律師辯論技巧淺說(2)

　　第二，作為一個優(yōu)秀律師，“換位思考”實際上已經(jīng)成為他的一個本能的思考方式。即首先站在委托人的角度來思考案件，然后站在對方當事人的角度來思考案件，最后回到委托人的角度思考案件。這種經(jīng)歷一個“之”字型的否定之否定的思考過程，將會有助于律師從案件全面發(fā)展和變化的角度，考慮案件對方當事人可能采取的各種策略的角度，去準確的把握案情。往往能否使用換位思考，是衡量一個律師在成長過程中是否達到了一個質(zhì)的飛躍的重要標準。

　　第三，換位思考是在本位思考基礎上進行的，首先要充分考慮自己的委托人提供的案情、證據(jù)、要求和依據(jù)這些案情、證據(jù)、要求做出的判斷;然后就同樣的案情和證據(jù)，轉(zhuǎn)換到對方代理人的角度，完全從對方當事人角度來考慮這個案情，“如果我是對方律師，我會出那些主意，提那些要求”。這種換位不是一種形式上的換位，不是追求一種形式過程，而是真正徹底的轉(zhuǎn)換到對方代理人的角度來思考問題。當把對方代理人可能采取的思路，思考的角度，提出的問題和主張，做了全面綜合判斷之后，再回過頭來重新考慮自的委托人的訴訟要求以及我們應當采取哪些應對措施。所以，只有換位思考才可能全面的了解案情，做到最大限度的“知己知彼”，提出切實可行的應對措施來。

　　律師辯論第四個問題 辯證思維

　　第一，所謂辯證思維，是指用辯證的觀點對本案所涉及的基本事實和基本證據(jù)以及基本事實之間，基本證據(jù)之間的相互關系做全面的辯證的分析。逆向思維和辯證思維都是一名訴訟律師所應當具備的基本職業(yè)思維方式。

　　第二，在一個案件中，律師要以辯證的方式，考慮以下基本問題。其一，案件的主要事實和主要事實之間的相互影響和聯(lián)系。其二，案件的主要證據(jù)和主要證據(jù)之間的相互聯(lián)系;其三，案件的主要主張，觀

　　點和相互之間的聯(lián)系;其四，對方當事人的主張對自己一方當事人的主張可能產(chǎn)生的影響;其五，案件發(fā)展的不同階段，案件的主要事實和主要證據(jù)，以及自己提出的主要主張和觀點，會有哪些變化和相互影響;因為在一個案件發(fā)展過程中，事實和證據(jù)本身是不會變化的，但其要證明的對象和證明目的卻可能發(fā)生變化;同一主張和觀點，在不同的訴訟階段，也會有利弊轉(zhuǎn)換的可能;其六，局部和全局的關系;包括局部的事實、證據(jù)，主張，觀點和全局的事實，證據(jù)，主張，觀點的關系。有些事實，證據(jù)，主張，觀點，在局部看是可行的，但在全局看則不可行，或者弊大于利，反之亦然。

　　所以，在一個復雜的訴訟案件中，包括刑事和經(jīng)濟訴訟案件中，經(jīng)常會隨著訴訟過程的發(fā)展，出現(xiàn)主次事實的變化，主次證據(jù)的變化，各種因果關系的變化，經(jīng)常出現(xiàn)一波三折，“柳暗花明”，“有心栽花花不活，無心插柳柳成蔭”的情況。所以，逐漸掌握以辯證的觀點分析案情，把握案件各種因素的局部和全局的關系，預見在不同的訴訟階段，案件各種因素的發(fā)展變化，是非常重要的。

　　律師辯論第五個問題 以我為主

　　法庭辯論可能涉及到多方面的問題，雙方都希望自己提出的主張能成為法官注意的中心，因此爭取以我為主，即以自己這一方提出的辯論觀點和辯論問題為主，就成為爭取法庭辯論主動權的重要技巧。第一，以我為主的目的，首先表現(xiàn)為爭取法庭辯論的中心問題，始終是自己這一方所關心的問題。第二，突出自己的重點問題，引起法庭的充分注意。第三，要充分認識以我為主，主動權就在我的手中，以對方為主，主動權就在對方手中。所以，力爭以我為主，牽著對方的鼻子走，而不能相反。第四，在法庭辯論的實踐中，爭取以我為主，是雙方代理人都可能會爭取的目的。如何達到以我為主，必須注意以下技巧和方法：其一，對自己不利的問題少講或不講，對自己有利的問題多講。其二，自己關心的問題要多講反復講，從多個不同角度講，整個法庭辯論過程，僅僅扣住自己關心的問題為主題和核心。其三，對自己關心的問題或?qū)ψ约河欣膯栴}，引發(fā)辯論，對自己不關心的或?qū)ψ约翰焕膯栴}，則避免辯論。

　　律師辯論第六個問題 理論分析和法律條文

　　第一，理論分析在法庭辯論中的重要意義。我曾講過，律師職業(yè)是實踐性和理論性高度結合的職業(yè);我又講過，法理水平的高度往往是律師水平高下的一個分界線。為什么在同樣一個案件中，依據(jù)相同的事實，甚至相同的證據(jù)，雙方當事人會主張適用不同的法律規(guī)定，或?qū)ν贿m用的法律規(guī)定作出不同的解釋?這完全依靠律師在辯論中所作出的法理分析。我還說過，從律師執(zhí)業(yè)經(jīng)歷來看，年輕律師往往注重法條的規(guī)定;而執(zhí)業(yè)八年到十年的律師，則更注重立法原則和立法精神;隨著你執(zhí)業(yè)經(jīng)驗的豐富，資深的大律師往往更注重挖掘公平正義的價值理念。這里所說的法律條文的具體規(guī)定，立法精神和立法原則，直至公平正義的價值理念，實際上，反映了律師隨著實踐經(jīng)驗的增加，而對法學理論水平領悟的程度在不斷提高。

　　第二，法理和條文的關系。法理和條文的關系，實際上是指導和適用的關系;是抽象和具象的關系。應當說，隨著一個國家法制水平的提高，立法技巧和立法經(jīng)驗的不斷發(fā)展，在司法實踐中，都會經(jīng)歷一個重視法律條文本身，重視法律條文所體現(xiàn)的立法原則，重視法律條文所體現(xiàn)的公平正義的價值理念，這樣一個不斷深化和升華的過程。就第一個層次而言，往往會注重法律條文和法律條文的具體理解，甚至包括一個字一個詞的含義的不同理解;第二個層面，則在法律條文的基本上，去理解法律條文所體現(xiàn)的立法原則，由立法原則來指導某一條文的理解和適用，而在法治的更高層次，則在法律條文、立法精神和立法原則的基礎上，領悟公平正義的法治理念。

　　第三，再往深層次講，公平正義的價值理念是法制社會追求的最高價值理念。我們知道，一個社會在發(fā)展過程中，要經(jīng)過以道德規(guī)范作為調(diào)整社會關系主要手段的階段;以法律規(guī)范作為調(diào)整社會關系主要手

　　段的階段;但是就法治的更成熟的階段，則是在法律規(guī)定的基礎之上首先依靠道德約束來調(diào)整社會關系。即以法律為后盾的道德規(guī)范來調(diào)整社會關系的階段。公平正義的價值理念，其本身既以法律條文的具體規(guī)定為基礎，又源于立法原則和立法精神，高于立法原則和立法精神，成為協(xié)調(diào)調(diào)整各種社會關系，各種社會價值平衡點的最高標準。公平正義不再是一個道德規(guī)范的概念，也不再是一個法律規(guī)范的概念，而是融合了道德價值理念和法律價值理念的雙重內(nèi)容，成為一個成熟的民主社會所追求的最高價值理念。

　　第四，所以，我們對法律條文的法理分析，應該理解為法理是法律條文產(chǎn)生的基礎，法理是法律條文適用的指導，而法律條文又是法理對具體法律關系調(diào)整的具體化和外在表現(xiàn)形式。但是，僅僅看到法理和條文之間的這種關系似乎還不夠，當我們進行法理分析的時候，不能脫離法律條文的具體規(guī)定，而是用法理去指導法律條文的適用，領悟法律條文的含義，對法律條文作出正確的適用。

　　第五，中國是大陸法系國家，大陸法系的特點是以成文法為執(zhí)法依據(jù);而英美法系國家的特點是判例法，是法官制定法律，由此決定，判例法國家的法官擁有更大的“自由裁量權”，例如英國的衡平法，規(guī)定法官可以根據(jù)法律良心和公平正義的理念，對普通法中的缺陷進行補救，進行救濟。但是，這種救濟，也要尊重普通法的規(guī)定。衡平法是對普通法的救濟，也是對普通法的追隨。由此，在中國的司法實踐中，法官自由裁量權的行使，也不能超出成文法規(guī)定的幅度和范圍。