古代法讀書(shū)筆記示例
古代法讀書(shū)筆記示例
讀書(shū)筆記——古代法
古代法典
世界上最著名的法律制度始于一部法典的出現(xiàn)，也隨著它結(jié)束。在羅馬，除非某一特殊情況，《十二銅表法》以前的一切制度都是不被承認(rèn)的。羅馬法的理論傳承來(lái)自一部法典，而英國(guó)法律的理論歸于古老的不成文的慣例，這也就是它們法律制度的發(fā)展之所以不同于我們法律制度的主要原因。這兩種理論與事實(shí)情況都不盡相符，但各自卻都產(chǎn)生了極為重要的結(jié)果。
對(duì)于羅馬和希臘而言，它們的法典基于相似的原因，產(chǎn)生于幾乎相同的環(huán)境，并且在兩個(gè)彼此之間僵局并不遙遠(yuǎn)的時(shí)代中都得到了廣泛傳播。
但在法典之前，還存在著許多法律現(xiàn)象，我們以古希臘的荷馬史詩(shī)為最佳知識(shí)來(lái)源來(lái)研究。
荷馬史詩(shī)時(shí)代，是受哲學(xué)或神學(xué)影響較少的時(shí)代，也是最有可能包含最初的基本法律概念的時(shí)代。而人們對(duì)那些看似合理對(duì)未經(jīng)證實(shí)的理論的興趣遠(yuǎn)比對(duì)省會(huì)和法律的早期歷史的興趣大得多，而這影響了法學(xué)研究之后的各個(gè)階段，使人們的注意力偏移并模糊了真理。
一些與現(xiàn)今發(fā)達(dá)的法律和生活規(guī)則中的概念有直接關(guān)聯(lián)的最古期的關(guān)聯(lián)，就包含在《荷馬史詩(shī)》的兩個(gè)詞語(yǔ)“忒米斯”和“忒米斯特”中。
在人類(lèi)的最初時(shí)代，人們對(duì)那些持續(xù)的或定期循環(huán)發(fā)生的活動(dòng)，只能假定一個(gè)人格化的代理人來(lái)加以解釋。一個(gè)將司法審判權(quán)交給國(guó)王或神靈的神圣代理人，萬(wàn)王中最偉大者就是忒米斯。這個(gè)概念的獨(dú)特性表現(xiàn)在它的復(fù)數(shù)用法，忒米斯特或者忒米西斯，即忒米斯的復(fù)數(shù)形式，其含義是審判本身，是由神賦予法官的。國(guó)王被認(rèn)為有著豐富的“忒米斯特”，可以隨時(shí)使用;但忒米斯特并不是法律而是判決，或者更準(zhǔn)確的理解為日耳曼語(yǔ)中的“判定”一詞。忒米斯特來(lái)自上天，卻不能由此判定所有的忒米斯特之間，有任何原則貫串著;他們是個(gè)別的、單個(gè)的判決。在古代社會(huì)的簡(jiǎn)單機(jī)構(gòu)中，在一系列類(lèi)似的案件中，可能采取彼此近似的判決。這也就是“習(xí)慣”的胚胎和最初萌芽，是繼忒米斯特或判決之后出現(xiàn)的另一個(gè)概念。因此不同于現(xiàn)代聯(lián)想：判決是對(duì)一種習(xí)慣的肯定或是對(duì)違反這種習(xí)慣的懲罰，判決出現(xiàn)與習(xí)慣之前。在荷馬史詩(shī)中，對(duì)“習(xí)慣”的早期形態(tài)進(jìn)行描述時(shí)，更多時(shí)候使用的是“迪克”一詞，其含義明顯的介于“審判權(quán)”和“習(xí)慣”或“習(xí)俗”之間。
忒米斯和忒米斯特同人們長(zhǎng)久以來(lái)頑固堅(jiān)持的一種信念有著密切關(guān)系。這種信念認(rèn)為腎的影響力是每一種社會(huì)關(guān)系及社會(huì)制度的基礎(chǔ)，并支撐著它們。在每一種早期法律及政治思想的初步形態(tài)中，人們認(rèn)為有一種超自然的神圣力量主宰者國(guó)家、民族、家族這些根本制度，并將它們組合在一起。因此在種種關(guān)系結(jié)合之時(shí)，產(chǎn)生儀式。直到現(xiàn)在，在極大保留了原始社會(huì)一些奇特特征的印度習(xí)慣法中，幾乎人們的所有權(quán)利以及繼承權(quán)方面的所有規(guī)定，都與在死者葬禮上，即一個(gè)家族的延續(xù)發(fā)生中斷時(shí)，人們舉行儀式時(shí)的嚴(yán)肅態(tài)度相關(guān)。
在結(jié)束對(duì)法學(xué)這一階段的討論之前。有必要提醒一點(diǎn)：邊沁在其《政府片論》，奧斯丁在其《法理學(xué)范圍》中，都將一項(xiàng)法律分解為：立法者的命令，從而也是強(qiáng)加于公民身上的義務(wù)，還包括對(duì)違反這種命令的制裁;另外，可以進(jìn)一步肯定的是，作為法律首要要素的命令，其針對(duì)的必須是一系列具有相同范圍和性質(zhì)的行為，而不是某一種單一的行為。這種對(duì)法律各個(gè)要素加以獨(dú)立分析的結(jié)果，同已經(jīng)成熟的法學(xué)事實(shí)完全相符。但這不代表現(xiàn)在人們接受的法律觀念還與這種分析相符合。通過(guò)對(duì)古代思想史的研究的深入，我們發(fā)現(xiàn)其同邊沁主張的法律是幾種要素的結(jié)合的觀念相距甚遠(yuǎn)?？梢钥隙ǖ氖牵谌祟?lèi)社會(huì)初期，沒(méi)有立法機(jī)關(guān)，甚至也沒(méi)有明確的立法者，法律還沒(méi)有達(dá)到稱(chēng)為“習(xí)俗”的程度，而僅是一種簡(jiǎn)單的“習(xí)慣”。用一句法國(guó)俗語(yǔ)說(shuō)叫“氛圍”。唯一有權(quán)判斷是非的是根據(jù)事實(shí)作出的司法判決，其判決的一句并不是違反了預(yù)先設(shè)定的一條法律，而是在審判時(shí)由一種更高的權(quán)利第一次灌輸入法官的腦中。
對(duì)照來(lái)看可以進(jìn)一步理解“忒米斯特”。“法律”一詞只能適用于一致、連續(xù)和類(lèi)似的情況，而命令僅僅針對(duì)單一的行為。一部真正的法律能毫無(wú)區(qū)別地約束所有公民的類(lèi)似行為。命令只是針對(duì)單個(gè)的事實(shí)情況作出的裁判，并不需要按照任何特定的順序彼此相連。忒米斯特本身含義更接近于命令而不是法律。
我們接著論述法學(xué)史的下一個(gè)階段。即：族長(zhǎng)式的專(zhuān)制統(tǒng)治(荷馬史詩(shī)時(shí)代)→君權(quán)神授時(shí)代的王權(quán)(英雄時(shí)代)→貴族議會(huì)(寡頭政治)。后兩個(gè)階段由格羅特《希臘史》的第二篇第二章中充分描述。西方和東方都有各自的英雄時(shí)代和寡頭政治時(shí)代。但分別走向了軍事的寡頭政治和宗教的寡頭政治時(shí)代。
對(duì)于法學(xué)家而言，很重要的一點(diǎn)是，這些貴族通常都是法律的保管者和執(zhí)行者。思想的進(jìn)步已經(jīng)不再允許將個(gè)別爭(zhēng)議的解決用假定為神判的方式來(lái)解釋。法律的寡頭政治現(xiàn)在所主張的是要壟斷法律知識(shí)，獨(dú)占據(jù)以解決爭(zhēng)議的各項(xiàng)原則。事實(shí)上，我們進(jìn)入了“習(xí)慣法”時(shí)代。法律的寡頭政治獨(dú)占這大量的思想資源，他們掌握了解釋權(quán)。當(dāng)普通人無(wú)法對(duì)此進(jìn)行正確判斷的時(shí)候，他們寄托于少量精英對(duì)此進(jìn)行判斷，其依據(jù)是經(jīng)驗(yàn)，是對(duì)過(guò)去事物的精確判斷及記憶。這種判斷因?yàn)閰⑴c的人員少而表現(xiàn)為一致性，從而能夠更精確的保證這些習(xí)慣的真實(shí)性。
“習(xí)慣法”時(shí)代以及它所代表的特權(quán)階級(jí)時(shí)代，值得特別注意。因?yàn)檫@種專(zhuān)門(mén)為有特權(quán)的少數(shù)人所獨(dú)占的法律，是一種真正的不成文法。除此之外，世界上再?zèng)]有所謂的不成文法了。英國(guó)的判例法有時(shí)被稱(chēng)作不成文法。但當(dāng)判例形成檔案，法官開(kāi)始根據(jù)檔案來(lái)做出判決時(shí)，他們所執(zhí)行的法律已經(jīng)是成文法了。在這個(gè)時(shí)候，英國(guó)法律的任何一條規(guī)則，都要先從印制的判例所記錄的事實(shí)中抽象出來(lái)，然后再由特定的法官根據(jù)其不同的風(fēng)格/精確度以及知識(shí)表現(xiàn)為不同的文字形式，最后將它運(yùn)用于審判的案件。英國(guó)法律是成文的判例法，它與法典法的唯一區(qū)別僅在于它是以不同的方式成文的。
離開(kāi)“習(xí)慣法”時(shí)代，我們來(lái)到法學(xué)史上另一明確劃分的時(shí)代——法典時(shí)代。在那些古代法典中，羅馬的《十二銅表法》是最著名的范例。希臘、意大利以及西亞的受希臘文化影響的海岸上，幾乎在同一社會(huì)發(fā)展階段出現(xiàn)了法典。古代法典的成功一是由于文字得到發(fā)明和傳播。二是因?yàn)楫?dāng)時(shí)西方世界逐漸興起的平民運(yùn)動(dòng)試圖打破貴族對(duì)于法律的壟斷。因此，當(dāng)時(shí)的法典，我們并不能認(rèn)為當(dāng)時(shí)已經(jīng)有了像現(xiàn)代編纂法典那樣所必需的的精密考慮。
羅馬法典則屬于上面所述。這些法典的價(jià)值并不在于其分類(lèi)勻稱(chēng)合理或其表達(dá)簡(jiǎn)明精煉，而在與他們極大的普及性，以及它們告訴給每個(gè)人可以做什么和不應(yīng)該做什么的知識(shí)。
法典的存在對(duì)于古代社會(huì)的重要性是無(wú)法形容的。問(wèn)題并不在于究竟該不該有一部法典。因?yàn)樗坪醮蠖鄶?shù)古代社會(huì)遲早會(huì)有一部法典。而是看在什么時(shí)期，在社會(huì)發(fā)展的什么階段，他們可以將法律書(shū)寫(xiě)成文字形式。在西方世界，幾乎普遍在“共和初期”擁有了一部法典。而在東方，因其幅員遼闊，人口眾多，少數(shù)人已無(wú)法滿(mǎn)足治理的需求，宗教寡頭為增強(qiáng)自己的影響力來(lái)編纂了法典?！赌εǖ洹芬蚧祀s有許多宗教及道德上的要求，成為婆羅門(mén)眼中的理想圖卷(他自己也不認(rèn)為全部都能實(shí)施。婆羅門(mén)認(rèn)為人民只需做到其中一部分，而實(shí)際上民眾連本應(yīng)做到的部分也未能完全遵守)。
《十二銅表法》的主要作用是保護(hù)民主不受有特權(quán)的寡頭政治的欺騙，使國(guó)家制度不致自發(fā)地腐化和敗壞。一個(gè)特定社會(huì)從其出生時(shí)期和原始狀態(tài)時(shí)就開(kāi)始采用的，通常是那些總體上最能促進(jìn)其物質(zhì)和道德福利發(fā)展的慣例;如果他們?cè)谛碌纳鐣?huì)需求產(chǎn)生新的慣例之前能一直保持其完整性，那么這個(gè)社會(huì)無(wú)疑是向前發(fā)展的。但不幸的是，事物的發(fā)展規(guī)律勢(shì)重威脅著這些不成文慣例的存在。習(xí)慣的穩(wěn)定性和社會(huì)的發(fā)展之間的沖突造成，合理的慣例中產(chǎn)生出不合理的慣例。由此倒推，法學(xué)成熟時(shí)期最有價(jià)值的工具，在法學(xué)的初生時(shí)代卻是最危險(xiǎn)的陷阱。
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讀書(shū)筆記——古代法
法律擬制
原始法律在形成法典之前被稱(chēng)為習(xí)慣。在原始慣例時(shí)代下的法律確實(shí)會(huì)發(fā)生變化，其原因已不可考，但主因并非為故意。然而在法典時(shí)代開(kāi)始后，法律發(fā)生任何變革的原因都可歸因?yàn)橐环N完全不同于原始時(shí)代的有意識(shí)的愿望。
初看，因?yàn)榉缮婕胺秶^(guò)廣，我們無(wú)法確定是否掌握充分的案例，也不能確定對(duì)此的理解是否客觀。因此，我們很難歸納出令人深信不疑的一般命題。
而想要?dú)w納出原則，首先必須明確一個(gè)基本前提：幾乎所有人類(lèi)當(dāng)法律被明文記錄下來(lái)而得到形式上的穩(wěn)定性的時(shí)候，其進(jìn)步就已經(jīng)停止了。文明沒(méi)有發(fā)展法律，而法律限制了文明。因此，在世界范圍內(nèi)，靜止是常態(tài)，而動(dòng)態(tài)是例外。因?yàn)殪o止的社會(huì)必然會(huì)淘汰掉，只有動(dòng)態(tài)的社會(huì)才會(huì)一直發(fā)展，延續(xù)下來(lái)。而另外一個(gè)必要條件是對(duì)羅馬法發(fā)展的各個(gè)階段有著精確的了解。因?yàn)榱_馬法是最有代表性的地標(biāo)式事物，在同一時(shí)期其他民族的思想和文明都放慢腳步的時(shí)候，只有羅馬法還在繼續(xù)發(fā)展。滿(mǎn)足了這兩個(gè)前提條件，我們才能更好的進(jìn)行法律原則發(fā)展的探尋工作。
我將把我的敘述限制在進(jìn)步社會(huì)所發(fā)生的情況。法律是穩(wěn)定的，而社會(huì)是進(jìn)步的，對(duì)于進(jìn)步社會(huì)而言，需求和觀念走在法律之前，而使法律與社會(huì)相協(xié)調(diào)的手段有三，分別為：“法律擬制”、“衡平”、“立法”。其出現(xiàn)順序如上所述。
“擬制”，在古羅馬法里，準(zhǔn)確的說(shuō)是指“申訴”這一術(shù)語(yǔ)，表示原告方的虛假陳述是不允許被告反駁的。但現(xiàn)在我們所使用的“法律擬制”一詞，是指用以掩蓋、或假裝掩蓋一個(gè)事實(shí)的任何假定，即一條法律規(guī)定已經(jīng)發(fā)生改變，它的文字雖沒(méi)有變化，但其運(yùn)用卻改變了這一事實(shí)。個(gè)別擬制至今仍然在英國(guó)法律中發(fā)揮效用，但應(yīng)明白這樣一個(gè)事實(shí)：英國(guó)現(xiàn)在已不必要再去用法律擬制這種粗糙的方式來(lái)達(dá)到一個(gè)公認(rèn)的有益的目的。
“衡平法”，這個(gè)詞的含義是指同原有民法同時(shí)存在的某一些規(guī)定，這一些規(guī)定建立在個(gè)別原則的基礎(chǔ)上，并且由于這些原則所固有的一種無(wú)上神圣性，他們竟然可以代替民法。“衡平法”的權(quán)力基礎(chǔ)并不建立在任何外界的人或團(tuán)體的特權(quán)之上，甚至也不建立在宣布它的長(zhǎng)官的特權(quán)之上，而是建立在它的原則的特殊性上面，據(jù)說(shuō)這些原則是任何法律都應(yīng)當(dāng)遵循的。
“立法”，是指由一個(gè)立法機(jī)關(guān)制定的法規(guī)。它的權(quán)力基礎(chǔ)來(lái)自一個(gè)外界的團(tuán)體或個(gè)人。
法律擬制執(zhí)行著一種雙重職能，即一方面改變一項(xiàng)法律制度，同時(shí)又掩蓋這種改變。在英國(guó)，常?？梢钥吹揭环N機(jī)構(gòu)對(duì)法律進(jìn)行擴(kuò)大、變更和改進(jìn)，但在理論上，這種機(jī)構(gòu)是不能改變現(xiàn)存法律的一絲一毫的。在判決過(guò)程中，每一個(gè)判決的完成都將加入進(jìn)判例的評(píng)價(jià)體系中，從中比較得出的結(jié)論必然會(huì)比從單一先例中得到的結(jié)論豐富。因此事實(shí)上最后形成的法律已與最初制定的法律截然不同。然而英國(guó)法官并不承認(rèn)法律發(fā)生了變化。
在羅馬有一種法律，具有非常類(lèi)似與我所能提到的英國(guó)判例法的那些特征，稱(chēng)為“法律解答”，即“法學(xué)家的回答”。“法律解答”擁有一個(gè)默認(rèn)前提：古代法典的原文保持不變。它與立法機(jī)關(guān)制定的法律具有同等約束力，其權(quán)威性來(lái)自法學(xué)家的聲望。而這樣一本匯編又反過(guò)來(lái)稱(chēng)為其他法學(xué)所依據(jù)的一種新的基礎(chǔ)。
古羅馬并不具有一個(gè)穩(wěn)定的有權(quán)威的裁判機(jī)構(gòu)。這種社會(huì)經(jīng)常不斷的分裂為各個(gè)不同的階級(jí)，彼此都不能容忍又一個(gè)職業(yè)階層凌駕與他們之上，因此法官任期只有一年。法官任期的短命和法學(xué)家本身具有豐富的知識(shí)和周全的考慮使律師(法學(xué)家)的地位更高于法官。
法律原則的豐富與發(fā)展原因有而。其一，法律注釋者之間的競(jìng)爭(zhēng)造成的。其二，對(duì)于各種可能的問(wèn)題不加限制的提出，則發(fā)展為普通原則的便利性也在增加。在英國(guó)，因?yàn)榕欣龣?quán)限的約束，法官必須謹(jǐn)慎對(duì)待每一單獨(dú)案例，尋找其特殊之處，以做出適用于當(dāng)下具體情境的判斷。而在羅馬，當(dāng)個(gè)案例的價(jià)值并不如此之高，法學(xué)家在面對(duì)某一具體案例時(shí)，自然而然的援引和考慮同它想聯(lián)系的全部假設(shè)問(wèn)題。他們更容易摒除細(xì)枝末節(jié)而專(zhuān)注于核心判斷。
羅馬法學(xué)最具獨(dú)特性質(zhì)的時(shí)期是羅馬共和時(shí)期。在共和初期，主要靠法學(xué)家的“解答”，在共和末期，這種方法已對(duì)法律的進(jìn)一步發(fā)展產(chǎn)生了制約。“解答”變得系統(tǒng)化，被提煉成綱要。而同時(shí)，其他法律改革手段開(kāi)始在事實(shí)上，對(duì)法律產(chǎn)生影響，裁判官的年度公告“告令”和《哥尼留律》的制定顯示了直接立法手段的高效。而奧古斯都對(duì)“解答”做出了致命一擊，他對(duì)少數(shù)主要的法學(xué)家對(duì)案件發(fā)表有約束力意見(jiàn)的權(quán)力加以限制。
至于“制定法”，需要說(shuō)明的只有一點(diǎn)，即它在共和國(guó)時(shí)期是很少的，但到了帝國(guó)時(shí)期卻大量增加。在一個(gè)國(guó)家還處于青年或幼年時(shí)期是，要求通過(guò)立法機(jī)關(guān)的活動(dòng)來(lái)對(duì)私法作一般改進(jìn)的情況是很少的。人們所要求的不是變更法律，這些法律的價(jià)值往往會(huì)被高估，人們的要求只是能夠清白地、完整地、容易地執(zhí)行法律;一般只有在革除某種巨大弊端，或者要解決階級(jí)之間或朝代之間某種無(wú)法調(diào)和的矛盾時(shí)，才會(huì)求助于立法機(jī)關(guān)。在羅馬人看來(lái)，社會(huì)發(fā)生了一詞重大民變后，應(yīng)當(dāng)制定一大批法令來(lái)穩(wěn)定社會(huì)秩序。希拉用他的“哥尼留律”來(lái)表明他對(duì)共和國(guó)的改造;朱利亞*凱撒對(duì)“制定法”作了大量補(bǔ)充;奧古斯都促使通過(guò)了最重要的“朱利亞律”，在以后的皇帝中，最熱衷于頒布限令的是像君士坦丁那樣想要統(tǒng)治世界的君主。羅馬真正的制定法時(shí)代要到帝國(guó)建立以后方才開(kāi)始。君主們的立法活動(dòng)起初還假裝經(jīng)過(guò)公眾的同意，但到后來(lái)就毫不掩飾地利用皇權(quán)，從奧古斯都的政權(quán)鞏固到“查士丁尼法典”的公布，這樣的法規(guī)大量增加了?？梢钥闯?，甚至在第二個(gè)皇帝的統(tǒng)治時(shí)期內(nèi)，法律的條件和執(zhí)行的方式就相當(dāng)接近于我們現(xiàn)在所熟悉的情況了。一項(xiàng)制定法和一個(gè)有限度的解釋委員會(huì)已經(jīng)產(chǎn)生了;一個(gè)永久的上訴法院和一個(gè)特許的注釋集將在其后不就產(chǎn)生;因此我們就被帶到更接近于我們今天觀念的時(shí)代了。
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