怎么認定非法經(jīng)營中的違法所得
違法所得是指行政相對人從事違反國家法律、法規(guī)規(guī)定的活動。在非法經(jīng)營中，對于違法所得的認定，有著特定的法律規(guī)定。下面由學(xué)習(xí)啦小編為你詳細介紹違法所得的相關(guān)法律知識。
非法經(jīng)營中違法所得的認定
一、問題由來
王某于2011年3月以某信息科技公司名義，以每月6700元的租金租用辦公室，并聘請多人為業(yè)務(wù)員，在沒有營業(yè)執(zhí)照及證券業(yè)執(zhí)業(yè)許可的情況下，在電視股評節(jié)目進行廣告宣傳吸收客戶，由業(yè)務(wù)員以打電話方式與客戶達成口頭協(xié)議，非法向客戶提供股票信息，向客戶收取服務(wù)費。截至同年5月案發(fā)，共收取客戶服務(wù)費10萬元。在辦案過程中，對于該案中的違法所得應(yīng)如何認定，出現(xiàn)意見分歧。據(jù)此，有關(guān)部門就非法經(jīng)營罪中“違法所得”認定問題，向最高人民法院研究室征求意見。
二、主要爭議問題
第一種意見認為，該案中收取的10萬元服務(wù)費只是銷售股票信息咨詢服務(wù)的收入，即非法經(jīng)營數(shù)額;違法所得數(shù)額應(yīng)當(dāng)為其扣減經(jīng)營場所租金、廣告費等經(jīng)營成本后所獲得的利潤。
第二種意見認為，該案中收取的10萬元服務(wù)費就是違法所得數(shù)額，不應(yīng)扣減為了犯罪繼續(xù)進行而支出的經(jīng)營成本。主要理由是：
1、刑法中的“違法所得”，一般是指犯罪分子因?qū)嵤┻`法犯罪活動而取得的全部財物，包括金錢和物品。在具體認定違法所得數(shù)額時，應(yīng)當(dāng)區(qū)分不同情況予以認定：一是司法解釋作出明確規(guī)定的，應(yīng)當(dāng)依據(jù)司法解釋予以認定。例如，《最高人民法院關(guān)于審理生產(chǎn)、銷售偽劣產(chǎn)品刑事案件如何認定“違法所得數(shù)額”的批復(fù)》規(guī)定，“違法所得數(shù)額”是指生產(chǎn)、銷售偽劣產(chǎn)品獲利的數(shù)額?！蹲罡呷嗣穹ㄔ宏P(guān)于審理非法出版物刑事案件具體應(yīng)用法律若干問題的解釋》規(guī)定，“違法所得數(shù)額”是指獲利數(shù)額。二是立法、司法解釋沒有明確規(guī)定的，應(yīng)當(dāng)對違法所得作廣義上的理解，即不宜限制為獲得數(shù)額，而是包含經(jīng)營成本在內(nèi)的所有違法所得數(shù)額。
2、立法、司法解釋未對非法經(jīng)營證券業(yè)務(wù)行為中的“違法所得”作限制性規(guī)定，因此，非法經(jīng)營證券業(yè)務(wù)收取的服務(wù)費應(yīng)當(dāng)全部認定為違法所得數(shù)額。而且，如果要求扣減經(jīng)營成本，不僅難以調(diào)查取證和正確計算違法所得的具俸數(shù)額，也影響辦案效率，不利于及時有效地懲處非法經(jīng)營證券業(yè)務(wù)行為。
三、研究意見及其理由
經(jīng)認真研究，最高人民法院研究室同意第一種意見，認為非法經(jīng)營罪中的“違法所得”，是指獲利數(shù)額，即以行為人違法生產(chǎn)、銷售商品或者提供服務(wù)所獲得的全部收入(即非法經(jīng)營數(shù)額)，扣除其直接用于經(jīng)營活動的合理支出部分后剩余的數(shù)額。主要理由如下：
1、對非法經(jīng)營罪中違法所得數(shù)額的認定，我國司法、行政機關(guān)主張“獲利說”原則。比如，《最高人民法院關(guān)于審理生產(chǎn)、銷售偽劣產(chǎn)品刑事案件如何認定“違法所得數(shù)額”的批復(fù)》規(guī)定，“違法所得數(shù)額”是指生產(chǎn)、銷售偽劣產(chǎn)品獲利的數(shù)額;《最高人民法院關(guān)于審理非法出版物刑事案件具體應(yīng)用法律若干問題的解釋》第十七條也規(guī)定，本解釋所稱“違法所得數(shù)額”是指獲利數(shù)額。
而且，國家工商行政管理總局的《工商行政管理機關(guān)行政處罰案件違法所得認定辦法》第二條也明確規(guī)定：“工商行政管理機關(guān)認定違法所得的基本原則是：以當(dāng)事人違法生產(chǎn)、銷售商品或者提供服務(wù)所獲得的全部收入扣除當(dāng)事人直接用于經(jīng)營活動的適當(dāng)?shù)暮侠碇С?，為違法所得。”當(dāng)然，盡管我國適用“獲利說”原則，但同時也有例外，即對一些社會危害大或違法成本難以計算的違法犯罪行為，可以其銷售收入為違法所得。但是，這種例外，應(yīng)當(dāng)有法律、司法解釋的明確規(guī)定。而不是如第二種意見所言，如果法律、司法解釋沒有明確限制，就應(yīng)當(dāng)將全部銷售收入認定為違法所得數(shù)額。
2、刑法及有關(guān)司法解釋是在不同意義上使用“非法經(jīng)營數(shù)額”和“違法所得數(shù)額”這兩個概念的《最高人民檢察院、公安部關(guān)于公安機關(guān)管轄的刑事案件立案追訴標(biāo)準(zhǔn)的規(guī)定(二)》也對這兩個概念作了區(qū)別，明確規(guī)定，“非法經(jīng)營證券、期貨、保險業(yè)務(wù)，數(shù)額在三十萬元以上的”或者“違法所得數(shù)額在五萬元以上的”，應(yīng)予立案追訴。如將“違法所得數(shù)額”混同于“非法經(jīng)營數(shù)額”，勢必會引發(fā)認識混亂，并影響對相關(guān)案件的正確處理。尤其是在規(guī)定對非法經(jīng)營證券業(yè)務(wù)行為中“違法所得數(shù)額”和“非法經(jīng)營數(shù)額”作了明確區(qū)分的情況下，仍以“如果要求扣減經(jīng)營成本，不僅難以調(diào)查取證和正確計算違法所得的具體數(shù)額，也影響辦案效率，不利于及時有效地懲處非法經(jīng)營證券業(yè)務(wù)行為”為由，將非法經(jīng)營數(shù)額認定為違法所得數(shù)額，顯然是不當(dāng)?shù)摹?/p>
非法經(jīng)營的認定
l、本罪的刑事違法性與其行政違法性是一致的、也就是說，非法經(jīng)營者必然違反有關(guān)的工商法規(guī)、沒有行政違法性就不存在刑事違法性，在我國目前行政經(jīng)濟法規(guī)不很健全的情況下，考察某一經(jīng)膏行為是否違反國家規(guī)定，一定要把國家政策的精神吃透，對既不宜提倡、也不宜急于取締的，要因勢利導(dǎo)，使其向有利于社會的方向發(fā)展，不要輕易作犯罪處理。
2、本罪在主觀上要求行為人必須是出于故意，對于因不知其為非法而進行非法經(jīng)營的，不認為構(gòu)成本罪，而只能給予行為人以行政處罰。
3、本罪在犯罪情節(jié)上要求情節(jié)嚴重的才構(gòu)成犯罪，而認定情節(jié)是否嚴重，應(yīng)以非法經(jīng)營額和所得額為起點，并且要結(jié)合行為人是否實施了非法經(jīng)營行為，是否給國家造成重大損失或者引起其他嚴重后果，是否經(jīng)行政處罰后仍不悔改等來判斷。
非法經(jīng)營的處罰
l、自然人犯本罪的，處五年以下有期徒刑或者拘役，并處或者單處違法所得一倍以上五倍以下罰金;情節(jié)恃別嚴重的，處五年以上有期徒刑，并處違法所得一倍以上五倍以下罰金或者沒收財產(chǎn)。
2、單位犯本罪的，對單位判處罰金、對其直接負責(zé)的主管人員和其他直接責(zé)任人員，依本條規(guī)定追究刑事責(zé)任。
非法經(jīng)營罪量刑標(biāo)準(zhǔn)
l 、自然人犯本罪的，處五年以下有期徒刑或者拘役，并處或者單處違法所得一倍以上五倍以下罰金;情節(jié)恃別嚴重的，處五年以上有期徒刑，并處違法所得一倍以上五倍以下罰金或者沒收財產(chǎn)。
2 、單位犯本罪的，對單位判處罰金、對其直接負責(zé)的主管人員和其他直接責(zé)任人員，依本條規(guī)定追究刑事責(zé)任。
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