡的法定義務(wù)。四是探望權(quán)中止的法定事由是“不利于子女身心健康”，這種法定事由太抽象，缺乏可操作性，在實踐中容易產(chǎn)生分歧，引起離婚當事人雙方對中止探望權(quán)的爭議，更不利于法官在司法實踐中對探望權(quán)糾紛的裁定。

　　第四，收養(yǎng)制度有待改進。

　　我國收養(yǎng)法中沒有明確確立兒童最大利益原則，且在保護被收養(yǎng)兒童的最大利益方面存在如下不足：一是沒有規(guī)定試收養(yǎng)期。收養(yǎng)人與被收養(yǎng)兒童如果沒有一定時期的熟悉與雙方情感上的交流認同，在收養(yǎng)關(guān)系成立后會產(chǎn)生一些情感及心理的不相容，使被收養(yǎng)人不能接納收養(yǎng)人或被收養(yǎng)人很難融入到收養(yǎng)家庭中去，對兒童的成長造成不利影響。二是收養(yǎng)協(xié)議解除制度有待完善。根據(jù)我國收養(yǎng)法，收養(yǎng)人、送養(yǎng)人雙方協(xié)商就可以解除十周歲以下的養(yǎng)子女的收養(yǎng)關(guān)系，兒童的意愿或兒童的利益沒有一個獨立的制度機制來予以保障，僅從收養(yǎng)人、送養(yǎng)人的利益出發(fā)，不利于保證兒童利益的最大實現(xiàn)。三是收養(yǎng)監(jiān)督機制的缺乏。我國收養(yǎng)法只規(guī)定了對收養(yǎng)人與被收養(yǎng)人資格和條件上的形式審查，沒有設(shè)定收養(yǎng)關(guān)系成立后的跟蹤監(jiān)督制度，這不利于監(jiān)督收養(yǎng)人是否盡到父母的撫養(yǎng)、教育、保護等義務(wù)，是否對被收養(yǎng)人有虐待、遺棄等行為，或者是否利用被收養(yǎng)兒童謀取不正當利益等，從而不利于被收養(yǎng)兒童利益的保護。

　　三、我國兒童利益保護的制度完善

　　(一)兒童最大利益原則的國外立法例

　　1.英美法系國家有關(guān)兒童最大利益原則的立法

　　英美法系國家大都通過單獨的專門立法來確立兒童最大利益原則。英國1989年的《兒童法》提出了保護兒童利益的三個原則，即“兒童福利原則”、“無法令原則”和“不得延遲原則”，并且規(guī)定了該原則適用時不僅應(yīng)考慮到兒童的年齡、性別、環(huán)境等客觀因素，而且還要考慮到兒童的精神需要、教育、自身意愿及情感等主觀因素，以實現(xiàn)兒童的最大利益。美國的《統(tǒng)一結(jié)婚離婚法》、《收養(yǎng)和家庭保障條例》都確立了兒童最大利益原則，在離婚后監(jiān)護權(quán)歸屬、探視權(quán)的行使和收養(yǎng)都要考慮兒童的身心狀況、適應(yīng)能力和父母撫養(yǎng)能力[4]。澳大利亞1995年修訂后的《家庭法》正式確立了兒童訴訟利益最大原則，法院應(yīng)該從子女的愿望、生活環(huán)境、父母的責任心，尤其是有利于兒童的身心健康方面去實現(xiàn)兒童的最大利益，杜絕兒童遭受變態(tài)對待、虐待和家庭暴力等行為所造成的生理和心理上的傷害。加拿大在婚姻家庭立法也十分注重對未成年子女利益的保護，特別規(guī)定了“兒童與父母最大限度的交往”，這體現(xiàn)兒童身心健康發(fā)展的兒童最大利益原則[5]?？傮w來看，英美法系多數(shù)國家在確立了兒童最大利益原則的同時，還具體細化了法官在司法實踐中認定子女最大利益時應(yīng)考慮的主客觀因素，尤其是心理、情感等主觀因素，從而增強了兒童最大利益原則的可操作性和人性化設(shè)計。

　　2.大陸法系國家有關(guān)兒童最大利益原則的立法

　　在大陸法系國家的立法中，大多數(shù)國家的立法并沒有采取單獨立法的立法體例，而是通過民法典中相關(guān)制度的改造來體現(xiàn)兒童最大利益原則。德國和法國是大陸法系的典型國家，通過民法典的改造來建立兒童最大利益保護制度也較為突出。1900年的《德國民法典》第1626條規(guī)定：父母有照顧兒童的義務(wù)和權(quán)利。這種照顧包括了人身和財產(chǎn)上的照顧，是義務(wù)和權(quán)利的綜合。關(guān)于父母照顧權(quán)的行使、對子女幸福危害、父母照顧權(quán)的剝奪、子女交往權(quán)以及日常事務(wù)決定權(quán)的限制等規(guī)定，都體現(xiàn)了優(yōu)先考慮子女最大利益原則?！兜聡穹ǖ洹返男薷倪€將“親權(quán)”這一法律用語改為“父母照顧”，這一轉(zhuǎn)變體現(xiàn)的不僅是一個詞的變化，還涉及到該制度理念的轉(zhuǎn)變，強調(diào)了父母對子女生存發(fā)展的照顧義務(wù)，實現(xiàn)了親權(quán)的由“親”向“子”的轉(zhuǎn)變，遵循了兒童利益優(yōu)先保護的原則。

　　1997年《德國民法典》增加的第1697a條還對法官涉及子女利益裁判作出了明確的要求，法院應(yīng)當考慮實際情況和各種可能性以及利害關(guān)系人的正當利益，做出最有利于子女的利益的裁判?！斗▏穹ǖ洹分嘘P(guān)于親權(quán)的行使、撤銷和監(jiān)護的規(guī)定，都已成功將“親”之親權(quán)過渡到“子”之親權(quán)，體現(xiàn)了“兒童最大利益原則”。親權(quán)在羅馬法中反應(yīng)了父母尤其是父親對兒童的支配、控制及其管教的權(quán)利，其強調(diào)的是“親”權(quán)，并非“子”權(quán)?！斗▏穹ǖ洹返?87條第1款規(guī)定，親權(quán)由父、母雙方共同行使。在雙方不能協(xié)商一致時，或者法官認為所達成的協(xié)議違背子女利益時，法官得指定由子女在其處慣常居住的父或者母單方行使親權(quán)。第371條規(guī)定，保護兒童的健康、安全和規(guī)范道德行為的權(quán)利屬于父母,父母對兒童有照料、教育和監(jiān)督的權(quán)利和義務(wù)。隨著兒童最大權(quán)利觀念的提出，兒童成為權(quán)利的主體，親權(quán)不再強調(diào)父母的利益而是兒童的利益。

　　親權(quán)由父母雙方共同行使替代父權(quán)的單獨行使，而且親權(quán)更常作為一種義務(wù)的形式出現(xiàn)。日本關(guān)于親權(quán)的行使和親權(quán)人變更的規(guī)定也都體現(xiàn)了兒童最大利益原則。比如《日本民法典》第819條第6款規(guī)定，認定為子女利益所需要時，家庭法院因子女親屬的請求，可以變更他方為親權(quán)人。該法典第826條也規(guī)定，如果親權(quán)人為子女利益相反的行為時，其他親權(quán)人可以請求法官為子女選任特別代理人。親屬對親權(quán)人權(quán)力行使進行監(jiān)督，有益于多方面保障兒童最大利益。

　　兒童最大利益原則往往通過親權(quán)的行使來體現(xiàn)。所以大陸法系國家通過民法典相關(guān)親權(quán)制度的改造，將“母”之親權(quán)過渡到“子”之親權(quán)，將父母的義務(wù)置于突出地位，以此來體現(xiàn)兒童最大利益原則。

　　(二)我國兒童利益保護的制度完善

　　我國婚姻法等相關(guān)法律中不乏保護兒童利益的規(guī)定，但都沒有對“兒童最大利益原則”作明確具體的規(guī)定。為了更好地保護兒童利益，為了更好地體現(xiàn)婚姻家庭法的發(fā)展趨勢和聯(lián)合國《兒童權(quán)利公約》的精神，以下方面的制度及其機制應(yīng)重點加以完善。

　　1.確立兒童最大利益原則

　　我國雖然在規(guī)范層面上確立了兒童優(yōu)先原則，如我國《未成年人保護法》明確規(guī)定，國家根據(jù)未成年人身心發(fā)展特點給予特殊、優(yōu)先保護，但畢竟不能代替兒童最大利益原則，也不能視為最大利益原則在我國的變換適用，二者的適用范圍和境界都有很大的不同。首先，二者的內(nèi)涵不同。優(yōu)先原則強調(diào)的是次序，是先與后的問題，最大利益原則強調(diào)的是量值，是大與小的問題。

　　其次是二者體現(xiàn)的法律理念也不盡相同。最大利益原則以維護兒童權(quán)利為己任，涉及兒童利益的方方面面，真正體現(xiàn)了兒童權(quán)利本位。而兒童優(yōu)先原則是將父母作為參考對象所建立的原則，至多體現(xiàn)兒童利益優(yōu)位而不能完全體現(xiàn)兒童權(quán)利本位的理念。三是效力范圍不同。兒童最大利益原則是現(xiàn)代意義上的一項具有普適性的國際原則，現(xiàn)已獲得190多個國家的認同，而兒童優(yōu)先原則只是中國特定背景下的一項保護兒童權(quán)利的準則。當前，首先要克服未成年子女監(jiān)護中的“父母本位”傾向，修改相關(guān)將未成年子女的利益與母或父母利益綁在一起的法律規(guī)定，以確保兒童的最大利益。其次，憲法應(yīng)體現(xiàn)出保護兒童最大利益之精神，確認兒童最大利益原則的憲法地位，為部門法提供立法依據(jù)和指導(dǎo)。19世紀，兒童最大利益原則為發(fā)達國家部門法的改造提供依據(jù)，并取得了明顯的成效[6]。這一改造效果，在今天仍然值得我們借鑒，如在我國《婚姻法》、《收養(yǎng)法》、《未成年保護法》等部門法修訂中確認最大利益原則，以更切實地保護兒童權(quán)利。

　　2.建立兒童最大利益保護的監(jiān)督制度

　　借鑒英國、美國、法國等國家的立法經(jīng)驗，設(shè)立未成年子女“子女代理人”或“訴訟監(jiān)護人”、“兒童委員會”等兒童利益的監(jiān)督、保障機構(gòu)，以確保兒童最大利益的實現(xiàn)，尤其要設(shè)立離婚程序中兒童最大利益的監(jiān)督保障機制。我國夫妻離婚過程中涉及到的兒童事項往往是從屬性的，這就容易導(dǎo)致法官對兒童利益的忽略。對此，我國可借鑒英國、澳大利亞等國的立法經(jīng)驗并結(jié)合我國具體實際，設(shè)立保護兒童利益的“訴訟代表人”制度，從兒童的立場上為其爭取應(yīng)當享有的權(quán)利?；橐龅怯洐C關(guān)登記離婚時，應(yīng)就離婚夫妻對兒童相關(guān)事項的協(xié)議進行實質(zhì)性審查，如果夫妻就未成年子女相關(guān)事項達成的協(xié)議違背兒童最大利益原則的，婚姻登記機關(guān)就不予登記。

　　3.建立收養(yǎng)過程及收養(yǎng)關(guān)系成立后的監(jiān)督機制

　　收養(yǎng)登記機關(guān)不僅要對當事人所提交材料進行形式和真實性的審查，而且登記機關(guān)有權(quán)利也有義務(wù)對收養(yǎng)人、被收養(yǎng)人、送養(yǎng)人的情況，尤其是收養(yǎng)人的健康、品德、家庭經(jīng)濟狀況、收養(yǎng)動機等進行實地考察，以保證被收養(yǎng)兒童收養(yǎng)關(guān)系成立后有良好的生活環(huán)境。建立兒童收養(yǎng)跟蹤、調(diào)查制度，定期了解被收養(yǎng)人的生活健康情況，同時監(jiān)督收養(yǎng)人履行父母義務(wù)。若收養(yǎng)人不履行監(jiān)護職責，甚至有虐待、殘害被收養(yǎng)兒童等違法行為的，可向法院提請解除收養(yǎng)關(guān)系，觸犯刑法的，應(yīng)承擔刑事責任。

　　4.取消非婚生子女的稱謂，完善探望權(quán)制度

　　受我國傳統(tǒng)道德的影響，“非婚生子女”這一群體本身就受到歧視。所以為了更好地保護“非婚生子女”這一弱勢群體，我國應(yīng)汲取美國、德國等其他國家先進的立法經(jīng)驗，取消“非婚生子女”的歧視性稱謂，將“非婚生子女”和“婚生子女”統(tǒng)稱為“生子女”，以區(qū)別于養(yǎng)子女、繼子女。如果在現(xiàn)實生活和司法實踐中確實需要有區(qū)分的，可借鑒德國的立法模式，從父母的角度區(qū)分:“有婚姻關(guān)系的父母所生子女”和“無婚姻關(guān)系的父母所生的子女”[7]。在完善探望權(quán)制度方面，首先，在立法上應(yīng)適當擴大探望權(quán)權(quán)利主體的范圍?？上蛎绹A盛頓州立法進行借鑒，華盛頓修正案擴大了探望權(quán)的范圍，即在任何時間，任何人可向法院申請?zhí)酵麢?quán)，此不限于撫養(yǎng)權(quán)訴訟。當為兒童最大利益考慮時，法院可命令任何人行使探望權(quán)。美國最高法院在審理羅克塞爾訴格蘭維爾一案中確立了親權(quán)在保護兒童和重要第三人的關(guān)系的情況下，兒童利益至上，即探望權(quán)的主體不僅僅局限于父母[8]。我國應(yīng)借鑒美國的經(jīng)驗，把探望權(quán)放寬至與兒童有重大利害關(guān)系的第三人，如將享有探望權(quán)的主體擴大到祖父母、外祖父母、兄弟姐妹等近親屬及因無效婚姻、可撤銷婚姻、同居、通奸、強奸、賣淫、嫖娼情況下生有孩子或分居的父或母，離婚前分居的父或母也應(yīng)適用。其次，賦予未成年人受探望權(quán)主體的法律地位，賦予其要求父或母探望的請求權(quán)。再次，我國相關(guān)法律明確規(guī)定探望權(quán)既是一種權(quán)利，同時也是一種法定的義務(wù)，如果義務(wù)人不履行義務(wù)，則應(yīng)承擔相應(yīng)的責任。此外，借鑒美國的“監(jiān)督探望權(quán)計劃”，在社區(qū)投入資金來發(fā)展監(jiān)督探望權(quán)計劃，主要對家庭暴力、性侵犯和虐待兒童的行為進行監(jiān)督[9]。

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