公共危機(jī)論文最新(2)
剛剛頒布施行的《突發(fā)公共衛(wèi)生事件應(yīng)急條例》，是我國突發(fā)公共衛(wèi)生事件應(yīng)急機(jī)制建設(shè)的一項重大工程，它大大提高了非典危機(jī)管理工作的規(guī)范化、制度化水平。在舉國上下全力抗擊非典力爭全勝的關(guān)鍵時期，切實把握這個應(yīng)急條例的特點，在公共衛(wèi)生危機(jī)管理實踐中充分發(fā)揮出其應(yīng)有的法律調(diào)整作用，具有特殊的現(xiàn)實意義。
1.條例適應(yīng)了當(dāng)前非典危機(jī)管理的現(xiàn)實需要。
通俗地說，就是“應(yīng)急條例應(yīng)了急”。在這場抗擊非典的艱巨斗爭中，本屆中央人民政府不是坐等危機(jī)結(jié)束之后再來調(diào)整政策、完善機(jī)制、修改法規(guī)，而是在應(yīng)急法制建設(shè)上雷厲風(fēng)行見諸行動，僅用20多天時間就制定出這個條例[①]，以急診醫(yī)生搶救生命的速度建造出這艘“行政立法快艇”。這樣的行政立法速度創(chuàng)造了一個紀(jì)錄，在我國行政法制史上將會寫上重要的一筆。深一層言之，應(yīng)急條例的迅速出臺，充分體現(xiàn)了黨和政府堅持把人民群眾的生命安全和健康水平放在第一位、堅持以對人民負(fù)責(zé)的態(tài)度來推進(jìn)突發(fā)事件應(yīng)對機(jī)制建設(shè)、堅持全面深入推行依法行政的態(tài)度和決心。
2.條例的制定既立足于應(yīng)對當(dāng)前急需，又著眼于長遠(yuǎn)發(fā)展考慮。
這個條例在我國《傳染病防治法》的基礎(chǔ)上，總結(jié)傳染性非典型肺炎防治工作的經(jīng)驗教訓(xùn)，并借鑒其他國家、地區(qū)的一些有效做法，重點解決了此前突發(fā)公共衛(wèi)生事件應(yīng)急處理工作中暴露出的信息不準(zhǔn)確、反應(yīng)不及時、應(yīng)急準(zhǔn)備不足等突出問題，更完備地建立起信息暢通、反應(yīng)快捷、指揮有力、責(zé)任明確、健全適用的突發(fā)公共衛(wèi)生事件應(yīng)急法律制度，創(chuàng)新了突發(fā)公共衛(wèi)生事件應(yīng)急機(jī)制。這個條例在舉國抗擊非典的關(guān)鍵時刻出臺，不僅為依法防治非典提供了更豐富、更具有操作性的法律依據(jù)(稍后衛(wèi)生部還于5月12日發(fā)布施行了專門的部門規(guī)章《傳染性非典型肺炎防治管理辦法》相配合)，對于正在舉國全力開展的非典防治工作起到了重要的法律保障和工作指導(dǎo)作用;而且，這個條例本身就是完善我國公共危機(jī)應(yīng)急機(jī)制和相關(guān)法律法規(guī)體系的一個良好開端，對于其他領(lǐng)域突發(fā)事件的應(yīng)急機(jī)制建設(shè)，對于整個公共應(yīng)急法制建設(shè)(其中特別是盡快制定出我國統(tǒng)一的突發(fā)公共事件應(yīng)急法、緊急狀態(tài)法)，都將起到積極的示范和推動作用，從而產(chǎn)生系統(tǒng)地加強(qiáng)應(yīng)急法制建設(shè)的配套立法效應(yīng)。
3.條例注重程序制度設(shè)計和程序責(zé)任規(guī)范，可操作性強(qiáng)。
例如，應(yīng)急條例第十九條、第二十條就重大、緊急疫情信息報告程序規(guī)定了嚴(yán)格的時限要求;第四章(共19條)不僅就突發(fā)公共衛(wèi)生事件應(yīng)急處理的實體問題，而且就各層次的具體操作規(guī)程等大量程序性問題作出了明確規(guī)定，更系統(tǒng)地為非典防治工作提供了步驟、時間、順序、手續(xù)等方面的具體規(guī)范。這也為我國統(tǒng)一行政程序法和行政強(qiáng)制法的制定，提供了寶貴的經(jīng)驗。因為行政程序立法和行政強(qiáng)制立法，恰恰是亟待大力加強(qiáng)、正在醞釀突破的我國行政法制建設(shè)的薄弱環(huán)節(jié)。
4.條例突出了科學(xué)，強(qiáng)調(diào)了法治，還重視了民主。
筆者認(rèn)為，這個條例充分體現(xiàn)了一句常見的大實話：防治非典(或者其他重大突發(fā)事件應(yīng)急工作)，一靠科學(xué)，二靠法治，三靠民主。SARS疫情發(fā)生后，黨中央、國務(wù)院高度重視科學(xué)方法、重視法律手段、重視民眾力量在非典防治工作中的作用，采取了一系列堅決、果斷和有效的措施，使整個應(yīng)急和防治工作緊張而有序地進(jìn)行，已開始收到明顯的成效，扭轉(zhuǎn)了前期的某種被動局面。應(yīng)當(dāng)強(qiáng)調(diào)指出，有效的公共危機(jī)管理絕不僅僅是“政府的事”，還需要一個國家、一個地區(qū)全體人民的理解、支持和參與。這個條例第二十四條、第二十五條明確規(guī)定了突發(fā)事件舉報制度和信息發(fā)布制度(與政府的政務(wù)公開和公民的知情權(quán)有關(guān))，就體現(xiàn)了注重發(fā)揮人民群眾的積極性和負(fù)責(zé)精神，尊重人民群眾的民主管理權(quán)利(知情權(quán)和參與行政管理權(quán))，注意運用民主的力量和公開的力量。這既符合行政民主化的世界性潮流，也符合我們黨和政府一貫的思想路線，即堅決相信和緊緊依靠人民群眾，在政府與人民的良性互動關(guān)系中充分調(diào)動起全社會的力量，來積極應(yīng)對公共衛(wèi)生危機(jī)。故筆者建議，待這個條例施行一段后時機(jī)比較成熟時可通過修改條例，在條例第一章第五條(此條規(guī)定了突發(fā)公共衛(wèi)生事件應(yīng)急工作應(yīng)當(dāng)“貫徹統(tǒng)一領(lǐng)導(dǎo)、分級負(fù)責(zé)、反應(yīng)及時、措施果斷、依靠科學(xué)、加強(qiáng)合作的原則”)，增加“依靠人民、發(fā)揚民主、充分調(diào)動社會力量”等內(nèi)容，為公共衛(wèi)生應(yīng)急法制的建設(shè)和運作提供更全面的指導(dǎo)原則，提高民主參與的法律保障水平。
5.條例更明確地規(guī)范了行政不作為的責(zé)任問題。
這個條例與以往一些行政立法相比，對于行政機(jī)關(guān)不履行法定職責(zé)等行政不作為的法律責(zé)任作出了比較全面、明確的規(guī)定(如第五章的第四十五、四十七、四十九條)，有利于在應(yīng)急法制實踐中克服行政不作為難以追究責(zé)任的老大難問題。這體現(xiàn)了建立責(zé)任政府、實現(xiàn)法治目標(biāo)的現(xiàn)代行政法治精神，值得充分肯定。
無庸諱言，相對于責(zé)任追究機(jī)制而言，這個條例對于公民合法權(quán)利受到損害產(chǎn)生了特別犧牲而尋求賠償、補(bǔ)償?shù)确删葷?jì)機(jī)制，關(guān)注得還不夠充分，這對后非典時期的糾紛解決和權(quán)利救濟(jì)不利，故建議在修改條例時予以補(bǔ)充完善。
《突發(fā)公共衛(wèi)生事件應(yīng)急條例》還有許多特點也值得重視，此不展開。無論如何，這一行政立法的特點及其帶來的積極影響，值得法律工作者、行政實務(wù)工作者和廣大醫(yī)務(wù)工作者的重視。在黨和政府的正確領(lǐng)導(dǎo)下，通過舉國上下的共同不懈努力，這部應(yīng)運而生的公共衛(wèi)生應(yīng)急行政法規(guī)，連同其他有關(guān)法律、法規(guī)和規(guī)章，能夠得到全面和嚴(yán)格的貫徹實施，通過公共衛(wèi)生應(yīng)急機(jī)制法治化的力量，依法保障抗擊非典的偉大斗爭取得最終勝利，推動我國公共衛(wèi)生事業(yè)全面、持續(xù)和穩(wěn)健發(fā)展。
二、應(yīng)加強(qiáng)公共應(yīng)急法制建設(shè)，提高危機(jī)管理法治水平
突發(fā)事件應(yīng)對機(jī)制的法律體系也即公共應(yīng)急法制，具有多因素、高成本、跨學(xué)科等特點，是一個復(fù)雜艱巨的系統(tǒng)工程，制度建構(gòu)難度非常大，制定《突發(fā)公共衛(wèi)生事件應(yīng)急條例》不過是其中一個單項工程而已。這里透過對非典危機(jī)暴露出的政府應(yīng)急管理薄弱環(huán)節(jié)的進(jìn)一步分析，對我國公共應(yīng)急法制加以實證研究和理論探討并提出相應(yīng)對策。
1.非典危機(jī)凸顯公共應(yīng)急法制亟待加強(qiáng)。
在非典公共危機(jī)中，各級人民政府采取了一系列應(yīng)對措施，如成立防治工作指揮部、及時公布疫情、定點治療和嚴(yán)加隔離、加強(qiáng)市場監(jiān)管和交通管制等等，取得顯著成效，體現(xiàn)了人民政府對人民負(fù)責(zé)的精神。同時，在防治非典的政府應(yīng)急工作中，有許多經(jīng)驗教訓(xùn)警示人們：必須全面加強(qiáng)我國突發(fā)事件應(yīng)對機(jī)制建設(shè)，也即危機(jī)管理系統(tǒng)建設(shè)或稱公共應(yīng)急系統(tǒng)建設(shè)(其中包括突發(fā)公共衛(wèi)生事件應(yīng)急系統(tǒng)建設(shè))，有效動員一切人、財、物和信息等資源來及時化解突發(fā)事件引發(fā)的危機(jī)。這里所說的“公共危機(jī)”，特指一個行政區(qū)域內(nèi)出現(xiàn)迫在眉睫的特別緊急情況而亟需公共行政管理者作出重要決斷，調(diào)動本行政區(qū)域的一切力量作出共同努力并付出很大成本方能擺脫的困境，通常是一種對全體公民和社會生活構(gòu)成嚴(yán)重威脅的危險局勢，也稱為公共緊急狀態(tài)(Public Emergency)。這里所說的“公共危機(jī)管理”，也稱為“突發(fā)事件管理”、“突發(fā)事件應(yīng)對機(jī)制”，特指公共危機(jī)的潛伏、爆發(fā)、控制、化解、修復(fù)、常態(tài)化等全過程中的政府應(yīng)對機(jī)制。它主要解決如下問題：如何制定預(yù)案并有效監(jiān)控、防御危機(jī);如何化解、緩解和減少危機(jī);如何準(zhǔn)備、動員和調(diào)配資源;如何在危機(jī)過程中回應(yīng)民眾愿望、滿足社會需求;如何在危機(jī)過后回復(fù)常態(tài)生活、恢復(fù)管理秩序、重建服務(wù)體系。
作為國家安全機(jī)制重要組成部分的我國公共應(yīng)急系統(tǒng)，從社會系統(tǒng)工程學(xué)的角度來看，主要由技術(shù)支撐體系(硬件)和非技術(shù)支撐體系(軟件)構(gòu)成。前者包括基礎(chǔ)設(shè)施、信息網(wǎng)絡(luò)、科技投入等要素;后者包括信息披露規(guī)則、職業(yè)道德水平、行政管理機(jī)制、社會心理條件、預(yù)警指標(biāo)體系、緊急行為方式、公共應(yīng)急法制等要素。世界各國的危機(jī)管理實踐證明，上述非技術(shù)因素對于國家公共應(yīng)急系統(tǒng)的全面建設(shè)和有效運行，起著不可或缺的重要作用。
從制度建構(gòu)的角度來看，重大突發(fā)事件的政府應(yīng)對機(jī)制，包括預(yù)防機(jī)制、應(yīng)變機(jī)制、資源調(diào)配機(jī)制以及自動修復(fù)機(jī)制，涉及到緊急預(yù)案、組織機(jī)構(gòu)、物質(zhì)保障(技術(shù)、設(shè)備、物資、資金等)、立法、政策、宣傳教育(旨在掌握有關(guān)知識與信息、改變信息不對稱狀態(tài)、改善社會心理條件)等等制度要素。因此，我國當(dāng)前需要集中力量就非典疫情等重大突發(fā)事件引發(fā)的經(jīng)濟(jì)與社會問題以及如何完善公共應(yīng)急系統(tǒng)，開展全面深入的對策與理論研究，其中主要的研究內(nèi)容包括：(1)重大突發(fā)事件的政府管理機(jī)制及其相應(yīng)的數(shù)理模型;(2)信息溝通、反饋和解讀機(jī)制;(3)社會動員機(jī)制[②];(4)緊急救治與補(bǔ)救機(jī)制;(5)公民權(quán)利依法有效保護(hù)和行政權(quán)力依法有效行使與約束的法律保障體系;(6)有利于化解危機(jī)的社會環(huán)境條件和社會心理作用機(jī)制。通過這些專題研究，為我國公共應(yīng)急系統(tǒng)的全面建設(shè)和有效運行提供科學(xué)依據(jù)。
各國防治非典的政府應(yīng)急工作中的經(jīng)驗教訓(xùn)和立法實踐還警示人們：突發(fā)事件應(yīng)對機(jī)制即國家公共應(yīng)急系統(tǒng)要高效穩(wěn)定運行，發(fā)揮出應(yīng)有的作用，必須完善公共應(yīng)急法制作為保障。[③]我國前一階段非典防治工作中公共應(yīng)急法制保障不力的種種情況表明，而且迅速制定和頒行《突發(fā)公共衛(wèi)生事件應(yīng)急條例》的行政法制實踐也證明：沒有完善的公共應(yīng)急法制就沒有高效的突發(fā)事件政府管理，完善的公共應(yīng)急法制是國家公共應(yīng)急系統(tǒng)中最重要的非技術(shù)支撐體系之一，這也是我國社會主義法律體系和法律學(xué)科體系的重要組成部分，它是有效化解公共危機(jī)的一個重要保障機(jī)制。因此，為使今后的公共危機(jī)管理能有穩(wěn)健充分的法律保障，做到常備不懈、實現(xiàn)長治久安，有針對性地加強(qiáng)公共應(yīng)急法制建設(shè)可謂勢在必行。
大力加強(qiáng)公共應(yīng)急法制建設(shè)的現(xiàn)實意義在于：在實施依法治國方略、全面推進(jìn)依法行政的新形勢下，把政府應(yīng)對重大突發(fā)事件的公共應(yīng)急系統(tǒng)納入法治化軌道，按照憲政和行政法治的要求完善公共應(yīng)急法律規(guī)范，更有效地調(diào)整公共緊急情況下的各種社會關(guān)系，穩(wěn)健地維護(hù)我國經(jīng)濟(jì)社會發(fā)展和人權(quán)保障所需的法律秩序，確保公民權(quán)利(特別是基本權(quán)利)獲得更有效的法律保護(hù)，公共權(quán)力(特別是行政權(quán)力)能夠更有效地依法行使，二者能夠兼顧協(xié)調(diào)持續(xù)發(fā)展，這也是公共應(yīng)急法制的基本功能。[④]
2.公共應(yīng)急法制的基本理念與構(gòu)成要素。
在現(xiàn)代法治國家，為防止重大突發(fā)事件的巨大沖擊力導(dǎo)致整個國家生活與社會秩序的全面失控，需要運用行政緊急權(quán)力和實施系統(tǒng)配套的緊急法律規(guī)范，來調(diào)整公共緊急情況下的各種社會關(guān)系，有效控制和消除緊急情況，恢復(fù)正常的生產(chǎn)和生活秩序以及法律秩序，維護(hù)社會公共利益和公民合法權(quán)益，這就是公共應(yīng)急法制，其核心和主干規(guī)范是憲法中的緊急條款和統(tǒng)一的突發(fā)公共事件應(yīng)急法、緊急狀態(tài)法。公共應(yīng)急法制是一個國家或地區(qū)在非常規(guī)狀態(tài)下實行法治的基礎(chǔ)。這里將其定義為：所謂公共應(yīng)急法制，是關(guān)于突發(fā)事件引起的公共緊急情況下如何處理國家權(quán)力之間、國家權(quán)力與公民權(quán)利之間、公民權(quán)利之間的各種社會關(guān)系的法律規(guī)范和原則的總和。
與常規(guī)狀態(tài)相比，在非常規(guī)狀態(tài)下或曰緊急情況下，人們對于生命、健康、權(quán)利、信息、生活質(zhì)量等等的感受是不一樣的(深層原因是一種人本關(guān)懷、人文關(guān)懷的體現(xiàn))，對法律秩序和政府服務(wù)的需求也是不一樣的，政府管理行為的法律依據(jù)、程序要求、行政成本等等也有很大差別。因此，與常規(guī)狀態(tài)下的法律運作機(jī)制相比，公共應(yīng)急法制具有許多特點。主要特征有五：(1)權(quán)力優(yōu)先性，這是指在非常規(guī)狀態(tài)下，與立法、司法等其他國家權(quán)力相比，與法定的公民權(quán)利相比，行政緊急權(quán)力具有某種優(yōu)先性和更大的權(quán)威性，例如可以限制或暫停某些憲定或法定公民權(quán)利的行使;(2)緊急處置性，這是指在非常規(guī)狀態(tài)下，即便沒有針對某種特殊情況的具體法律規(guī)定，行政機(jī)關(guān)也可進(jìn)行緊急處置，以防止公共利益和公民權(quán)利受到更大損失;(3)程序特殊性，這是指在非常規(guī)狀態(tài)下，行政緊急權(quán)力的行使過程中遵循一些特殊的(要求更高或更低的)行為程序，例如可通過簡易程序緊急出臺某些政令和措施，或者對某些政令和措施的出臺設(shè)置更高的事中或事后審查門檻;(4)社會配合性，這是指在非常規(guī)狀態(tài)下，有關(guān)組織和個人有義務(wù)配合行政緊急權(quán)力的行使，并提供各種必要幫助;(5)救濟(jì)有限性，這是指在非常規(guī)狀態(tài)下依法行使行政緊急權(quán)力造成行政相對人合法權(quán)益的損害后，如果損害是普遍而巨大的，政府可只提供有限的救濟(jì)，如相當(dāng)補(bǔ)償、適當(dāng)補(bǔ)償?shù)鹊?但不得違背公平負(fù)擔(dān)的原則)。
應(yīng)當(dāng)指出：政府在危機(jī)管理中需要運用行政緊急權(quán)力，采取一系列緊急措施(包括大量的行政強(qiáng)制措施)，必要時還可中斷某些法律的實施，甚至?xí)和；蛳拗乒竦牟糠謶椃?quán)利(但不得限制和剝奪生命權(quán)、語言權(quán)、宗教信仰權(quán)等最基本的人權(quán))，具有極大的優(yōu)先性、緊急性、強(qiáng)制性和權(quán)威性，因此具有恣意和濫用的特殊條件和可能，必須對其加以有效的監(jiān)督和約束，這是現(xiàn)代法治的基本要求;盡管如此，也不宜簡單地將行政緊急權(quán)力的運用視為“法外特權(quán)”、“法外行政”，認(rèn)為它違背了依法行政的要求，因為總體上看，它是在憲政和公共應(yīng)急法制的框架下運行，符合現(xiàn)代法治行政的要求，符合國家、地區(qū)、社會和人民的長遠(yuǎn)、根本、總體的利益，實際上是對常規(guī)民主法制在處理威脅國家和社會生存的緊急情況時的內(nèi)在局限性的一種補(bǔ)充與完善，是現(xiàn)代憲政與行政法治的一個重要組成部分。
公共應(yīng)急法制建設(shè)是一個宏大的社會系統(tǒng)工程，涉及到諸多要素和環(huán)節(jié)。其基本要素包括：(1)完善的應(yīng)急法律規(guī)范和應(yīng)急預(yù)案(為此需要有相應(yīng)的理論模型);(2)依法設(shè)立的應(yīng)急管理機(jī)構(gòu)及其應(yīng)急權(quán)限與職責(zé);(3)緊急情況下國家權(quán)力之間、國家權(quán)力與公民權(quán)利之間、公民權(quán)利之間關(guān)系的法律調(diào)整機(jī)制;(4)緊急情況下行政授權(quán)、委托的特殊要求;(5)緊急情況下的行政程序和司法程序;(6)對緊急情況下違法犯罪行為的法律約束和制裁機(jī)制;(7)與危機(jī)管理相關(guān)的各種糾紛解決、賠償、補(bǔ)償?shù)葯?quán)利救濟(jì)機(jī)制;(8)以及各管理領(lǐng)域的特殊規(guī)定。所謂各管理領(lǐng)域的特殊規(guī)定，如：人財物資源的動員、征用和管制;對市場活動、社團(tuán)活動、通信自由、新聞輿論及其他社會生活的限制與管制;緊急情況下的信息公開方式和責(zé)任;公民依法參與危機(jī)管理過程;等等。
具體說來，從公共應(yīng)急法制的制度運作角度看，其主要的制度環(huán)節(jié)有：(1)公共應(yīng)急法制的立法，包括憲法、法律、行政法規(guī)、地方性法規(guī)、規(guī)章等各層次公共應(yīng)急法律規(guī)范的制定和法律原則的確立，例如突發(fā)公共事件應(yīng)急法、緊急狀態(tài)法等專項法律的制定，以及行政應(yīng)急性原則的普遍確立;(2)公共應(yīng)急法制的執(zhí)法，包括具有特殊要求的執(zhí)法機(jī)構(gòu)、公務(wù)人員、方法手段、緊急程序、特別經(jīng)費、技術(shù)設(shè)備、配套條件等等的逐步完備;(3)公共應(yīng)急法制的守法，包括各種組織、個人(也包括行政執(zhí)法者自身)如何自覺遵守公共應(yīng)急法律規(guī)范;(4)公共應(yīng)急法制的司法，包括對于緊急狀態(tài)下違法犯罪行為的嚴(yán)格追究、對于行政糾紛的緊急審理和裁判、對于受損權(quán)益予以國家賠償、補(bǔ)償?shù)膶嶓w和程序法律救濟(jì)制度;(5)公共應(yīng)急法制的宣傳教育，包括在普法教育中針對全體公民，在普通學(xué)校、黨團(tuán)校和各種干部學(xué)校中針對青年學(xué)生、各級干部，進(jìn)行公共應(yīng)急法制的基本知識教育，以及關(guān)于各種媒體開展公共應(yīng)急法制建設(shè)和運作的宣傳報道活動的權(quán)利和義務(wù);(6)公共應(yīng)急法制的環(huán)境條件，包括公共應(yīng)急法制發(fā)展所需的政策環(huán)境、社會環(huán)境(如社會心理狀況)和組織機(jī)構(gòu)內(nèi)部環(huán)境條件的評估和改善。
3.公共應(yīng)急法制的現(xiàn)實狀況與突出問題。
經(jīng)過20多年的法制改革和發(fā)展，我國公共應(yīng)急法制已有一定基礎(chǔ)，在現(xiàn)行憲法、法律中已有一些關(guān)于公共應(yīng)急法律規(guī)范的零散規(guī)定。例如，我國憲法第六十二條第十四項規(guī)定了全國人大行使決定戰(zhàn)爭與和平的緊急權(quán)力，第六十七條第十八至二十項規(guī)定了全國人大會行使決定戰(zhàn)爭狀態(tài)的宣布、決定動員與戒嚴(yán)的緊急權(quán)力，第八十條規(guī)定了國家主席根據(jù)全國人大的決定和全國人大會的決定，發(fā)布戒嚴(yán)令、宣布戰(zhàn)爭狀態(tài)、發(fā)布動員令，第八十九條第十六項規(guī)定了國務(wù)院行使決定省級行政區(qū)域范圍內(nèi)部分地區(qū)戒嚴(yán)的緊急權(quán)力;再如，在我國《戒嚴(yán)法》、《防洪法》、《防震減災(zāi)法》、《傳染病防治法》等法律中，分別制定出一些關(guān)于處理突發(fā)事件和緊急情況的法律規(guī)范;又如，這次以超常規(guī)速度剛剛頒布施行的行政法規(guī)《突發(fā)公共衛(wèi)生事件應(yīng)急條例》，針對非典疫情政府應(yīng)對措施提供的經(jīng)驗教訓(xùn)制定出了一系列公共衛(wèi)生應(yīng)急規(guī)范;等等。這些都為我們應(yīng)對突發(fā)事件帶來的社會危機(jī)，依法實施有效的危機(jī)管理，提供了法律保障。
但是，由于種種原因，我國的公共應(yīng)急法制還遠(yuǎn)不健全。主要存在兩方面問題：一是現(xiàn)行公共應(yīng)急法制尚不健全;二是現(xiàn)行公共應(yīng)急法制執(zhí)行不到位。
首先，就公共應(yīng)急法制尚不健全而言，主要表現(xiàn)在：(1)尚無統(tǒng)一的緊急狀態(tài)法、突發(fā)公共事件應(yīng)急法;(2)缺乏緊急情況下的特殊行政程序規(guī)范;(3)對緊急情況下行政越權(quán)和濫用權(quán)力的監(jiān)督機(jī)制不健全;(4)危機(jī)管理的權(quán)利救濟(jì)機(jī)制不完善(如責(zé)令停產(chǎn)停業(yè)、強(qiáng)制征用征收、強(qiáng)制隔離、強(qiáng)制檢定、其他人身強(qiáng)制措施等造成權(quán)利損害后的補(bǔ)救機(jī)制不完善);等等。這里以此前的公共衛(wèi)生緊急法律制度為例。我國《傳染病防治法》第三條規(guī)定，國務(wù)院和國務(wù)院衛(wèi)生行政部門可以根據(jù)情況增加傳染病病種并予公布。但是，哪些情況下必須或可以增加，通過何種程序(例如應(yīng)否經(jīng)過公開聽證)來增加，如果必須增加而有關(guān)部門不作為或拖延作為時應(yīng)承擔(dān)何種責(zé)任等等，有關(guān)法律卻沒有作出明確規(guī)定，給重大突發(fā)事件的政府應(yīng)急管理實踐和責(zé)任的追究造成困難。又如，《中華人民共和國食品衛(wèi)生法》于1995年10月30日公布施行后，長達(dá)7年多遲遲未能頒布《食品衛(wèi)生法實施細(xì)則》，這很不利于更為清晰、嚴(yán)謹(jǐn)與便捷地處理公共衛(wèi)生應(yīng)急管理實踐中遇到的一些具體問題。
其次，就已有的公共應(yīng)急法律規(guī)范執(zhí)行不到位而言，主要表現(xiàn)為有法不依、執(zhí)法不嚴(yán)、違法不究(行政不作為)、難獲救濟(jì)等等。仍以公共衛(wèi)生應(yīng)急法律制度實施情況為例?！秱魅静》乐畏ā返诙?、二十三條規(guī)定，各級政府有關(guān)主管人員和從事傳染病的醫(yī)療保健、衛(wèi)生防疫、監(jiān)督管理的人員，不得隱瞞、謊報或者授意他人隱瞞、謊報疫情，國務(wù)院衛(wèi)生行政部門應(yīng)及時地如實通報和公布疫情，并可授權(quán)省級政府衛(wèi)生行政部門及時地如實通報和公布本行政區(qū)域的疫情。但是，由于正式公布的北京地區(qū)非典病人和疑似病人的數(shù)量，今年4月20日在京召開的非典新聞發(fā)布會前后差別極為懸殊，所以引起各方面強(qiáng)烈反響，已在一定程度上影響到人民群眾對于政府的信任;有關(guān)方面對此解釋的原因之一是北京地區(qū)眾多醫(yī)院分屬北京市、衛(wèi)生部等部委、部隊這樣三個條塊，各自收治和留置觀察的非典病人與疑似病人難以準(zhǔn)確統(tǒng)計并及時公布出來。[⑤] 實際上，10多年前出臺的我國《傳染病防治法實施辦法》第三十四至三十九條早已規(guī)定，即便是軍隊的醫(yī)療保健和衛(wèi)生防疫機(jī)構(gòu)，發(fā)現(xiàn)地方就診的傳染病病人、病原攜帶者、疑似傳染病病人時，應(yīng)以法定通訊方式和在法定時限內(nèi)向發(fā)病地的衛(wèi)生防疫機(jī)構(gòu)報告疫情(報出傳染病報告卡)并接受當(dāng)?shù)匦l(wèi)生防疫機(jī)構(gòu)的業(yè)務(wù)指導(dǎo)。不消說，地方醫(yī)衛(wèi)機(jī)構(gòu)也須如此。可見，有關(guān)法律規(guī)范和法定制度早已設(shè)立(盡管不完善)，數(shù)據(jù)統(tǒng)計本不成問題，更主要的問題還是出在有的地方、部門及部分公務(wù)人員有法不依、執(zhí)法不嚴(yán)、各行其是。[⑥]
同時，公共應(yīng)急法制的社會基礎(chǔ)條件，如公共應(yīng)急法制的公眾知曉度、認(rèn)同度、適應(yīng)度和配合度以及社會心理狀況等等，還亟待進(jìn)一步改善。[⑦]這也是造成已有的公共應(yīng)急法律規(guī)范未能充分發(fā)揮出應(yīng)有保障作用的重要原因之一。
正是由于行政法制觀念上的某些誤區(qū)，由于公共應(yīng)急法制尚不健全，加上其中一些應(yīng)急法律規(guī)范在非典危機(jī)政府管理工作前期未能完全得到落實，未充分發(fā)揮出應(yīng)有的保障作用，因而產(chǎn)生了本可避免的許多消極后果和負(fù)面社會評價，致使人們建立法治政府、責(zé)任政府、陽光政府和服務(wù)型政府的制度創(chuàng)新努力過程受到嚴(yán)重影響，教訓(xùn)深刻。
4.公共應(yīng)急法制的完善對策與評價體系。
加強(qiáng)我國公共應(yīng)急法制建設(shè)的路徑是：按照憲政和行政法治的要求，以《突發(fā)公共衛(wèi)生事件應(yīng)急條例》的迅速出臺為契機(jī)和示范，從完善立法、嚴(yán)格執(zhí)法、強(qiáng)化監(jiān)督、落實責(zé)任、依法救濟(jì)等環(huán)節(jié)入手，盡快完善公共應(yīng)急法律規(guī)范，確保公民權(quán)利獲得更有效的法律保護(hù)，公共權(quán)力能夠更有效地依法行使，形成緊急情況下行政權(quán)力與其他國家權(quán)力、行政權(quán)力與公民權(quán)利、行政權(quán)限與政府責(zé)任、行政成本與社會成本、公民社會責(zé)任與合法權(quán)利救濟(jì)等等之間的良性互動關(guān)系以及完善的法律調(diào)整機(jī)制，加快實現(xiàn)建立法治政府、責(zé)任政府、陽光政府和服務(wù)型政府的法制建設(shè)目標(biāo)。
為完善我國公共緊急法制的憲法和憲政基礎(chǔ)，高屋建瓴、穩(wěn)健持續(xù)地為公共應(yīng)急法制建設(shè)提供更有力的憲法保障，筆者認(rèn)為有必要通過修憲程序，在憲法第二十八條增加一款，明確規(guī)定：“國家建立突發(fā)事件應(yīng)對機(jī)制和緊急狀態(tài)法律制度，實現(xiàn)危機(jī)管理的法治化和高效化”。[⑧]
我國公共應(yīng)急法制建設(shè)的重點是：盡快完善我國各層次、各領(lǐng)域的公共緊急法律規(guī)范，關(guān)鍵是制定出我國突發(fā)公共事件應(yīng)急法、緊急狀態(tài)法。此外還要通過完善相應(yīng)的法律規(guī)范，逐步健全與重大突發(fā)事件政府應(yīng)對機(jī)制密切相關(guān)的法律制度，包括行政程序法制、行政強(qiáng)制法制、政府信息公開法制，行政征用(征收)法制，行政指導(dǎo)法制、緊急刑事法制、糾紛解決法制、國家賠償(補(bǔ)償)法制。
從實證研究的角度而言，現(xiàn)階段我國公共應(yīng)急法制研究的主要內(nèi)容包括：(1)非典危機(jī)中暴露出的公共應(yīng)急法制的薄弱環(huán)節(jié)和制約因素及其成因如何;(2)如何運用行政法治原則(包括行政應(yīng)急性原則)來處理緊急情況下國家權(quán)力之間及其與公民權(quán)利之間的關(guān)系，包括將一些單行法律規(guī)定的緊急法律規(guī)范加以統(tǒng)一和協(xié)調(diào)，消除彼此之間的沖突;(3)如何加強(qiáng)公共應(yīng)急法制建設(shè)的對策措施，包括立法、執(zhí)法、守法、監(jiān)督、救濟(jì)、制度改革、機(jī)構(gòu)和隊伍建設(shè)方面的舉措;(4)如何完善緊急情況下政府的危機(jī)管理行為的特殊程序規(guī)范，以有效約束行使緊急行政權(quán)力的行為;(5)如何完善與公共緊急法制有關(guān)的各項具體制度，如各種人財物資源的動員、征用和管制，對市場活動、社團(tuán)活動、通信自由、新聞輿論及其他社會生活的限制與管制，緊急情況下的信息公開辦法和責(zé)任，公民依法參與危機(jī)管理過程，等等;(6)如何提高公共應(yīng)急法制的公眾知曉度、認(rèn)同度、適應(yīng)度和配合度，改善公共應(yīng)急法制的社會環(huán)境條件。
公共應(yīng)急法制是一個復(fù)雜的社會系統(tǒng)工程，需要綜合運用資料分析、走訪調(diào)查、定量分析、案例分析、網(wǎng)絡(luò)查詢、專家咨詢、比較研究、模型建構(gòu)、對策研究等傳統(tǒng)的和現(xiàn)代的科學(xué)研究方法，以非典危機(jī)中暴露出的我國公共應(yīng)急法制的薄弱環(huán)節(jié)和制約因素為突破口，對重大突發(fā)事件政府應(yīng)對機(jī)制的有關(guān)法律問題進(jìn)行系統(tǒng)深入的實證研究和相應(yīng)理論探討，以保證我國公共應(yīng)急法制的完善路徑和具體對策建議之科學(xué)性、可行性和前瞻性。
突發(fā)事件中的政府管理工作千頭萬緒、情況復(fù)雜、風(fēng)險很高，動用大量的社會資源，涉及無數(shù)公民和各種組織的生產(chǎn)、生活秩序與合法權(quán)利，因此行政緊急權(quán)力是否合法運用，公共應(yīng)急法制實施效果如何，必須通過建立健全公共應(yīng)急法制評價體系來及時客觀地加以評價和反饋，加以有效監(jiān)督制約?？梢哉f，建立科學(xué)合理的公共應(yīng)急法制評價體系，是貫徹依法治國方略、全面深入推進(jìn)依法行政的重要制度保障。
筆者認(rèn)為：公共應(yīng)急法制評價工作宜由各級人大會和人民政府統(tǒng)一領(lǐng)導(dǎo)，人大有關(guān)法制機(jī)構(gòu)和政府法制工作機(jī)構(gòu)共同牽頭，政府督查室、監(jiān)察部門、審計部門、統(tǒng)計部門、兩院有關(guān)機(jī)構(gòu)等部門以及有關(guān)新聞機(jī)構(gòu)共同參與進(jìn)行;公共應(yīng)急法制評價的對象主要是各類執(zhí)法行為;公共應(yīng)急法制評價的內(nèi)容是執(zhí)法主體及其工作人員依法行政、嚴(yán)格執(zhí)法、政務(wù)公開、工作效率、服務(wù)質(zhì)量、公正廉潔等方面的情況，以及有關(guān)行政復(fù)議、行政訴訟、行政賠償、行政補(bǔ)償?shù)那闆r;公共應(yīng)急法制評價的重點是違法執(zhí)法、超越職權(quán)、濫用權(quán)力、不遵守辦事程序、執(zhí)法效率低下、不作為等方面的情況。
公共應(yīng)急法制評價可與人民代表評議、效能審計、效能監(jiān)察、民意調(diào)查等其它評價方式結(jié)合起來進(jìn)行，可采用實地調(diào)查、現(xiàn)場評議、問卷測評和統(tǒng)計分析等方法適時進(jìn)行。例如：實地調(diào)查由社會各界代表組成評價小組深入基層，通過走訪調(diào)查、座談會和個別交談的方式，了解實際情況和征求各方意見;現(xiàn)場評議由政府部門首長分別匯報本部門履行執(zhí)法職責(zé)的情況，并通報被評價對象有關(guān)公共應(yīng)急法制統(tǒng)計數(shù)據(jù)，由參加評價的各界代表現(xiàn)場投票、公開評價;問卷測評由評價者向公共應(yīng)急法制實施主體、對象、監(jiān)督機(jī)構(gòu)和社會各界評價代表發(fā)放問卷測評表，實行加權(quán)統(tǒng)計的方式進(jìn)行問卷測評;統(tǒng)計分析由各級政府法制工作機(jī)構(gòu)和統(tǒng)計部門負(fù)責(zé)收集有關(guān)數(shù)據(jù)，在科學(xué)分析的基礎(chǔ)上得出統(tǒng)計數(shù)據(jù)，進(jìn)行公共應(yīng)急法制評價。評價結(jié)果應(yīng)及時報告同級人大及其會和同級人民政府，并形成反饋意見向被評價對象進(jìn)行評價反饋;同級人大及其會和人民政府應(yīng)召開評價通報會，采用區(qū)分檔次(例如好、較好、一般、差)或末位排名等辦法向社會公布評價結(jié)果。對于評價很低的應(yīng)責(zé)令限期整改，直至追究相應(yīng)的法律責(zé)任甚至承擔(dān)政治責(zé)任?？茖W(xué)合理、運用得當(dāng)?shù)墓矐?yīng)急法制評價體系，是公共應(yīng)急法制有效運作、不斷完善的重要保障。
三、應(yīng)將行政應(yīng)急性原則納入我國行政法的基本原則體系
這里還需要進(jìn)一步指出，我國公共應(yīng)急法制建設(shè)滯后無疑是諸多原因使然，但從思想指導(dǎo)上來看，很長一個時期以來法學(xué)界和實務(wù)界都忽略了行政應(yīng)急性原則在整個行政法制建設(shè)中的應(yīng)有地位和作用，顯然也是一個不可忽視的制約因素或曰理論誤區(qū)。公共危機(jī)管理中的經(jīng)驗教訓(xùn)啟示我們，應(yīng)將行政應(yīng)急原則納入我國行政法的基本原則體系。
1.行政法基本原則和行政應(yīng)急性原則的含義。
行政法的基本原則是貫穿行政領(lǐng)域法律關(guān)系始終，調(diào)整和決定行政法主體的行為，指導(dǎo)行政法實踐的原理和準(zhǔn)則，起著保證行政法制統(tǒng)一、協(xié)調(diào)和穩(wěn)定的重要作用，直接和深刻地影響著當(dāng)代行政法的制定、執(zhí)行、遵守、監(jiān)督、救濟(jì)等制度環(huán)節(jié)的運行發(fā)展。我國行政法的基本原則總的來說可概括為行政法治原則，具體來說可將其大體解析為行政合法性原則、行政合理性原則和行政應(yīng)急性原則。
行政合法性原則是是指行政權(quán)力的設(shè)立、行使必須依據(jù)法律，符合法律要求，不能與憲法和法律相抵觸;行政主體必須嚴(yán)格遵行行政法律規(guī)范的要求，超越法定權(quán)限的行為無效;行政主體應(yīng)對其行政違法行為承擔(dān)相應(yīng)的法律責(zé)任。行政合法性原則包括實體合法和程序合法兩方面的要求。
行政合理性原則是指行政主體的行為不僅應(yīng)按照法定條件、種類和幅度作出，且其行為應(yīng)符合立法的意圖和精神，符合公平正義等法律理性，符合全社會共同行為準(zhǔn)則的社會公理。行政合理性原則要求行政主體的行為應(yīng)當(dāng)符合立法目的、出于正當(dāng)考慮、合乎情理公德、彼此關(guān)系協(xié)調(diào)，否則應(yīng)承擔(dān)一定的后果。
行政應(yīng)急性原則是指行政主體為保障重大公共利益和公民根本利益，維護(hù)經(jīng)濟(jì)與社會秩序，保障社會穩(wěn)定協(xié)調(diào)發(fā)展，在面臨重大突發(fā)事件等緊急情況下可實施行政應(yīng)急措施，其中既包括具有行政作用法上的具體規(guī)定的行為，也可包括一些沒有具體法律規(guī)范甚至停止某些憲法權(quán)利和法律權(quán)利、中斷某些憲法和法律條款實施的行為。為防止行政恣意和濫用權(quán)力，現(xiàn)代行政法治對行政緊急行為也提出了現(xiàn)實性、專屬性、程序性、適當(dāng)性的要求，行政應(yīng)急性原則的運用需要有相應(yīng)的法律救濟(jì)機(jī)制作為保障。
2.忽略行政應(yīng)急性原則是公共應(yīng)急法制建設(shè)滯后的重要原因。
由上可見，理應(yīng)由行政應(yīng)急性原則與行政合法性原則、行政合理性原則共同構(gòu)成我國行政法的基本原則體系。遺憾的是，近年來我國內(nèi)地許多行政法教科書在闡述行政法的基本原則時，僅提及行政合法性原則和行政合理性原則，不再把行政應(yīng)急性原則作為行政法的基本原則加以研討。[⑨]竊以為這一認(rèn)識上的誤區(qū)既制約了我國公共應(yīng)急法制建設(shè)，也不利于全面深入推進(jìn)依法行政，不利于行政法理論的全面發(fā)展。
例如，由于忽視行政應(yīng)急性原則，多年來在行政主體制度建設(shè)和理論體系上，就難免忽視突發(fā)事件應(yīng)急指揮機(jī)構(gòu)的地位、構(gòu)成、職能、職權(quán)和工作制度(如各種應(yīng)急預(yù)案)的研究和安排，也沒有未雨綢繆地做好相應(yīng)的專業(yè)人才隊伍建設(shè)，以至于非典危機(jī)出現(xiàn)后政府機(jī)關(guān)應(yīng)對危機(jī)的管理工作一時間顯得非常被動，不得不支付本可避免的巨大社會成本，個中教訓(xùn)非常深刻。
再如，在出現(xiàn)非典危機(jī)的非常規(guī)狀態(tài)下，政府機(jī)關(guān)應(yīng)對危機(jī)的管理工作可否根據(jù)實際需要采取各種行之有效的手段，包括各種應(yīng)急性的行政指令措施與行政指導(dǎo)措施?由于忽視行政應(yīng)急性原則，過去對此也沒有形成共識，或者不為行政管理和行政法制實務(wù)工作者普遍知曉，也造成了危機(jī)管理工作的某些被動。
又如，由于忽視行政應(yīng)急性原則，關(guān)于政府機(jī)關(guān)采取的危機(jī)管理行為對行政相對人合法權(quán)益造成的損害如何加以救濟(jì)，過去就未能完善有關(guān)的監(jiān)督與救濟(jì)規(guī)范，給實際工作造成諸多困難。例如緊急征用行政相對人的房屋、設(shè)施等財產(chǎn)用于非典隔離地點或防疫醫(yī)務(wù)人員輪換休息場所使用，應(yīng)遵循何種程序，使用后如何予以補(bǔ)償，發(fā)生補(bǔ)償爭議通過什么渠道和程序加以及時裁斷和救濟(jì)，此類問題已陸續(xù)出現(xiàn)不少，如果解決不好，難免影響到人民群眾對于不斷出臺的政府應(yīng)急措施的充分理解和積極配合，不利于保持良好的官民關(guān)系和政府形象。
3.在危機(jī)管理中貫徹行政應(yīng)急性原則是實質(zhì)法治主義的要求。
表面看來，在面臨重大突發(fā)事件等緊急情況下實施行政應(yīng)急措施，其中還包括一些沒有具體法律依據(jù)甚至?xí)和Ｄ承椃?quán)利和法律權(quán)利、中斷某些法律規(guī)范實施的行為，似乎違背了法治原則;但實際上，這是政府為了國家、社會和全體公民的長遠(yuǎn)和根本利益而作的理性選擇，是符合實質(zhì)法治主義要求的、利大于弊的危機(jī)管理舉措，其最終目的是通過化解危機(jī)因素，恢復(fù)和維持公共權(quán)力與公民權(quán)利之間的良性互動關(guān)系。
因此，在實施依法治國方略、全面和深入推進(jìn)依法行政的新形勢下，我們應(yīng)當(dāng)按照憲政和行政法治的要求，加強(qiáng)公共應(yīng)急法制建設(shè)，把應(yīng)對重大突發(fā)事件的公共應(yīng)急系統(tǒng)納入法治化軌道;同時在重大突發(fā)事件的政府管理過程中貫徹行政應(yīng)急性原則，及時采取公共危機(jī)管理所需的各種行政應(yīng)急措施(包括行政指令、行政指導(dǎo)、行政合同等各種措施)，同時予以及時和充分的權(quán)利救濟(jì)，更加穩(wěn)健地維護(hù)我國經(jīng)濟(jì)社會發(fā)展和人權(quán)保障所需的法律秩序，確保公民權(quán)利(特別是基本權(quán)利)獲得更有效的保護(hù)，公共權(quán)力(特別是行政權(quán)力)能夠更有效地行使，使二者能夠兼顧、協(xié)調(diào)、持續(xù)地發(fā)展。
四、應(yīng)重視行政指導(dǎo)措施在公共危機(jī)管理中的適當(dāng)運用
在出現(xiàn)非典公共危機(jī)這樣的非常規(guī)狀態(tài)下，政府機(jī)關(guān)可否靈活適當(dāng)?shù)夭捎眯姓笇?dǎo)措施，與行政指令措施相配合發(fā)揮作用，更有效地應(yīng)對危機(jī)管理的客觀需求?這是否違背依法行政的原則?在危機(jī)管理實務(wù)中如何適用行政指導(dǎo)措施并予以有效監(jiān)督和救濟(jì)?這也是需要進(jìn)一步形成共識的現(xiàn)實問題。這里對此略加分析并提出相應(yīng)建議。
1.非典危機(jī)管理中采用了許多行政指導(dǎo)措施并收到了特殊效果。
在控制SARS疫情的危機(jī)管理工作中，各級政府和行政機(jī)關(guān)根據(jù)實際需要采取了許多具有強(qiáng)制性的行政指令行為，例如衛(wèi)生部4月30日緊急通知要求凡是收治、隔離、觀察以及發(fā)現(xiàn)有非典型肺炎病人的場所一律禁止使用中央空調(diào)，一些地方政府緊急征用若干賓館、飯店用于隔離觀察非典接觸者，一些地方行政執(zhí)法機(jī)構(gòu)禁止影劇院放映通宵和連場電影乃至?xí)簳r停止網(wǎng)吧等文化娛樂場所營業(yè)，在車站、港口等處強(qiáng)制檢測體溫，等等，這些發(fā)布行政命令、實施行政強(qiáng)制的緊急措施，顯然收到了應(yīng)對危機(jī)的積極效果。而與此同時，各級政府和行政機(jī)關(guān)還因時(地、事)制宜地采取了比較柔軟靈活、不具有強(qiáng)制性的許多行政指導(dǎo)措施。這些表現(xiàn)為指導(dǎo)、勸告、建議、宣傳、示范、提醒等形式的應(yīng)急指導(dǎo)措施中，有的是針對一個區(qū)域內(nèi)不特定多數(shù)行政相對人作出的，例如教育部4月28日公布的《對“五一”期間高校學(xué)生活動安排和學(xué)生管理工作的指導(dǎo)建議》，衛(wèi)生部4月29日公布的《公眾預(yù)防傳染性非典型肺炎指導(dǎo)原則》，國家質(zhì)檢總局5月15日公布的《過氧乙酸消毒液安全使用指南》;有的是針對一個或多個特定行政相對人作出的，如遼寧省衛(wèi)生廳長和遼陽市一位副市長于今年5月初共同寫給遼陽市一位非典患者的建議信(希望他配合政府查找與之密切接觸者以便盡快采取隔離救治措施)，北京市裕中西里社區(qū)民警張巖同志專門到本社區(qū)內(nèi)非典疑似人員王某夫婦家反復(fù)勸說他們?nèi)メt(yī)院隔離就診而后者終于接受勸告等等。[⑩]這些應(yīng)急性的行政指導(dǎo)措施與行政指令措施配合運用，收到了特殊效果和積極反響。此類行政現(xiàn)象引人注目，促使人們對行政指導(dǎo)措施的適用范圍特別是在非典危機(jī)管理中的運用問題進(jìn)行深入思考。
2.在危機(jī)管理中實施行政指導(dǎo)并不違背現(xiàn)代依法行政的原則。
所謂行政指導(dǎo)(administrative guidance)，是行政主體為謀求行政相對人作出或不作出一定行為以實現(xiàn)一定行政目的，而在職責(zé)范圍內(nèi)實施的指導(dǎo)、勸告、建議等不具有國家強(qiáng)制力且不直接產(chǎn)生法律效果的行為，它具有非強(qiáng)制性、示范引導(dǎo)性、柔軟靈活性、方法多樣性、選擇接受性等特征，是具有這些特征的行政主體一系列行為方式的統(tǒng)稱。行政指導(dǎo)行為同設(shè)立行為規(guī)范的行政立法行為、具有強(qiáng)制力的行政執(zhí)法行為、直接產(chǎn)生法律效果的行政契約行為等等，共同構(gòu)成了行政主體的行為方式體系，相互配合、各有所長地調(diào)整社會生活，從而更有效地實現(xiàn)行政目標(biāo)。
從行政實務(wù)來看，由于一部分行政指導(dǎo)行為可在沒有專項行政法律法規(guī)的具體規(guī)定的情況下作出，所以對于行政指導(dǎo)行為的合法性問題過去一直有爭論。其爭論要點是：在全面推進(jìn)依法行政的背景下采用行政指導(dǎo)行為是否具有合法性?換言之，實施行政指導(dǎo)是否符合依法行政的原則?對此，我們概括分析起來不難發(fā)現(xiàn)，無論在常規(guī)狀態(tài)還是在緊急情況下，從有無具體法律依據(jù)的角度來看，行政機(jī)關(guān)采用行政指導(dǎo)措施通常有如下三種情況：其一，在已有關(guān)于行政指導(dǎo)的法律規(guī)定的情況下(例如我國《突發(fā)公共衛(wèi)生事件應(yīng)急條例》第三十四條關(guān)于衛(wèi)生行政主管部門應(yīng)當(dāng)宣傳突發(fā)事件防治知識的規(guī)定)，行政機(jī)關(guān)依此規(guī)定實施宣傳、解釋、示范等行政指導(dǎo)，這當(dāng)然不構(gòu)成合法性沖突;其二，如已有關(guān)于行政許可、行政處罰、行政強(qiáng)制等行政行為的法律規(guī)定，為了更及時、更有效、更經(jīng)濟(jì)地實現(xiàn)行政目標(biāo)或緊急行政目標(biāo)，行政機(jī)關(guān)可在依此法律規(guī)定作出具有國家強(qiáng)制力的行政行為之前，作為弱行為前置程序而先實施行政指導(dǎo)，這也不構(gòu)成合法性沖突;其三，如無上述兩類專項行政法律法規(guī)的具體規(guī)定，行政機(jī)關(guān)還可在不違背憲政與行政法治一般原則和國家政策的前提下，出于正當(dāng)目的且在其職責(zé)范圍內(nèi)實施行政指導(dǎo)(主要是實施授益性、助成性、引導(dǎo)性的行政指導(dǎo)措施)，應(yīng)當(dāng)說這也不構(gòu)成合法性沖突。可見，在上述三種情況下實施行政指導(dǎo)，不僅能有效滿足行政管理包括公共危機(jī)管理的現(xiàn)實需求，而且并不違背現(xiàn)代依法行政的原則。這也是當(dāng)代行政法學(xué)和行政方法論的一個重要研究結(jié)論，也是各國行政管理的客觀事實。
3.積極地實施行政指導(dǎo)是公共危機(jī)管理中的政府職責(zé)與有效手段。
也許有人會提出，在公共應(yīng)急法制逐步完善的情況下(例如我國在《傳染病防治法》的基礎(chǔ)上近期又出臺了《突發(fā)公共衛(wèi)生事件應(yīng)急條例》、《傳染性非典型肺炎防治管理辦法》，公共衛(wèi)生應(yīng)急法律、法規(guī)、規(guī)章等規(guī)范趨于完備)，是否仍有采用行政指導(dǎo)措施的必要性?的確，以往人們大都認(rèn)為，行政指導(dǎo)是一種柔軟靈活的非權(quán)力強(qiáng)制性的行政方式方法，行政相對人是否聽從行政指導(dǎo)由其自主選擇決定，行政指導(dǎo)行為的效果是不確定的，故充其量也只適用于常規(guī)狀態(tài)下的行政管理，而在出現(xiàn)突發(fā)公共事件導(dǎo)致緊急情況特別是引發(fā)社會危機(jī)的情況下，政府自當(dāng)采用權(quán)力強(qiáng)制性的行政指令措施(特別是行政強(qiáng)制措施)來強(qiáng)力應(yīng)對危機(jī)，而不大適用行政指導(dǎo)。但這次非典危機(jī)政府管理過程中采用了不少行政指導(dǎo)措施并發(fā)揮出特殊作用的事實表明，即便在公共危機(jī)管理中也有必要和條件適當(dāng)運用行政指導(dǎo)，因為這有利于減小政府機(jī)關(guān)與人民群眾之間的張力，形成和維持行政權(quán)力與公民權(quán)利之間的良性互動關(guān)系。
透過行政法治的實務(wù)觀察和理論分析不難看到，無論人們主觀上多么想把一般行政法律規(guī)范以及公共應(yīng)急法律規(guī)范設(shè)計得十分周全，實際上都不可能窮盡突發(fā)公共事件中政府應(yīng)對舉措的方方面面，無法對之全部作出細(xì)密的法律規(guī)定，難免存在一般行政法律規(guī)范以及公共應(yīng)急法律規(guī)范的空白之處和無力之處(也稱為法律空地、法律軟腹)，無論人大立法還是行政立法都難以完全滿足迅速變化的社會現(xiàn)實特別是公共危機(jī)管理對行政法律依據(jù)的客觀要求，這是行政法制建設(shè)的主觀愿望與客觀現(xiàn)實之間普遍和永恒存在的矛盾，也即“立法文件永遠(yuǎn)落后于社會生活”這種有限理性現(xiàn)象的表現(xiàn)之一;而人民政府的角色要求(要努力建設(shè)成為服務(wù)型政府、責(zé)任政府和法治政府)又決定了它不能簡單地以“此事沒有具體法律規(guī)定”為由，對某些現(xiàn)實而緊迫的公共管理需求(如非典危機(jī)管理需求)視而不見、消極回避或無所作為，如果出現(xiàn)沒有具體的法律規(guī)定但屬于各級政府和行政機(jī)關(guān)職責(zé)范圍內(nèi)的事務(wù)時，或者遽然采取權(quán)力強(qiáng)制性的行政指令行為的抵觸太大、成本太高、效果不好的時候，就更需要注重發(fā)揮行政指導(dǎo)的特殊作用，以滿足經(jīng)濟(jì)與社會生活對行政管理的現(xiàn)實需求。這既是行政主體積極履行行政管理職責(zé)的角色要求，而且操作靈活、成本較低且較有實效，同時行政相對人具有自主選擇性，符合行政民主化的世界性潮流，有利于保持和諧的官民關(guān)系。因此，即便在突發(fā)事件(包括突發(fā)公共衛(wèi)生事件)政府應(yīng)急管理過程中，也并不需要一味只采取行政指令措施特別是行政強(qiáng)制措施，還可適當(dāng)采用柔軟簡便、不具有強(qiáng)制力、不直接產(chǎn)生法律效果的行政指導(dǎo)措施與之配合發(fā)揮作用，多管齊下，軟硬兼施，盡職盡責(zé)，有所作為。
4.必須注重對行政指導(dǎo)行為加以有效監(jiān)督和提供法律救濟(jì)。
當(dāng)然，行政指導(dǎo)也是一柄雙刃劍。行政指導(dǎo)措施一方面具有特殊功用，另一方面也存在不可忽視的某些固有缺陷，操作中易于產(chǎn)生一定的負(fù)面效應(yīng)。從我國行政指導(dǎo)實務(wù)來看，以往存在的共性問題主要是：相關(guān)認(rèn)識滯后，行為不夠透明，變相實施強(qiáng)制，責(zé)任不甚明確，監(jiān)督救濟(jì)乏力，等等。還有一種情況是：在這次非典危機(jī)管理過程中，有的行政機(jī)關(guān)在發(fā)布的行政指導(dǎo)性文件中又加入行政指令措施且未作明確區(qū)分和說明，這種混合行為致使行政相對人易于誤解或難以適從，難免使人產(chǎn)生“以表面的指導(dǎo)形式變相推行指令措施”的印象這樣的負(fù)面效應(yīng)。[11]如何克服行政指導(dǎo)行為的固有缺陷和負(fù)面效應(yīng)，建立起有效的監(jiān)督、責(zé)任與救濟(jì)機(jī)制，更有效地維護(hù)行政相對人的合法權(quán)益和保障行政主體能夠依法積極履行職責(zé)，將行政指導(dǎo)行為納入法治化軌道，這是我國行政指導(dǎo)實踐與理論發(fā)展的一個重大課題。而通過專門立法特別是專門的行政程序立法來規(guī)范行政指導(dǎo)行為，加快實現(xiàn)行政指導(dǎo)法治化，就是一個重要思路，也是一個世界性的發(fā)展趨勢。例如20世紀(jì)90年代出臺的日本國行政程序法、韓國行政程序法，就已經(jīng)對行政指導(dǎo)行為作了專門規(guī)范。[12]正在制定中的我國統(tǒng)一行政程序法，也將設(shè)立專章來規(guī)范行政指導(dǎo)行為。
可見，無論在常規(guī)狀態(tài)下，還是在出現(xiàn)非典公共危機(jī)這樣的緊急情況下，各級政府和行政機(jī)關(guān)及其他行政主體在實施行政管理的過程中，完全可以根據(jù)各地、各領(lǐng)域、各時期的現(xiàn)實需要，針對具體情況及時、靈活、適當(dāng)?shù)夭捎眯姓笇?dǎo)措施，與各種行政指令措施相配合，更有效地達(dá)到行政管理目標(biāo)，滿足經(jīng)濟(jì)與社會生活對于行政管理的特殊需求;當(dāng)然，同時也要對行政指導(dǎo)行為加以有效的監(jiān)督制約和提供充分的法律救濟(jì)。事實上，這也是當(dāng)今許多國家的普遍做法。對此，行政主體特別是行政公務(wù)人員應(yīng)當(dāng)予以足夠的重視并加以積極和適當(dāng)?shù)剡\用，“該出手時就出手”，其成本不高、功效頗多。
五、應(yīng)系統(tǒng)研究和積極解決后非典時期的行政法律問題
關(guān)于非典，還有許多未知數(shù);非典疫情及其防治措施帶來的負(fù)面影響，尚未完全顯露。防治非典過程中政府采取應(yīng)對舉措取得應(yīng)急效果的同時，有些措施也帶來諸多法律問題特別是行政法律問題，包括涉及公民人身權(quán)、財產(chǎn)權(quán)的強(qiáng)制措施帶來的權(quán)益損害求償問題，在非典防治后期乃至危機(jī)結(jié)束后很長時期內(nèi)，將漸次甚至集中凸顯出來，如果處理不好，有可能對社會生活和社會管理帶來新一波沖擊甚至危機(jī)。例如，在非典危機(jī)期間，各級政府和有關(guān)行政機(jī)關(guān)采取的一些強(qiáng)制隔離、強(qiáng)制火化措施，緊急征用措施，責(zé)令企業(yè)暫時停產(chǎn)停業(yè)，責(zé)令文體場所暫時停止活動，暫停某些旅游線路和組團(tuán)活動，緊急取消人群聚集性活動(如大型婚宴)，等等，就直接或間接地影響到行政相對人的權(quán)利行使，易于引起認(rèn)識分歧和利益沖突，造成一種特殊的行政兩造(行政主體與行政相對人)之間的緊張關(guān)系;在后非典時期，合法權(quán)益受到損害的相對人會通過合法渠道主張權(quán)利，尋求法律救濟(jì);此外，在公共危機(jī)期間發(fā)生的某些違法問題，當(dāng)時出于社會穩(wěn)定的考慮未予處理，在后非典時期也需要酌情處理善后;等等。此類問題，迫切需要加以系統(tǒng)的專門研究，以期深化認(rèn)識、形成共識，更及時妥善地解決問題，消減行政兩造之間的緊張關(guān)系，這是我國行政法治(當(dāng)然不僅限于行政法治領(lǐng)域)正日益凸顯的現(xiàn)實課題。這里僅以有關(guān)公共衛(wèi)生應(yīng)急管理舉措的意見分歧和法律糾紛為例略加探討。
1.關(guān)于疑似病人隔離治療的法律依據(jù)。
這個問題在非典危機(jī)期間一直存在爭論，給行政機(jī)關(guān)和防疫醫(yī)療機(jī)構(gòu)采取隔離措施造成很大壓力，而且在后非典時期已有人提出索賠要求，其理由是采取的隔離措施于法無據(jù)。但實際上，從有關(guān)法律法規(guī)的具體規(guī)定看，應(yīng)當(dāng)說采取隔離措施是有法律依據(jù)的:其一，《傳染病防治法實施辦法》第48條第2款規(guī)定，其他乙類病人及病原攜帶者的密切接觸者，應(yīng)當(dāng)接受醫(yī)學(xué)檢查和防治措施。[13]從傳染病防治法及其實施辦法對于幾種人員的危險性排序來看，疑似病人排位在密切接觸者之前，根據(jù)立法精神并由此條規(guī)定不難引導(dǎo)出對疑似病人隔離治療措施的合法性;其二，《突發(fā)公共衛(wèi)生事件應(yīng)急條例》第41條規(guī)定，對傳染病病人和疑似傳染病病人，應(yīng)當(dāng)采取就地隔離、就地觀察、就地治療的措施?？梢姡鲇谏鐣怖媲揖哂猩鲜龇梢罁?jù)的強(qiáng)制隔離措施，并不存在普遍的合法性危機(jī).已出現(xiàn)的一些糾紛，多系不了解此點或誤解所致，可積極予以說明化解。
2.關(guān)于公安機(jī)關(guān)依法協(xié)助強(qiáng)制執(zhí)行的依據(jù)問題。
對于這方面的非議，筆者認(rèn)為可從如下兩個方面來理解：其一，《傳染病防治法實施辦法》第52條第1款第7項規(guī)定，當(dāng)?shù)卣畱?yīng)當(dāng)組織包括公安機(jī)關(guān)在內(nèi)的行政部門采取對傳染病病人、病原攜帶者、染疫動物密切接觸人群的檢疫、預(yù)防服藥、應(yīng)急接種等預(yù)防、控制措施;其二，《突發(fā)公共衛(wèi)生事件應(yīng)急條例》第44條、《傳染性非典型肺炎防治管理辦法》第20條都對公安機(jī)關(guān)依法協(xié)助強(qiáng)制執(zhí)行作出了具體規(guī)定?？梢?，非典期間公安機(jī)關(guān)依法協(xié)助強(qiáng)制執(zhí)行的行為，并不存在合法性危機(jī)。至于執(zhí)行不當(dāng)引致的法律后果如何分擔(dān)，另當(dāng)別論。
3.關(guān)于三種人員(傳染病病人、疑似病人、留觀人員)擅自逃逸出隔離區(qū)域的法律責(zé)任問題。
對此，應(yīng)區(qū)別不同的情況加以認(rèn)識和處理，首先要看該當(dāng)事人當(dāng)時是否已確診并明確告知其病情;在此基礎(chǔ)上方可依據(jù)法律法規(guī)的具體規(guī)定來綜合考察其應(yīng)受到的行政處罰或刑事制裁：其一，《傳染病防治法》第66條第1款第9項規(guī)定，傳染病病人、病原攜帶者故意傳播傳染病，造成他人感染的，予以責(zé)令限期改正、5000元以下罰款的處罰，情節(jié)較嚴(yán)重的可處以5千元至2萬元罰款;其二，《突發(fā)公共衛(wèi)生事件應(yīng)急條例》第51條規(guī)定，有關(guān)單位和個人不配合調(diào)查、采樣、技術(shù)分析和檢驗的，給予行政處分或者紀(jì)律處分，觸犯治安管理處罰條例的行為，予以行政處罰，構(gòu)成犯罪的，依法追究刑事責(zé)任;其三，《傳染性非典型肺炎防治管理辦法》第38條第6項規(guī)定，病人或者疑似病人故意傳播傳染性非典型肺炎，造成他人感染的，予以責(zé)令限期改正、5000元以下罰款的處罰，情節(jié)較嚴(yán)重的可處以5千元至2萬元罰款，直至給予行政處分、追究刑事責(zé)任;其四，2003年5月15日起實施的《最高人民法院、最高人民檢察院關(guān)于辦理妨害預(yù)防、控制突發(fā)傳染病疫情等災(zāi)害的刑事案件具體應(yīng)用法律若干問題的解釋》第1條第1、2款明確規(guī)定，對有故意或過失情節(jié)的此類傳播者，分別以故意或者過失(情節(jié)嚴(yán)重的)“以危險方法危害公共安全罪”定罪處罰。
4.關(guān)于強(qiáng)制隔離、行政征用等行政措施致?lián)p的行政補(bǔ)償問題。
強(qiáng)制隔離措施造成的財產(chǎn)損失主要包括誤工和歇業(yè)所影響的工資、收入、房租、攤位租賃費用，此外行政征用也易于發(fā)生補(bǔ)償額度爭議。筆者認(rèn)為，對這方面的損失予以行政補(bǔ)償，總的來看有法可依、合情合理。[14]首先，從正面來說，強(qiáng)制隔離是一種必要的合法的管理行為選擇，一般不存在對與錯(正當(dāng)性)的問題，但存在是否公平(適當(dāng)性)的問題，造成損害后理應(yīng)予以補(bǔ)償;其次，《憲法》第41條第3款規(guī)定了國家侵權(quán)致?lián)p后求償權(quán)利，且未明言只包括違法行為，所以按照合法行為侵權(quán)致?lián)p可依法求償來理解和處理，顯然也符合該條規(guī)定，至少不相沖突，這可視為行政補(bǔ)償?shù)膽椃ㄒ罁?jù);再次，我國現(xiàn)行法律法規(guī)中，盡管補(bǔ)償制度不完善，但也有許多零散的規(guī)定(如《民法通則》第121條關(guān)于公務(wù)侵權(quán)致?lián)p責(zé)任的規(guī)定、《草原法》第39條關(guān)于征用、使用補(bǔ)償?shù)囊?guī)定)，這體現(xiàn)了法治精神，應(yīng)予以關(guān)注和運用;最后，即便《傳染病防治法》等法律法規(guī)沒有直接和明確地規(guī)定行政補(bǔ)償制度，但按照現(xiàn)代行政法理的公平負(fù)擔(dān)原理和特別犧牲原理，也應(yīng)對于個別人和個別群體的權(quán)利損害給予行政補(bǔ)償。
5.關(guān)于通過行政干預(yù)糾正對非典痊愈者及其家屬的歧視問題。
在后非典時期，這方面的問題日益突出，受到歧視的主要表現(xiàn)是一些非典痊愈者、解除疑似者及其親屬重新上崗難、重新就業(yè)難、社會救助難等等。筆者認(rèn)為，這里當(dāng)然存在利益沖突、社會心理等經(jīng)濟(jì)與社會方面的問題，但更突出地存在違憲和違法的問題：首先是違背了憲法體現(xiàn)的平等權(quán)原則，而平等權(quán)是最基本的憲法權(quán)利之一;其次是違背了勞動人事方面的諸多法律規(guī)范，以及其他的違法問題。因此，各級政府和有關(guān)行政機(jī)關(guān)(如勞動和社會保障部門)在這個問題上不能搞無為而治，任由市場自行調(diào)節(jié)，而應(yīng)當(dāng)加大對這一問題的行政干預(yù)力度，包括各種行政指導(dǎo)措施和行政指令措施，特別是抓住個別典型事例依法予以嚴(yán)肅處理并曝光，及時恢復(fù)正常穩(wěn)定的社會經(jīng)濟(jì)秩序和良性互動的官民關(guān)系，大力引導(dǎo)這一問題盡快向符合憲政和行政法治原則的方向轉(zhuǎn)化，這也是服務(wù)型政府、責(zé)任政府和法治政府的基本職責(zé)要求。
[①] 2003年4月14日國務(wù)院第四次常務(wù)會議作出制定該條例的決定，5月7日國務(wù)院第七次常務(wù)會議審議通過該條例草案，經(jīng)修改后5月9日溫家寶簽署公布施行該條例，前后共25天。
[②] 面對這場生命攸關(guān)的SARS危機(jī)，只是依靠政府的決策和醫(yī)務(wù)人員的敬業(yè)精神，是遠(yuǎn)遠(yuǎn)不夠的，還需要人民的理解、配合及支持，需要動員全社會的資源和力量，特別是依靠全體人民的社會責(zé)任感和堅強(qiáng)意志，這對于有效化解突發(fā)事件帶來的社會危機(jī)是至關(guān)重要的，無論在我國還是在其他國家均如此。以新加坡為例：在國家遇到困難的時候，為什么大多數(shù)新加坡人都能自覺自愿地積極支持和配合政府?這當(dāng)然應(yīng)歸功于政府透明和相信人民，努力動員全社會的資源和力量，歸功于普通人民強(qiáng)烈的社會責(zé)任感和對政府的信任。新加坡人民信任并積極配合政府，政府相信并依靠人民，動員全社會的力量共同抗擊非典，有效控制了疫情的事實，很好地證明了這一點。參見新加坡《聯(lián)合早報》2003年5月10日的文章《重新感受新加坡》(作者：何庶)。
[③] 針對突發(fā)公共事件危機(jī)暴露出的薄弱環(huán)節(jié)而及時完善、認(rèn)真實施公共應(yīng)急法制，這在各國甚至國際組織均如此。例如泰國從2003年5月6日起實施新制定的預(yù)防非典條例， 2003年5月初召開的歐盟衛(wèi)生部長緊急會議確定了在歐洲范圍內(nèi)預(yù)防非典的基本原則，2003年4月4日美國總統(tǒng)布什專門簽署行政命令將非典列入美國隔離檢疫的傳染病清單，等等。參見新華網(wǎng)2003年5月7日北京消息《世界各國加緊建立防治“非典型肺炎”體系》、《法制日報》2003年5月10日第三版文章《美國如何防非典》(作者：文昕)。
[④] 參見莫于川：《政府法治新課題：大力加強(qiáng)公共應(yīng)急法制建設(shè)》，載《法制日報》2003年5月7日第8版。
[⑤] 2003年4月20日在北京召開的非典防治工作新聞發(fā)布會上衛(wèi)生部常務(wù)副部長高強(qiáng)先生的答問(中國新聞網(wǎng)北京4月20日電)。
[⑥] 鑒于此，黨中央和國務(wù)院及時采取了堅決措施，于2003年4月20日果斷調(diào)整了衛(wèi)生部和北京市的某些主要領(lǐng)導(dǎo)，并采取了成立非典防治工作指揮部、及時公布疫情、定點治療和嚴(yán)格隔離措施、加強(qiáng)市場監(jiān)管和交通管制等一系列有效措施，抗擊非典的斗爭出現(xiàn)了新的局面，得到全國人民的擁護(hù)。這些高官問責(zé)和公共應(yīng)急措施具有深刻的政治與行政發(fā)展意義，也具有重大的行政法治意義。參見這一時期的各媒體相關(guān)報道。
[⑦] 中國科學(xué)院心理研究所聯(lián)合調(diào)查組根據(jù)問卷調(diào)查獲得的2003年5月5-11日數(shù)據(jù)及分析而發(fā)布的《“非典”社會心理預(yù)警簡報(第1號)》(中國新聞網(wǎng)北京5月16日電)。
[⑧] 當(dāng)然也可不安排在第二十八條，而在憲法第五條增加一款、或者另外新增一條來加以規(guī)定。
[⑨] 這從20世紀(jì)90年代中后期以來出版的一系列高等法學(xué)教育統(tǒng)編教材基本理論部分的論述即可看出。
[⑩] 這兩個具體行政指導(dǎo)事例的資料出處：2003年05月09日東北新聞網(wǎng)報道文章《逃離北京非典患者張某受感化坦言：把家鄉(xiāng)害了》(作者：周純明);《京華時報》2003年4月30日第6版報道文章《疑為非典不愿被隔離，民警勸說兩小時終就診》(作者：鄒桂、李立群)。公共危機(jī)論文相關(guān)文章：