關(guān)于律師的河南省高級職稱論文

　　律師作為維護正義的先鋒，首先要堅定對法律的信仰，其職業(yè)行為要符合法律的原則和一系列具體規(guī)則。下面是由學習啦小編整理的關(guān)于律師的河南省高級職稱論文，謝謝你的閱讀。

　　關(guān)于律師的河南省高級職稱論文篇一

　　律師制度的引進與得失

　　引言：中國古代并無現(xiàn)代司法意義上的律師。這一舶來的制度是清末司法改革的一部分，也是作為法律移植的成果進入中國的。然而，律師制度移植的過程卻并不順利，施行的效果也差強人意。究其原因，其一，律師制度與中國當時的法律體系并不協(xié)調(diào)、適應(yīng)。第二，律師制度與中國傳統(tǒng)的法律因素、社會習慣發(fā)生了劇烈碰撞。

　　一、移植的背景

　　中國古代并沒有法律意義上的“律師”稱謂。“律師”這一語詞原為宗教術(shù)語，佛教將熟知戒律、并能向人解說者稱為“律師”，如《涅磐經(jīng)·金剛身品》所言：“能否佛法所作，善能解說，是名律師。” 道教則將“律師”一詞指稱其修行的品號，《唐六典·祠部郎中》中曰：“道家修行有三號，其一曰法師，其二曰威儀師，其三曰律師。”法律意義上的“律師”一詞由其本意引申而來，律為法律的代稱，師指具有專門知識與技能的人。“律師”則指“熟知法律、善能解說法律，并且能為訴訟當事人和社會提供法律援助的專業(yè)人員。” “律師”這一稱謂進入法律領(lǐng)域并專指特定的法律職業(yè)，是清末才出現(xiàn)的景況。

　　中國古代雖無作為法律術(shù)語的“律師”稱謂，卻存在著與“律師”相似的從事法律職業(yè)的群體，即訟師。訟師的出現(xiàn)是基于社會本身發(fā)展的需要。統(tǒng)治階級成員因為身份高貴，不能親自參與法庭的訴訟過程，于是需要代理人為其出庭。早在奴隸社會，《周禮》中就已經(jīng)出現(xiàn)了相關(guān)內(nèi)容的記載，《周禮·秋官·小司寇》曰：“凡命夫、命婦不躬坐獄訟。”《周禮疏》對此解釋說：“古者取囚要辭皆對坐，冶獄之吏皆有威嚴;恐獄吏褻，故不使命夫命婦親坐。若取辭之時，不得不坐，當使其屬或子弟代坐也。”《左傳·僖公二十八年》中記載了春秋時期元咺指控衛(wèi)侯殺人的一個案例，衛(wèi)侯指派士榮、鍼莊子、寧武子為其辯護，楊鴻烈先生對此評價說：“士榮必熟刑法者，惟其熟刑法也，故可以為大士;惟其有為大士之才也，故使與元咺相質(zhì)證，則猶今列國于訟時之用律師也。” 此案例中的士榮等人就身份而言，與代理人就極其相似，可見類似代理人的角色在春秋時期便已出現(xiàn)。鄭國大夫鄧析更被認為是中國古代訟師的開創(chuàng)者。鄧析“操兩可之說，設(shè)無窮之詞”， 且“持之有故，言之成理”， 《呂氏春秋》對其代人訴訟的行為記載曰：“與民之有獄者約，大獄一衣，小獄襦褲。” 鄧析精通法律，而且收取報酬代人訴訟，他的活動頗有點古代律師的味道， 也被稱為中國最早的訟師。

　　需要說明的是，盡管訟師的出現(xiàn)由來已久，但其主要目的只是應(yīng)付貴族參與訴訟的需要，因此“實際上只是貴族官吏特權(quán)制度的一種體現(xiàn)而已”。 以維護封建貴族和官吏特權(quán)為目的的訴訟代理活動并未基于平民階層。宋朝以后，伴隨著商品經(jīng)濟的繁榮，民間“好訟”之風盛行，于是一種專門教人打官司的學問與職業(yè)便應(yīng)運而生，這便是訟學與訟師。宋朝官方機構(gòu)雖未公開承認訟師的合法性與正當性，但卻在一定程度上認可了訟學及其民間機構(gòu)的活動，這是此前不曾有，此后亦罕見的。 但是，訟師的性質(zhì)本身決定了其不可能被傳統(tǒng)社會所承認。中國古代社會信奉天人合一的理念，這種和諧觀念演化為具體的原則就是無訟。根據(jù)天人合一的理論，任何“興訟”的行為都是打破和諧理念的失禮行為。于是，法律的適用變成了教化加儆戒，無訟的理想化而為息訟的努力。 這一思想對傳統(tǒng)社會和普通民眾的直接影響便是根深蒂固的畏訟、厭訟乃至賤訟觀念。而在這一觀念的支配下，訟師群體備受歧視與壓制。歷代法律都對訟師活動加以限制與排斥。《唐律疏議·斗訟》中就規(guī)定：“諸為人作辭牒，加增其狀，不如所告者，笞五十。若加增罪重，減誣告一等。”明朝法律的規(guī)定更為嚴厲，《大明律·集解附例·訴訟》規(guī)定：“凡教唆詞訟及為人作詞狀，增減情罪誣告人者，與犯人同罪。”清朝則沿襲明律，《大清律例·訴訟》中正式引進了“訟師”名稱，并加以規(guī)定與限制。在無訟、賤訟思想的指引下，訟師的地位可想而知，他們既非專職，也無固定職業(yè)場所，多數(shù)人的身份為賦閑官員或失意文人。訟師缺乏認同與支持，而其從事的代理活動也無法得到充分發(fā)展，更不可能萌芽出近代意義上的律師制度。因此，近代意義上的律師職業(yè)在中國古代社會缺乏賴以萌生的社會條件。另外，中國古代行政、司法合一的審判體制也是律師制度缺位的重要原因。在行政、司法合一的體制下，審判程序是按照行政原理設(shè)計的，當事人在訴訟中的活動主要是形成供狀(陳述情節(jié))和招狀(表示認罪)。招供的過程實際上并不是事實認定的過程，而只是通過結(jié)論必須由被告自己承認這一制度設(shè)定來防止專斷。在這一程序中，證據(jù)是在促使被告認罪這一意義上使用的。因此，“司法官不必受復(fù)雜的證據(jù)法的限制，當事人對法律的援引和解釋也沒有發(fā)言權(quán)，法律適用完全取決于司法官的意志，而不必經(jīng)過法庭爭辯，因此律師也就沒有必要設(shè)置。”

　　二、制度引進的爭議

　　律師制度在中國古代社會缺乏賴以萌生的社會條件，也欠缺審判體制的有效支持。但是，在清末特殊的社會背景下，制約其產(chǎn)生的兩大因素均不復(fù)存在，這為律師制度的出現(xiàn)提供了難得的歷史機遇。隨著領(lǐng)事裁判權(quán)的確立，西方國家的司法體制及內(nèi)容得以在租界等地保留，這使得外籍律師相繼出現(xiàn)在中國法庭上，且其范圍從領(lǐng)事法庭擴展到會審公廨。外籍律師對當事人權(quán)益的保護及辯護風采徹底改變了傳統(tǒng)觀念對訟師持貶義態(tài)度的消極看法，也使得“社會開始重新評價這一與近代律師有相似身份的傳統(tǒng)行業(yè)的價值和作用”。 作為西方司法制度內(nèi)容之一的律師制度，其司法功能和社會價值逐漸被中國社會所認識和接受。就審判體制而言，在司法獨立的理念下，傳統(tǒng)審判體制失去了正當性的來源，也面臨著被改造的必然命運。在以行政、司法分離為目標的司法改革中，抗辯式審判模式取代糾問式審判模式成為大勢所趨，這也為律師的產(chǎn)生提供了制度性支持。除去上述兩大因素以外，有識之士的呼吁與倡導(dǎo)也為律師制度的引進提供了強有力的輿論支持。他們通過中西審判制度的對比揭示了傳統(tǒng)審判制度的落后，論證了律師制度對中國社會與司法體制的特殊價值。早在1892年，陳虬在《治平通議》中就建議清政府設(shè)立律師制度，以律師驅(qū)逐原來的訟師。 嚴復(fù)也認為西方審判體制之所以比中國先進，主要是通過律師制度得以體現(xiàn)的。他說：“夫泰西之所以能無刑訊而情得者，非徒司法折獄之有術(shù)，而無情者不得盡其辭也。有辯護之律師，有公聽之助理，抵瑕蹈隙，曲證旁搜，蓋數(shù)聽之余，其獄之情，靡不得者。而吾國之獄，無此具也。” 1903年，上海租界爆發(fā)著名的“蘇報案”，清政府被迫與章太炎、鄒容等人在會審公廨對簿公堂，雙方各自聘請的外籍律師在法庭上大放光彩。這也使清政府對律師制度的作用與價值有了切身感受，加速了其引進律師制度的步伐。 　　光緒三十二年四月初二(1906年4月25日)，沈家本、伍廷芳進呈《大清刑事民事訴訟法》草案。他們在草案的第四章中設(shè)“律師”一節(jié)， 將律師制度首次正式納入國家法律。草案頒布之后引起了巨大爭議，對律師制度的反對之聲也不絕于耳。湖廣總督張之洞可謂其中典型，在全部九條涉及律師的條文中，他著重對第199、205、207條進行了批判，反映的主要問題是律師制度實行時機的未臻成熟以及對律師“訟師化”的隱憂。對于草案的第199條“凡律師俱準在各公堂為人辯案”，張之洞的批駁如下：

　　泰西法律成于學校，選自國家，以學問資望定選格，必求聰明公正之人，其刑官多用此途，優(yōu)者得入上議院，寄以專責，考以事功。而律師與承審各員同受學堂教益，自不敢顯背公理。中國各官治事所治非所學，任官又不出專門。無論近日驟難造就如許公正無私之律師，即選拔各省刑幕入堂肄業(yè)，而欲求節(jié)操端嚴法學淵深者，實不易得。遽準律師為人辯案，恐律師品格尚未養(yǎng)成，訟師奸謀適得嘗試，且兩造一貧一富，富者延律師，貧者憑口舌，則貧者雖直而必負，富者雖曲而必勝矣。

　　在上述駁詞中，張之洞對律師制度的質(zhì)疑主要有以下兩點：一，中西兩國背景迥異，西方律師制度的成功運行得益于其選拔與培養(yǎng)方式的系統(tǒng)與成熟，而此條件恰恰是中國不具備的。在西方國家，律師與法官采取相同的培養(yǎng)方式，這使得律師在為代理人進行訴訟時面對與其相同專業(yè)的法官，因此他們不敢也不能違背法律與公理。而在中國的司法體制下，由于司法官員未曾受過系統(tǒng)的法律專業(yè)訓練，因此他們無法運用專業(yè)的法律知識來制約律師的非法行為。二，基于當時的國情，張之洞認為期望培養(yǎng)出專業(yè)精深、人品高尚、技術(shù)過硬的律師是不現(xiàn)實的。按照沈家本等人的設(shè)想，律師可以由兩種途徑產(chǎn)生：一是法律學堂的培養(yǎng)，“嗣后凡各省法律學堂俱培養(yǎng)律師人才，擇其節(jié)操端嚴、法學淵深額定律師若干員，卒業(yè)后考驗合格給予文憑，然后分撥各省以備辯案之用” 。二是從舊有司法體制中遴選，“如各省學堂驟然造就，即遴選各省刑幕之合格者撥入學堂，專精斯業(yè)，俟考取后酌量錄用，并給予官階以資鼓勵。” 而在張之洞看來，這兩種模式各有弊端，均不具備操作的可行性，而按照第二種模式選拔出來的律師不僅學識難以保證，其人品素質(zhì)也值得懷疑。聯(lián)想到訟師在中國古代社會的種種惡行，張之洞擔心中國模式下的律師最終與古代的“訟棍”無異，致使謀求公平的制度衍生出更大的不公。

　　三、技術(shù)層面的限制

　　清末對律師制度的引進是一種法律移植。 一般認為，在對外國法律進行移植時，供體與受體之間的關(guān)系因素對于法律移植能否成功具有決定性的影響。這主要是指供體與受體間是否具有同構(gòu)性或兼容性，兩者是否具有相近的社會背景與法律傳統(tǒng)等。律師制度是西方資產(chǎn)階級革命的產(chǎn)物，反映的是資產(chǎn)階級制度及其社會下的意識形態(tài)、價值觀念及風俗習慣等。當這一資產(chǎn)階級制度的產(chǎn)物移植到中國社會時，必須面臨這樣兩個問題：一，其能否與中國已有的法律體系相協(xié)調(diào)、適應(yīng)。二，其是否會與中國傳統(tǒng)的法律因素、社會習慣相沖突。清末律師制度的引進與移植主要基于收回治外法權(quán)的要求，而非司法體系自身發(fā)展的需要。就清末的司法資源而言，其也不具備律師制度所需的造血功能。光緒三十三年，法部在談及審判廳籌辦情形時就指出：“現(xiàn)在京師各級審判廳業(yè)已成立，所有辯護士一項尚無合格之人，應(yīng)請勿庸置議。” 郵傳部主事陳宗蕃在宣統(tǒng)二年上呈的奏折中也說：“請言律師，律師之用，所以宣達訴訟者之情，而與推事相對待，有推事而無律師，則推事之權(quán)橫而恣。今推事設(shè)矣，而錄用律師，必遲至一二年以后，則奚以故，或謂律師關(guān)系甚重，必待造就相當之人才，始可設(shè)立，否則必與舊日之訟師等固也。” 由此可見，即使在制度性障礙排除之后，律師制度的引進仍然面臨操作層面的困境。社會資源的局限、培養(yǎng)體系的失誤造成律師奇缺，更使律師制度成為了空中樓閣。而就中國的法律傳統(tǒng)而言，訟師可以稱為中國傳統(tǒng)社會中的“律師”，雖然就其法律地位而言與律師不可同日而語，也并非司法程序必不可少的要素，但在提供法律服務(wù)的職業(yè)本質(zhì)上與律師制度存在共性。費孝通先生對訟師在古代社會的地位評價說：“在鄉(xiāng)土社會，一說起‘訟師’，大家會聯(lián)想到‘挑撥是非’之類的惡行。作刀筆吏的在這種社會里是沒有地位的。” 盡管律師制度與中國傳統(tǒng)的訟師職業(yè)差之千里，但文化語境的誤解致使其一踏上中國國土便被視為訟師制度的翻版。這種傳統(tǒng)習慣的強大慣性構(gòu)成了移植律師制度難以克服的文化障礙，也使得律師制度的精神內(nèi)涵與價值理念無法被國人所認識，因而不可避免地被貶低與排斥。

　　在清末的中國社會，傳統(tǒng)法律文化仍然發(fā)揮著強大的影響力，根深蒂固的畏訟、厭訟乃至賤訟觀念仍然是社會的主流思想與普遍認識，對訟師的偏見與歧視也未曾改變，這使得律師制度一進入中國便遭遇了強大的法律文化與傳統(tǒng)的阻撓。就社會外部條件而言，清末也欠缺律師制度通暢運行的諸多外部因素，技術(shù)層面的限制使律師制度在解決立法難題之后，仍然面臨著施行的具體障礙。綜上所述，律師制度在清末所遭遇的坎坷命運絕非偶然，而是時代、制度背景下的必然。

　　注釋：

　　[1]轉(zhuǎn)引自張耕：《中國律師制度研究》，法律出版社1998年版，第1頁

　　[2]石毅主編：《中外律師制度縱觀》，群眾出版社2002年版，第1頁

　　[3]楊鴻烈：《中國法律發(fā)達史》，上海書店1990年版，第56頁

　　[4]劉歆：《鄧析子·序》

　　[5]《荀子·非十二子》

　　[6]《呂氏春秋·離謂》

　　[7]張國華、饒鑫賢主編：《中國法律思想史綱》，甘肅人民出版社1984年版，第75頁

　　[8]王申：《中國近代律師制度與律師》，上海社會科學院出版社1994年版，第7頁

　　[9]以上關(guān)于宋代訟學與訟師的相關(guān)內(nèi)容，參見陳景良：《訟學與訟師：宋代司法傳統(tǒng)的詮釋》，載孫國棟主編：《律師文摘》第四輯，時事出版社2002年版，第17—37頁 　　[10]參見梁治平：《尋求自然秩序中的和諧》，中國政法大學出版社1997年版，第188—217頁

　　[11]季衛(wèi)東：《法治秩序的建構(gòu)》，中國政法大學出版社1999年版，第58頁

　　[12]徐家力：《中華民國律師制度史》，中國政法大學出版社1998年版，第4—5頁

　　[13]轉(zhuǎn)引自郭建：《從訟師到律師》，載孫國棟主編：《律師文摘》第一輯，時事出版社2002年版，第235頁

　　[14]王栻主編：《嚴復(fù)集》，中華書局1986年版，第994—995頁

　　[15]《大清刑事民事訴訟法》草案第四章第一節(jié)為“律師”，共九條，主要包括以下幾個方面的內(nèi)容：律師的職責、律師資格的取得、律師的宣誓、師的權(quán)利和義務(wù)、外國律師、律師罰則等

　　[16]《遵旨覆議新編刑事民事訴訟法折》，載苑書義等(編)：《張之洞全集》，河北人民出版社1998年版，第1773—1799頁

　　[17]《修律大臣奏呈刑事民事訴訟法折》，轉(zhuǎn)引自李貴連：《沈家本傳》，法律出版社2000年版，第281—282頁

　　[18]《修律大臣奏呈刑事民事訴訟法折》，轉(zhuǎn)引自李貴連：《沈家本傳》，法律出版社2000年版，第281—282頁

　　[19]張之洞對律師制度的質(zhì)疑及駁詞也得到了其他督撫的響應(yīng)與支持。新疆巡撫、閩浙總督、陜甘總督、杭州將軍均反對律師制度，其理由主要是設(shè)立律師制度的條件尚未具備?？偟膩碚f，他們對于律師制度的認識與張之洞有相似處，但不如張之洞有深度。(參見《訴訟法駁議部居》，載陳剛主編：《中國民事訴訟法制百年進程》，中國法制出版社2004年版，第139—197頁。)

　　[20]法律移植(legal transplant)，按照英國法律史學家阿蘭·沃森的說法，是指：“一條規(guī)則，或者一種法律制度自一國向另一國，或者自一個民族向另一民族的遷移。”(參見阿蘭·沃森：《法律移植論》，賀衛(wèi)方譯，載《比較法研究》1989年第1期，第67頁。)法律移植的歷史可以追溯到古羅馬時期，是許多國家和地區(qū)發(fā)展中的常見現(xiàn)象

　　[21]《法律部》卷七《審判》，《法部附奏審判尋常公錯援案寬免片》，考證出版社1972年版，總第1868頁。轉(zhuǎn)引自張德美：《晚清法律移植研究》第150頁。(2002年博士論文)

　　[22]故宮博物院明清檔案部(編)：《清末籌備立憲檔案史料》，中華書局1979年版，第885頁

　　[23]費孝通：《鄉(xiāng)土社會》，生活·讀書·新知三聯(lián)書店1985年版，第54頁

　　本文系江蘇省教育廳研究課題：“中體西用”思想對清末法制轉(zhuǎn)型的影響的系列研究成果，項目編號為2011SJD820021。

　　作者簡介：

　　嚴晶(1978—)，女，北京大學法學院法史學碩士，中國社會科學院法學研究所法理學博士，蘇州大學法學院講師。主要研究方向法理學，法史學。

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