法律類職稱論文(2)
以上兩種類推，從法律適用而論，僅司法類推才需要受理案件的法官進(jìn)行類比推理，即由他們來(lái)作出判斷：是否這種犯罪是《刑法》分則中沒(méi)有明文規(guī)定的;分則中哪一條文才是最相類似的，即可以作為定罪量刑的大前提。當(dāng)然，這種判斷要由最高人民法院核準(zhǔn)。在立法類推中，由于法律上已明文規(guī)定比照的條文，因而法官在適用法律過(guò)程中并不需要作出象司法類推中的判斷，而可以直接以立法上規(guī)定的、應(yīng)比照的條文作為大前提，來(lái)進(jìn)行演繹推理。
三、形式推理中的謬誤
常見(jiàn)的謬誤是實(shí)質(zhì)內(nèi)容的謬誤，大體上有以下幾種形式。第一，偶然的謬誤，即將一個(gè)一般規(guī)則適用于不應(yīng)適用該規(guī)則的特殊情況。例如，刑法規(guī)定，犯罪者應(yīng)受刑罰，但如果將這一規(guī)則適用于法律上規(guī)定不負(fù)刑事責(zé)任的精神病人就是錯(cuò)誤的。第二，與偶然謬誤相反，將一個(gè)僅適用于特殊情況下的規(guī)則適用于一般情況。例如，民法通則第145條規(guī)定，涉外合同當(dāng)事人可以選擇處理合同爭(zhēng)議所適用的法律。但如果將這一僅適用于涉外經(jīng)濟(jì)合同的特殊規(guī)則，適用于一般經(jīng)濟(jì)合同的案件，當(dāng)然是錯(cuò)誤的。第三，文不對(duì)題的謬誤，即改變前提中的要點(diǎn)。例如一個(gè)辯護(hù)人為被告甲所作的辯護(hù)要點(diǎn)是，甲是“好人”，所以他不會(huì)犯這種罪。第四，循環(huán)論證的謬誤，即用以證明論題的論據(jù)本身，要靠這一論題本身來(lái)證明。例如以甲有權(quán)利來(lái)證明乙負(fù)有義務(wù)，反過(guò)來(lái)，又以乙負(fù)有義務(wù)來(lái)證明甲有權(quán)利。第五，根據(jù)不足的謬誤，如某商店有一天被竊，甲在當(dāng)天曾去購(gòu)物，因而認(rèn)為甲是偷竊者。第六，許多問(wèn)題的謬誤，即對(duì)一個(gè)包含若干問(wèn)題的問(wèn)題或必須推定前提的問(wèn)題，要求作出一個(gè)簡(jiǎn)單的回答。
形式推理中的謬誤還有文字上的謬誤，通常是指用詞上的失誤。例如在前提和結(jié)論中使用一個(gè)多義詞;使用模棱兩可的詞;用代表事物部分的前提，來(lái)論證事物整體的結(jié)論，等等。此外，還有通常形式邏輯中講的三段論推理中的謬誤。
四、實(shí)質(zhì)推理的必要性和主要形式
形式推理( 分析 推理)在 法律 適用中具有重要作用，而且也是經(jīng)常使用的推理方式。這種推理正好符合人們?cè)谛睦砩蠈?duì)法律的要求，例如要求法律有確定性、穩(wěn)定性和可預(yù)測(cè)性。但這種推理方式一般僅適用于簡(jiǎn)易案件。
例如，一個(gè)城市的 交通 法規(guī)明文規(guī)定：凡在交通管理當(dāng)局明令禁止停車的地方停車，罰款5元。因而，不論是誰(shuí)，也不問(wèn)動(dòng)機(jī)，只要一違反這一規(guī)定，就應(yīng)交5元罰款。有的國(guó)家可以將這類案件的處理簡(jiǎn)易到這樣的程度：交通警在違章汽車駕車人不在時(shí)，在這一汽車上留下罰款通知，要求駕車人(或車主)在期限內(nèi)將罰款支票寄往有關(guān)部門。
因此，人們?cè)O(shè)想：可以在禁止停車地點(diǎn)放一機(jī)器人來(lái)代替交通警兼收取罰款人。在一般情況下，這類案件根本無(wú)需開(kāi)庭、審訊、查證、辯論、上訴等等活動(dòng)，罰款通知就是行政裁決。
如果所有案件都象這類違章停車事件的處理那樣簡(jiǎn)易，那么，法律就真仿佛是自動(dòng)時(shí)、不言而喻的東西了，或者就象18世紀(jì)孟德斯鳩所說(shuō)的，“國(guó)家的法官不過(guò)是宣告法律的嘴。”(《論法的精神》)或者象現(xiàn)在流行的一種看法：可以用 電子 計(jì)算 機(jī)來(lái)代替法官。但法院所審理的案件不可能都是簡(jiǎn)易案件，更不可能都簡(jiǎn)易到象上面所說(shuō)的違章停車事件那樣的程度。因此，法官的作用不可能消極到僅僅是“宣告法律的嘴”。電子計(jì)算機(jī)盡管對(duì)司法工作可以起很大作用，但至少到今天為止的實(shí)踐來(lái)看，人們不能設(shè)想可以完全用機(jī)器人來(lái)代替法官。至少就法律推理而論，它并不象使用電子計(jì)算機(jī)那樣的操作方式。
法律推理的復(fù)雜性，不僅在于它并不是機(jī)械的操作方式，還在于它并不限于上面所講的形式推理(在我國(guó)主要指三段論式推理)。它在有的情況下，特別是在所謂疑難案件中，必須進(jìn)行一種高層次的實(shí)質(zhì)推理，這種推理并不是指思維形式是否正確，而是關(guān)系到這種思維的實(shí)質(zhì) 內(nèi)容 如何確定的 問(wèn)題 。
我們不妨以上述違章停車事件為例，來(lái)說(shuō)明形式推理和實(shí)質(zhì)推理的區(qū)別。違章停車應(yīng)處罰款的規(guī)定是大前提，某甲違反停車的事實(shí)是小前提，結(jié)論(裁決)是甲違章停車應(yīng)處罰款5元。這是最簡(jiǎn)易的案件之一，也是一種最簡(jiǎn)易的形式推理。這里并不涉及對(duì)法律規(guī)定或事實(shí)的實(shí)質(zhì)內(nèi)容的評(píng)價(jià)，不涉及價(jià)值觀。但假定事實(shí)是甲之所以違章停車，是由于他在駕車駛行時(shí)心肌梗塞發(fā)作，只能被迫停車。在這種情況下，執(zhí)法的交通警或受理這一案件的法官又如何處理呢?假定法律上對(duì)這種意外情況既無(wú)明文規(guī)定，也無(wú)類似規(guī)定，他們顯然就需要另一種高層次的推理了。他們可能作出這樣的結(jié)論：根據(jù)交通法規(guī)，對(duì)甲應(yīng)處罰款，但他之所以違章停車是由于不可抗力的原因，因而應(yīng)免于追究法律責(zé)任。這種推理已不是形式推理，而是涉及到對(duì)法律規(guī)定和案件事實(shí)本身的實(shí)質(zhì)內(nèi)容的評(píng)價(jià)。執(zhí)法和司法人員可能既要考慮法律的確定性(這當(dāng)然也是一種價(jià)值)，但更要考慮到諸如人道主義等價(jià)值。
一般地說(shuō)，在疑難案件的情況下需要進(jìn)行實(shí)質(zhì)推理。但通常所說(shuō)的疑難案件可以有不同情況。例如有的僅僅有關(guān)案件事實(shí)的疑難，案件情況復(fù)雜，難以查證，難以認(rèn)定事實(shí)等。有的僅僅有關(guān)法律規(guī)定的疑難，如法律中沒(méi)有明文規(guī)定，法律規(guī)定本身模糊不明等。也有的是案件事實(shí)和法律規(guī)定結(jié)合在一起的疑難。就 研究 運(yùn)用法律推理而論，我們所講的疑難案件主要是指有關(guān)法律規(guī)定的疑難案件，或法律規(guī)定與案件事實(shí)結(jié)合在一起的疑難案件;僅僅有關(guān)案件事實(shí)的疑難案件，并不直接涉及法律適用過(guò)程中法律推理問(wèn)題。
在我們所講的疑難案件中，有以下幾種情況可能需要進(jìn)行實(shí)質(zhì)推理。
第一，法律規(guī)定本身意義含糊不明，而且這種含糊不明并不是文字上的含糊，文字上的含糊可以通過(guò)文字解釋來(lái)解決。而法律規(guī)定本身意義含糊是指實(shí)質(zhì)內(nèi)容的含糊，如果要進(jìn)行法律解釋，這種解釋已不是文字解釋而是實(shí)質(zhì)內(nèi)容或價(jià)值觀的解釋，已屬于實(shí)質(zhì)推理的范圍。例如，對(duì)法律規(guī)定中所講的“公平”、“正當(dāng)”、“公共利益”之類概念的解釋，都是涉及實(shí)質(zhì)內(nèi)容或價(jià)值觀的解釋，就屬于實(shí)質(zhì)推理的范疇了。第二，法律中對(duì)有關(guān)主題本身并無(wú)明文規(guī)定，也就是出現(xiàn)了法學(xué)著作中通常所講的“法律空隙”。出現(xiàn)“法律空隙”有各種原因，它可能是在制定有關(guān)法律時(shí)在客觀上應(yīng)作規(guī)定，但由于某種原因而未加規(guī)定，它也可能是在有關(guān)法律制定后出現(xiàn)了難以預(yù)料的新情況。例如我國(guó)近年來(lái)在體制改革過(guò)程中出現(xiàn)的很多新情況，如股份制、私營(yíng) 企業(yè) 等，又如由于 科技 的 發(fā)展 帶來(lái)的新情況，如人工授精、安樂(lè)死等，它們都使原有的法律中出現(xiàn)了某種“空隙‘。第三，法律規(guī)定本身可能有抵觸。第四，法律中可能規(guī)定兩種或兩種以上可供執(zhí)法者、司法者選擇適用的條款。第五，出現(xiàn)通常所說(shuō)的”合法“與”合理“之間的矛盾。即某一行為或關(guān)系，在法律上講是”合法“的，但從 經(jīng)濟(jì) 、 政治 、倫理等角度講，卻是”不合理“ 的?；蚍催^(guò)來(lái)，從法律上講是”違法“的，但從其他角度講，卻是”合理“的。在我國(guó) 社會(huì) 主義法律制度下，總的來(lái)說(shuō)，”合法“與”合理“應(yīng)該是一致的，但在實(shí)際生活中，尤其在社會(huì)主義初級(jí)階段，新舊體制并存，法制正在逐步完善的過(guò)程中，在特定情況下，會(huì)存在”合法“和”合理“之間的矛盾。
在出現(xiàn)以上這些情況時(shí)，執(zhí)法者、司法者在適用法律時(shí)顯然已不能運(yùn)用形式推理。因?yàn)樵谶@些情況下，或者是大前提含糊不明，或者是原有大前提不合適，必須明確或另找一個(gè)大前提。這種思維活動(dòng)就是實(shí)質(zhì)推理，即根據(jù)一定的價(jià)值觀來(lái)作出判斷。
在出現(xiàn)以上這些情況時(shí)，對(duì)健全法制來(lái)說(shuō)，主要的解決辦法當(dāng)然是修改原有法律或制度新的法律。但在法律適用過(guò)程中遇到這些情況又如何處理呢?很難設(shè)想：一個(gè)法院在受理一個(gè)在它管轄范圍內(nèi)的案件時(shí)，可以以它自己認(rèn)為某一法律規(guī)定含糊不明為理由，而拒不作出判決。
從各國(guó)法制實(shí)踐來(lái)看，在出現(xiàn)以上這些情況時(shí)，主要通過(guò)以下一些形式來(lái)進(jìn)行實(shí)質(zhì)推理。第一，通過(guò)司法機(jī)關(guān)對(duì)法律的精神進(jìn)行解釋(僅僅文字上解釋一般不能列入實(shí)質(zhì)推理范疇);第二，提出新判例，修改或推翻前判例;第三，通過(guò)衡平法來(lái)補(bǔ)充普通法;第四，根據(jù)正義、公平等法律、倫理意識(shí)來(lái)作出判斷;第五，根據(jù)習(xí)慣、法理(權(quán)威性法學(xué)著作中所闡述的學(xué)理)來(lái)作出判斷;第六，根據(jù)國(guó)家的政策或法律的一般原則來(lái)作出決定。由于各國(guó)社會(huì)制度、 歷史 文化傳統(tǒng)的不同，采取的形式各有不同。在我法制實(shí)踐中，法律適用過(guò)程中的實(shí)質(zhì)推理形式，主要是司法機(jī)關(guān)對(duì)法律的精神進(jìn)行解釋，以及根據(jù)國(guó)家政策或法律的一般原則來(lái)作出判斷。
在我國(guó)，全國(guó)人大會(huì)有權(quán)解釋法律。但這種立法解釋實(shí)際上很少使用，使用較多的是正式的司法解釋，即由最高人民法院和最高人民檢察院在審判和檢察工作中就具體 應(yīng)用 法律所進(jìn)行的解釋。此外，國(guó)務(wù)院及其主管部門對(duì)有關(guān)法規(guī)，省級(jí)人大會(huì)和人民政府對(duì)有關(guān)地方性法規(guī)，也都分別有權(quán)進(jìn)行解釋。在我國(guó)，國(guó)家的政策和法律的一般原則，實(shí)際上是黨的有關(guān)政策通過(guò)“國(guó)家意志”的體現(xiàn)，一般都規(guī)定在法律中，成為法律本身的組成部分?！睹穹ㄍ▌t》更明確規(guī)定： “民事活動(dòng)必須遵守法律，法律沒(méi)有規(guī)定的，應(yīng)當(dāng)遵守國(guó)家政策。”
實(shí)質(zhì)推理過(guò)程中有兩個(gè)值得注意的問(wèn)題。第一個(gè)是關(guān)于法律推理中的非邏輯思維問(wèn)題。非邏輯思維在人們思維活動(dòng)中是存在的，而且在有些場(chǎng)合，例如對(duì)文藝創(chuàng)作或 科學(xué) 研究等活動(dòng)，還具有相當(dāng)重要的作用，但適用法律必須以事實(shí)為根據(jù)，以法律為準(zhǔn)繩，它主要是一種理性的、嚴(yán)密的邏輯思維的活動(dòng)，無(wú)論對(duì)形式推理或?qū)嵸|(zhì)推理，都是一樣的。
另一個(gè)值得注意的問(wèn)題是必須慎重使用實(shí)質(zhì)推理。如上所述，在法律適用過(guò)程中，實(shí)質(zhì)推理在有的場(chǎng)合下是必不可少的，如果使用得當(dāng)，它可以成為推動(dòng)法律發(fā)展的一個(gè)重要形式。但這種推理形式意味著賦予執(zhí)法、司法工作者在運(yùn)用形式推理?xiàng)l件下所沒(méi)有的權(quán)力，因而必須慎重地使用。執(zhí)法、司法工作者本身應(yīng)注意自我約束，更重要的是在制度上應(yīng)加強(qiáng)對(duì)執(zhí)法司法工作者在運(yùn)用實(shí)質(zhì)推理時(shí)的制約和監(jiān)督，以防止他們?yōu)E用權(quán)力。
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