私募投資基金募集行為管理辦法全文解讀(2)

　　【解讀】禁止違規(guī)拆分轉(zhuǎn)讓：本條兩款分別針對(duì)募集機(jī)構(gòu)和投資者，第一：私募基金拆分主要包括份額拆分和收益權(quán)拆分，兩種拆分都會(huì)突破合格投資者的標(biāo)準(zhǔn)，因此被嚴(yán)令禁止;同時(shí)，相比于征求意見稿，辦法增加了“募集機(jī)構(gòu)應(yīng)當(dāng)確保投資者已知悉私募基金轉(zhuǎn)讓的條件”，這一規(guī)定遠(yuǎn)比征求意見稿中“基金合同約定轉(zhuǎn)讓條件”的要求更為苛刻。如何確保投資者已知悉私募基金轉(zhuǎn)讓條件，實(shí)踐中一是在基金合同中就轉(zhuǎn)讓條件部分用黑體強(qiáng)調(diào)，二是將私募基金轉(zhuǎn)讓條件，單獨(dú)讓投資者抄寫一份并簽名。第二，告誡投資者只能為個(gè)人買基金，且不能購買拆分后的基金，否則只能后果自負(fù)。

　　第十條 募集機(jī)構(gòu)應(yīng)當(dāng)對(duì)投資者的商業(yè)秘密及個(gè)人信息嚴(yán)格保密。除法律法規(guī)和自律規(guī)則另有規(guī)定的，不得對(duì)外披露。

　　【解讀】保密義務(wù)：本條規(guī)定了募集機(jī)構(gòu)對(duì)投資者商業(yè)秘密及個(gè)人信息的保密義務(wù)，屬常規(guī)規(guī)定。

　　第十一條 募集機(jī)構(gòu)應(yīng)當(dāng)妥善保存投資者適當(dāng)性管理以及其他與私募基金募集業(yè)務(wù)相關(guān)的記錄及其他相關(guān)資料，保存期限自基金清算終止之日起不得少于10年。

　　【解讀】資料保存義務(wù)：本條明確了募集機(jī)構(gòu)的資料保存義務(wù)，基本上與募集有關(guān)的資料都需要妥善保存，另值得注意的是，保存期限自基金清盤終止之日起不少于10年，而不是只保存10年。有的私募股權(quán)基金本身存續(xù)期就很長，比如5+2、7+2等，如加上本條規(guī)定的10年，其募集資料保存義務(wù)接近20年。這對(duì)募集機(jī)構(gòu)的檔案管理提出了較高的要求。

　　第十二條 募集機(jī)構(gòu)或相關(guān)合同約定的責(zé)任主體應(yīng)當(dāng)開立私募基金募集結(jié)算資金專用賬戶，用于統(tǒng)一歸集私募基金募集結(jié)算資金、向投資者分配收益、給付贖回款項(xiàng)以及分配基金清算后的剩余基金財(cái)產(chǎn)等，確保資金原路返還。

　　本辦法所稱私募基金募集結(jié)算資金是指由募集機(jī)構(gòu)歸集的，在投資者資金賬戶與私募基金財(cái)產(chǎn)賬戶或托管資金賬戶之間劃轉(zhuǎn)的往來資金。募集結(jié)算資金從投資者資金賬戶劃出，到達(dá)私募基金財(cái)產(chǎn)賬戶或托管資金賬戶之前，屬于投資者的合法財(cái)產(chǎn)。

　　【解讀】開立募集專用賬戶：本條規(guī)定的“募集專用賬戶”與我們之前常提及的“托管賬戶”，筆者理解本質(zhì)上并無多大差別，主要是負(fù)責(zé)募集資金的安全以及確保資金原路返還，取消了征求意見稿中“私募基金管理人與監(jiān)督機(jī)構(gòu)聯(lián)名開立”的規(guī)定，開立主體擴(kuò)大到募集機(jī)構(gòu)或相關(guān)合同約定的責(zé)任主體。但條款中又同時(shí)出現(xiàn)“托管資金賬戶”字眼，顯得不很嚴(yán)謹(jǐn)。

　　第十三條 募集機(jī)構(gòu)應(yīng)當(dāng)與監(jiān)督機(jī)構(gòu)簽署賬戶監(jiān)督協(xié)議，明確對(duì)私募基金募集結(jié)算資金專用賬戶的控制權(quán)、責(zé)任劃分及保障資金劃轉(zhuǎn)安全的條款。監(jiān)督機(jī)構(gòu)應(yīng)當(dāng)按照法律法規(guī)和賬戶監(jiān)督協(xié)議的約定，對(duì)募集結(jié)算資金專用賬戶實(shí)施有效監(jiān)督，承擔(dān)保障私募基金募集結(jié)算資金劃轉(zhuǎn)安全的連帶責(zé)任。

　　取得基金銷售業(yè)務(wù)資格的商業(yè)銀行、證券公司等金融機(jī)構(gòu)，可以在同一私募基金的募集過程中同時(shí)作為募集機(jī)構(gòu)與監(jiān)督機(jī)構(gòu)。符合前述情形的機(jī)構(gòu)應(yīng)當(dāng)建立完備的防火墻制度，防范利益沖突。

　　本辦法所稱監(jiān)督機(jī)構(gòu)指中國證券登記結(jié)算有限責(zé)任公司、取得基金銷售業(yè)務(wù)資格的商業(yè)銀行、證券公司以及中國基金業(yè)協(xié)會(huì)規(guī)定的其他機(jī)構(gòu)。監(jiān)督機(jī)構(gòu)應(yīng)當(dāng)成為中國基金業(yè)協(xié)會(huì)的會(huì)員。

　　私募基金管理人應(yīng)當(dāng)向中國基金業(yè)協(xié)會(huì)報(bào)送私募基金募集結(jié)算資金專用賬戶及其監(jiān)督機(jī)構(gòu)信息。

　　【解讀】募集專用賬戶監(jiān)督：本條規(guī)定的“監(jiān)督協(xié)議”類似于業(yè)內(nèi)常提及的“托管協(xié)議”，但從條款具體內(nèi)容看，顯然監(jiān)督的范疇要大于托管。同委托募集協(xié)議一樣，監(jiān)督協(xié)議同樣需要明確協(xié)議各方的法律責(zé)任，實(shí)踐中如監(jiān)督機(jī)構(gòu)出現(xiàn)重大過錯(cuò)，投資者能否向監(jiān)督機(jī)構(gòu)主張權(quán)利，這是至今仍很有爭議的問題。另外，中基協(xié)允許金融機(jī)構(gòu)同時(shí)擔(dān)任募集機(jī)構(gòu)和監(jiān)督機(jī)構(gòu)，條件是取得基金銷售資格、建立完備的防火墻制度。

　　第十四條 涉及私募基金募集結(jié)算資金專用賬戶開立、使用的機(jī)構(gòu)不得將私募基金募集結(jié)算資金歸入其自有財(cái)產(chǎn)。禁止任何單位或者個(gè)人以任何形式挪用私募基金募集結(jié)算資金。私募基金管理人、基金銷售機(jī)構(gòu)、基金銷售支付機(jī)構(gòu)或者基金份額登記機(jī)構(gòu)破產(chǎn)或者清算時(shí)，私募基金募集結(jié)算資金不屬于其破產(chǎn)財(cái)產(chǎn)或者清算財(cái)產(chǎn)。

　　【解讀】募集專用賬戶資金安全：本條意在規(guī)定募集專用賬戶內(nèi)的資金屬性，不屬于賬戶開立機(jī)構(gòu)所有，也不屬于使用機(jī)構(gòu)所有，到底應(yīng)當(dāng)歸誰所有呢?條款中沒有給出明確的規(guī)定，嚴(yán)格說，基金就是一堆錢的組合，很難確定組合后的資金所有權(quán)，因此辦法有意規(guī)避了這一話題。本條后半句明確提到該賬戶內(nèi)的資金不屬于破產(chǎn)或清算財(cái)產(chǎn)，應(yīng)當(dāng)說對(duì)投資者是一個(gè)定心丸。實(shí)踐中與此相對(duì)應(yīng)的是，投資者個(gè)人因債務(wù)問題被起訴，其在專用賬戶中享有的基金份額能否被凍結(jié)或者如何凍結(jié)，是一個(gè)頗值得研究的問題。

　　第十五條 私募基金募集應(yīng)當(dāng)履行下列程序：

　　(一)特定對(duì)象確定;

　　(二)投資者適當(dāng)性匹配;

　　(三)基金風(fēng)險(xiǎn)揭示;

　　(四)合格投資者確認(rèn);

　　(五)投資冷靜期;

　　(六)回訪確認(rèn)。

　　【解讀】募集程序：本條是辦法新增加的，征求意見稿并無此規(guī)定。在第二章一般規(guī)定中規(guī)定了募集的一般程序，但在隨后的立法行文中卻并未按前述程序逐一規(guī)范，顯有多此一舉之嫌，筆者更愿意將此理解為中基協(xié)的倡導(dǎo)性規(guī)定，并無實(shí)質(zhì)性意義。

　　第三章 特定對(duì)象的確定

　　第十六條 募集機(jī)構(gòu)僅可以通過合法途徑公開宣傳私募基金管理人的品牌、發(fā)展戰(zhàn)略、投資策略、管理團(tuán)隊(duì)、高管信息以及由中國基金業(yè)協(xié)會(huì)公示的已備案私募基金的基本信息。

　　私募基金管理人應(yīng)確保前述信息真實(shí)、準(zhǔn)確、完整。

　　【解讀】公開宣傳信息：本條明確了募集機(jī)構(gòu)可以公開宣傳的信息，值得注意兩點(diǎn)：一是相比征求意見稿，辦法新增可公開“管理團(tuán)隊(duì)、高管信息”，中基協(xié)公示的已備案私募基金的基本信息也是可以公開宣傳的;二是前述范圍為窮盡列舉!即除此項(xiàng)列舉之外，其他的信息均不得公開宣傳。

　　第十七條 募集機(jī)構(gòu)應(yīng)當(dāng)向特定對(duì)象宣傳推介私募基金。未經(jīng)特定對(duì)象確定程序，不得向任何人宣傳推介私募基金。

　　【解讀】向特定對(duì)象推介：本條強(qiáng)調(diào)首先履行特定對(duì)象確定程序，然后才能向特定對(duì)象宣傳推介私募基金。增加前置程序規(guī)定，中基協(xié)期望能用前置程序界定特定對(duì)象，當(dāng)然這一初衷愿望是良好的，但在實(shí)踐中對(duì)“特定對(duì)象”的內(nèi)涵和外延一直爭議頗大，理解也是莫衷一是。

　　第十八條 在向投資者推介私募基金之前，募集機(jī)構(gòu)應(yīng)當(dāng)采取問卷調(diào)查等方式履行特定對(duì)象確定程序，對(duì)投資者風(fēng)險(xiǎn)識(shí)別能力和風(fēng)險(xiǎn)承擔(dān)能力進(jìn)行評(píng)估。投資者應(yīng)當(dāng)以書面形式承諾其符合合格投資者標(biāo)準(zhǔn)。

　　投資者的評(píng)估結(jié)果有效期最長不得超過3年。募集機(jī)構(gòu)逾期再次向投資者推介私募基金時(shí)，需重新進(jìn)行投資者風(fēng)險(xiǎn)評(píng)估。同一私募基金產(chǎn)品的投資者持有期間超過3年的，無需再次進(jìn)行投資者風(fēng)險(xiǎn)評(píng)估。

　　投資者風(fēng)險(xiǎn)承擔(dān)能力發(fā)生重大變化時(shí)，可主動(dòng)申請(qǐng)對(duì)自身風(fēng)險(xiǎn)承擔(dān)能力進(jìn)行重新評(píng)估。

　　【解讀】特定對(duì)象調(diào)查程序：本條確立了問卷調(diào)查作為募集機(jī)構(gòu)確定特定對(duì)象的主要方法，通過問卷調(diào)查結(jié)果，藉以評(píng)估投資者的風(fēng)險(xiǎn)識(shí)別能力和風(fēng)險(xiǎn)承擔(dān)能力，從而將投資者圈定在一定范圍內(nèi);同時(shí)強(qiáng)調(diào)投資者書面自認(rèn)合格，從不同方面加強(qiáng)合格投資者的認(rèn)定。另外，辦法保留了評(píng)估結(jié)果最長有效期3年的期限，但在征求意見稿的基礎(chǔ)上增加了一個(gè)豁免情形，即如果是同一私募基金產(chǎn)品的投資者持有期間超過3年的，則免于再次進(jìn)行投資者風(fēng)險(xiǎn)評(píng)估。

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