私募股權(quán)回購條款失效了嗎(2)

　　股東與公司所簽訂協(xié)議中股權(quán)回購條款的效力

　　對于有限責任公司而言，由于《公司法》第74條并非強制性規(guī)定，因此股東可以與公司簽訂協(xié)議約定股權(quán)回購的條件，如果公司通過公司章程將前述約定的條件納入公司章程，則該股權(quán)回購條款有效。公司回購的股權(quán)可以轉(zhuǎn)讓給其他股東，也可以注銷。

　　對于股份有限公司而言，由于《公司法》第142條的規(guī)定系效力性強制性規(guī)定，因此，股東不得與公司約定不同于《公司法》142條規(guī)定的其他回購條件，否則，其約定無效。因此，如果股東與公司簽訂股權(quán)回購條款，其內(nèi)容必須符合《公司法》第142條的規(guī)定，因此，只要該股權(quán)回購條款的約定不違反142條的規(guī)定，則有效，違反的，則無效。

　　由公司控股股東(管理層)對投資人所持股權(quán)進行回購的效力

　　如果股權(quán)(股份)回購條款是私募與企業(yè)管理層(控股股東)之間達成的，這意味著投資協(xié)議(對賭協(xié)議)的當事人是私募投資人與目標公司的管理層(控股股東)，那么股權(quán)回購的法律效果與目標公司、其他股東不發(fā)生直接的法律關(guān)系，只表現(xiàn)為私募與公司管理層間的股權(quán)(股份)轉(zhuǎn)移、給付回購款等內(nèi)容?！豆痉ā返?1條規(guī)定，有限責任公司的股東之間可以相互轉(zhuǎn)讓其全部或者部分股權(quán)。公司章程對股權(quán)轉(zhuǎn)讓另有規(guī)定的，從其規(guī)定。同時，《公司法》第137條規(guī)定，股東持有的股份可以依法轉(zhuǎn)讓。

　　根據(jù)《公司法》第71條、第137條的規(guī)定，對于有限責任公司而言，只要公司章程中對股權(quán)轉(zhuǎn)讓沒有特別規(guī)定的，股東之間即可按照雙方自愿達成的股權(quán)回購條款自由轉(zhuǎn)讓全部或部分股權(quán);而針對股份有限公司，股東持有的股份可以依法轉(zhuǎn)讓，較之于有限責任公司而言，股份轉(zhuǎn)讓更加自由，不必受公司章程的限制。因此，由公司管理層(控股股東)與投資人簽訂投資協(xié)議(對賭協(xié)議)約定由其對投資人所持股權(quán)進行回購的，雙方在約定的情形出現(xiàn)時完成股權(quán)(股份)轉(zhuǎn)讓，應屬有效。在“海富投資案”中，最高法認為迪亞公司對海富投資的補償承諾有效正是基于對此的認識，從而認為其約定沒有損害公司及其他債權(quán)人的利益。

　　但是，需要注意的是，《公司法》第141條對公司發(fā)起人、公司公開發(fā)行前已發(fā)行的股份、公司董事、監(jiān)事、高級管理人員進行的股份轉(zhuǎn)讓作出了限制性的規(guī)定，對于公司的發(fā)起人、董、監(jiān)、高等股份轉(zhuǎn)讓設(shè)定了鎖定期。該條規(guī)范為強制性規(guī)定，不能由當事人通過特別約定排除其適用。如果約定的股權(quán)回購情形發(fā)生在《公司法》第141條規(guī)定的鎖定期內(nèi)，亦即股份回購行為發(fā)生在上述鎖定期內(nèi)的，股份轉(zhuǎn)讓行為本身應屬無效，但雙方之間關(guān)于股份回購的約定仍然是有效的，結(jié)果的無效并不能導致作為原因的回購條款無效。如果股份回購發(fā)生在鎖定期外的，則應認為股份轉(zhuǎn)讓是有效的。