論協(xié)商民主機制在中國環(huán)境法治中的應(yīng)用論文
自上個世紀(jì)90年代以來，協(xié)商民主異軍突起，在羅爾斯、哈貝馬斯等著名政治哲學(xué)家的推動下，協(xié)商民主逐漸贏得了越來越多的承認(rèn)，成為當(dāng)代西方民主理論研究的熱點問題。在多元文化主義的步步緊逼下，人們發(fā)現(xiàn)：“協(xié)商民主是一種具有巨大潛能的民主類型，它能夠有效地回應(yīng)文化間對話和多元文化的社會認(rèn)知的某些核心問題。”以下是今天學(xué)習(xí)啦小編為大家精心準(zhǔn)備的：論協(xié)商民主機制在中國環(huán)境法治中的應(yīng)用相關(guān)論文。內(nèi)容僅供參考，歡迎閱讀!
論協(xié)商民主機制在中國環(huán)境法治中的應(yīng)用全文如下：
一、 環(huán)境協(xié)商民主機制的產(chǎn)生及其概念界定
(一) 協(xié)商民主機制的緣起、發(fā)展和理論基礎(chǔ)
1978年，美國學(xué)者約瑟夫?M.畢塞特在其博士論文《國會中的協(xié)商：一項初步的研究》中最早提出了“協(xié)商民主”(deliberative democracy)概念，1980年的《協(xié)商民主：共和政府的多數(shù)原則》則令“協(xié)商民主”產(chǎn)生了重大影響。在畢塞特看來，協(xié)商的觀念意指“公共政策價值的論辯”[24]。 “協(xié)商民主或者說通過自由而平等的公民之間的協(xié)商來進行集體決策的觀念絕非是一種創(chuàng)新，而是一種復(fù)興，這種理念與實踐幾乎和民主的概念本身一樣久遠(yuǎn)，都來自公元前五世紀(jì)的雅典。”[5]69“在古希臘的城邦政治，伯克、密爾的政治理論，以及20世紀(jì)早期的理論家約翰?杜威的著作中，都可以發(fā)現(xiàn)協(xié)商的先例。”[6]54
大約在1990年前后，民主理論呈現(xiàn)出協(xié)商轉(zhuǎn)向之勢，在協(xié)商轉(zhuǎn)向之前，民主被看成是集體決策偏好與利益聚合的決定;在協(xié)商轉(zhuǎn)向之后，溝通和反思被置于民主的核心，某一集體決策的所有相關(guān)者致力于這一決策的真實協(xié)商才是民主合法性的基礎(chǔ)[7]。民主理論的協(xié)商轉(zhuǎn)向“標(biāo)志著民主理論向其原始意義――‘人民統(tǒng)治或者人民治理’的回歸，因而，這一轉(zhuǎn)向也被某些學(xué)者視為一種向‘社會主義’的靠攏”。“羅爾斯、哈貝馬斯、阿克曼、桑斯坦、科恩、費斯金等學(xué)者都對這一轉(zhuǎn)向做出了理論上的推進”參見王荔《當(dāng)代中國司法民主問題研究》，吉林大學(xué)法學(xué)院2012年博士學(xué)位論文。。
協(xié)商民主作為一種綜合性理論含義在西方理論界爭論很大。從理論淵源上說，自由主義對個人自由發(fā)展和人格完善的關(guān)注，社群主義對公民參與的重視、地方性的關(guān)懷以及公民美德的倚重，共和主義對利益平衡與妥協(xié)的闡釋，法團主義對國家與社會有序溝通的構(gòu)想，社會民主主義對實質(zhì)平等和民主的關(guān)注等多元觀點均為協(xié)商民主的產(chǎn)生和發(fā)展提供了思想啟迪[8]。
比起羅爾斯、哈貝馬斯等協(xié)商民主學(xué)說的代表，毛澤東是中國協(xié)商民主理論的提出者和實踐者，其《論聯(lián)合政府》可以說是中國現(xiàn)代協(xié)商民主的萌芽。該文有關(guān)中國憲政設(shè)計以及新中國成立后建立起來的政治協(xié)商會議制度都可找到協(xié)商民主的痕跡[9]。
“中國政治文化核心價值之一是‘和’，所謂‘君子和而不同’、‘和為貴’。‘和’是政治的最高境界，是國泰民安的基本表征。”“在當(dāng)代中國的政治生活中，這種文化精神的最直接體現(xiàn)是‘和平共處’。”中國傳統(tǒng)文化中的思想“對多樣性和多元文化的肯定以及對多元共存和發(fā)展的強調(diào)，與現(xiàn)代民主政治的基本精神具有一定的契合性”。“這種文化基礎(chǔ)為協(xié)商政治的確立提供了良好的精神資源和文化背景”[10]21。
(二) 環(huán)境協(xié)商民主機制的界定
筆者認(rèn)為，環(huán)境協(xié)商民主機制的目的并不在于讓受某一決策影響的所有人能坐在一起，坐在一起只是其外在的表現(xiàn)，其實質(zhì)是在平等的環(huán)境下各協(xié)商主體動態(tài)地解決環(huán)境問題，維護環(huán)境的公平、正義。其運行的機理及目的在于：所有受到影響的利益相關(guān)者能坐在一起，通過協(xié)商的方式就權(quán)力的分配達成一種共識(或決策)，對這種經(jīng)過協(xié)商達成的共識在其實施時要有相應(yīng)的監(jiān)督機制、責(zé)任追究機制，當(dāng)這種共識受到損害或共識中出現(xiàn)空白時，要有相應(yīng)的填補機制、應(yīng)急機制。換言之，環(huán)境協(xié)商民主在環(huán)境法治中并不僅僅表現(xiàn)為一項原則、規(guī)則和制度，而是貫穿于環(huán)境法立法、法律實施和法律監(jiān)督全過程的一套動態(tài)運行機制，它有一套基本的、法制化的運行程序，然而一旦運行程序出現(xiàn)問題，它又有相應(yīng)的機制實現(xiàn)自身的調(diào)整、修復(fù)、修補功能。通過環(huán)境協(xié)商民主這一套動態(tài)運行機制保證環(huán)境法治的實現(xiàn)。
從實質(zhì)意義上說，環(huán)境協(xié)商民主機制實際上是政府、企業(yè)、公民社會團體三方互動來解決環(huán)境問題的一套運行機制，通過這種機制的運行，隨時就環(huán)境問題涉及的重大利益進行協(xié)商、談判，就權(quán)力的配置、環(huán)境法律責(zé)任的承擔(dān)等重大問題達成一種共識。這種共識是基于一種平等協(xié)商的機制而達成的，必將具有良好的實施效果。中國環(huán)境法治實踐中出現(xiàn)的問題恰恰說明協(xié)商民主機制在中國環(huán)境法治中沒有得到充分的重視，協(xié)商民主機制的淡化已經(jīng)為我國環(huán)境法治帶來了困境，擺脫這種困境也只能依賴于環(huán)境協(xié)商民主機制。
二、 環(huán)境協(xié)商民主機制是突破環(huán)境法律制度瓶頸的必然選擇
(一) 環(huán)境法律制度虛化源于環(huán)境協(xié)商民主機制淡化造成的環(huán)境治理參與意識的淡薄
隨著霧霾天氣的常態(tài)化，飲用水污染、垃圾圍城等環(huán)境事件的頻發(fā)，環(huán)境問題與日常生活的密切相關(guān)性日益被公眾所認(rèn)知，環(huán)境治理也越來越受到公眾的關(guān)注。然而對于環(huán)境民生問題，公眾往往將治理的希望寄托于政府，政府也視其為自己的責(zé)任，這種認(rèn)知不僅造成環(huán)境治理的效果不佳，甚至造成了政府與公眾的對立和沖突。尤其是近年來環(huán)境問題涉及的利益沖突更為復(fù)雜和尖銳。僅僅是“可能的風(fēng)險”已足以釀成一場風(fēng)暴。
2005年，浙江東陽受到污染侵害的群眾多次群體上訪造成沖突，是學(xué)界公認(rèn)的具有影響力的第一起環(huán)境群體性事件，屬于“事后救濟型”環(huán)境群體事件。自廈門PX事件延續(xù)至今的，則是嶄新的“事先預(yù)防型”環(huán)境群體事件，針對的都是尚未上馬的項目。頻發(fā)的環(huán)境突發(fā)事件似乎顯示了公眾參與環(huán)境治理的熱情高漲，實質(zhì)上卻恰恰表明了公眾參與環(huán)境治理的不足或缺失。公眾反對的建設(shè)項目已不僅局限于污染項目，有些形式合法的項目也遭到公眾的強烈反對，如2012年什邡宏達鉬銅礦屬于國家支持的四川災(zāi)后重建項目，技術(shù)并不落后，環(huán)保投入并不少，再比如2012年寧波鎮(zhèn)海煉化一體化項目僅治污設(shè)備就投入了36億相關(guān)信息可參見李雪峰《宏達股份什邡105億鉬銅項目被叫?！罚?載《證券時報》2012年7月3日，第B1版; 《寧波鎮(zhèn)海區(qū)回應(yīng)“鎮(zhèn)海煉化一體化項目”網(wǎng)友仍存不滿》， 2012年10月24日， http：//news.ifeng.com/mainland/detail_2012_10/24/18533429_0.shtm， 2014年9月29日。。公眾反對的建設(shè)項目，有些是環(huán)評走了過場的污染項目，有些卻是建設(shè)項目的企業(yè)和同意其上馬的審批部門認(rèn)為是有利于環(huán)保的項目，而當(dāng)?shù)孛癖妳s認(rèn)為是不利于環(huán)保的項目。如此頻繁的環(huán)境突發(fā)事件的發(fā)生要么是因為公眾沒有事前或事中參與政府決策的路徑;要么是公眾參與走了形式，沒有真正參與到?jīng)Q策之前和決策實施之中。這種現(xiàn)象的發(fā)生固然有政府信息不公開、決策不透明、沒有重視公眾參與等原因，然而其根源還在于政府、企業(yè)、公民社會團體互動網(wǎng)絡(luò)化協(xié)商參與環(huán)境治理機制的缺乏導(dǎo)致各環(huán)境治理主體平等參與環(huán)境治理意識淡薄，沒有以積極、有效的方式參與到環(huán)境治理過程中，而是以一種極端的、非理性的行為來表達訴求，不僅無益于環(huán)境治理的有序、良性運轉(zhuǎn)，也是對環(huán)境法律秩序的沖擊。 公眾參與或征求公眾意見已是我國環(huán)境法律明確規(guī)定的一項制度或法律要求。我國環(huán)境法律中有關(guān)公眾參與的規(guī)定大致從1996年開始，例如《中華人民共和國水污染防治法》(1996)，《中華人民共和國環(huán)境影響評價法》(2002)、《環(huán)境影響評價公眾參與暫行辦法》(2006)和《環(huán)境信息公開辦法(試行)》(2007)都有公眾參與的規(guī)定，2014年修訂的《中華人民共和國環(huán)境保護法》也明確以第五章專章規(guī)定了環(huán)境信息公開和公眾參與。然而設(shè)計良好的公眾參與制度卻由于缺乏參與環(huán)境治理的意識而淪為一個形式化的程序性過程，未能發(fā)揮其真正的價值。
對我國某些環(huán)境法律的正當(dāng)性產(chǎn)生疑問也是公眾之所以發(fā)起一些群體性環(huán)境事件的重要誘因。這主要存在兩個方面的問題：一是某些建設(shè)項目的興建不符合現(xiàn)行法律規(guī)定，公眾參與或征求公眾意見已經(jīng)是我國環(huán)境法律明確規(guī)定的一項制度或法律要求，沒有切實實施公眾參與制度的建設(shè)項目，實際上就是不符合環(huán)境法律的相關(guān)規(guī)定;二是有關(guān)行政主管部門批準(zhǔn)某些建設(shè)項目上馬雖然符合法律規(guī)定即具有合法律性，但是其所依據(jù)的法律規(guī)定本身缺乏正當(dāng)性。
哈貝馬斯通過提出商談理論力圖從法律的角度為立法決策提供合法性來源，他認(rèn)為現(xiàn)代社會已是一個非中心化的社會，不論是在非正式還是正式公共領(lǐng)域的話語協(xié)商中，所有意見或主張都要平等地受到理性的批判。哈貝馬斯提出“雙軌制商議民主路徑”，即非正式的公共領(lǐng)域中社會意見和正式的公共領(lǐng)域中國家意志形成一個理性“交往之流”。在哈貝馬斯看來，法律的正當(dāng)性只有通過公民民主參與形成公共意志的立法程序，才能讓法律規(guī)則得到人們的普遍同意[11]，受到普遍認(rèn)可的法律才能得到充分的尊重和執(zhí)行。依賴這種協(xié)商民主機制來化解法律的正當(dāng)性危機，可以使公眾減少使用過激手段這種非法治化的表達方式，轉(zhuǎn)而求助于環(huán)境司法程序解決問題。
在環(huán)境問題上，我們每個人不僅是環(huán)境破壞的受害者，同時也是環(huán)境破壞的加害者。環(huán)境治理應(yīng)該是一個由廣泛主體參與的復(fù)雜的系統(tǒng)工程，每一個與環(huán)境利益有關(guān)的主體都應(yīng)該參與到環(huán)境治理中，這應(yīng)是一個不爭的事實。然而，中國環(huán)境治理中卻缺乏一種參與機制，造成環(huán)境治理參與意識的缺乏或淡薄，公眾參與等環(huán)境法律制度虛化，未能發(fā)揮其應(yīng)有的作用。環(huán)境治理參與意識的培養(yǎng)有賴于一種機制，這種機制能為各利益主體參與環(huán)境治理提供一個有效的路徑，能保障各利益主體充分表達各自的利益訴求，從而為環(huán)境參與治理的制度設(shè)計提供思想理念的支撐，這個機制無疑應(yīng)該是環(huán)境協(xié)商民主機制。環(huán)評制度、公眾參與制度等環(huán)境法律制度的實施效果不佳，環(huán)境法正當(dāng)性危機的存在，其瓶頸就在于環(huán)境協(xié)商機制的長期淡化造成的環(huán)境治理參與意識的缺乏或淡薄，瓶頸的突破也只有依賴于環(huán)境協(xié)商民主機制的建立和完善。
(二) 環(huán)境協(xié)商民主機制的淡化造成環(huán)境治理參與主體的不足或錯位
1.環(huán)境協(xié)商民主機制的淡化導(dǎo)致政府在環(huán)境治理中的錯位
“傳統(tǒng)治理模式的一個突出表現(xiàn)就是公共權(quán)力資源配置的單極化和公共權(quán)力運用的單向性，其深刻根源在于統(tǒng)治者獲取公共權(quán)力主要依靠暴力或?qū)ο∪毙缘臋?quán)力資源(如土地、資本等)的壟斷性占有，而不是依靠公共的選擇”[12]181。
中國對待環(huán)境問題有個認(rèn)識過程，1989年制定的《中華人民共和國環(huán)境保護法》確立了“環(huán)境保護與經(jīng)濟建設(shè)和社會發(fā)展相協(xié)調(diào)”這個經(jīng)濟優(yōu)先的理念，并以基本國策為實施機制，即強調(diào)理念的超前性與手段的強制性。但環(huán)境污染和生態(tài)破壞卻一直不見好轉(zhuǎn)，著名的庫茲涅茨曲線在中國失靈了(工業(yè)化國家在人均GDP 5 000美元左右時，環(huán)境狀況會隨經(jīng)濟發(fā)展轉(zhuǎn)向緩解趨勢，即出現(xiàn)曲線拐點，但這個拐點在中國至今未出現(xiàn))，霧霾卻戲劇性地出現(xiàn)在這個拐點上，這不能不說是一個巨大的諷刺。
這種情況的發(fā)生與長期以來的一種錯誤認(rèn)知即政府是環(huán)境治理的唯一主體密不可分，從而導(dǎo)致政府在環(huán)境治理中的主體地位出現(xiàn)了錯位，將政府的地位置于另兩個主體之上，政府似乎是環(huán)境治理的唯一主體，因此不管是不是政府應(yīng)該承擔(dān)的責(zé)任，全部一并承擔(dān)，這不僅加重了政府的責(zé)任，也造成政府權(quán)力的過度擴張，還造成公共資源的不經(jīng)濟性。政府在環(huán)境保護中的錯位表現(xiàn)為淡化了企業(yè)、公民社會團體在環(huán)境保護中的平等主體地位，但其更深層原因就在于環(huán)境協(xié)商民主機制的淡化。其他治理主體要么沒有能夠參與到環(huán)境治理中，要么當(dāng)了陪襯，走了過場。
2.環(huán)境協(xié)商民主機制的淡化導(dǎo)致市場機制在環(huán)境治理中沒有得到充分發(fā)揮
中國的環(huán)境保護強調(diào)行政主導(dǎo)，憲法規(guī)定環(huán)境保護是國家的職能，社會主義法律體系七塊論也把環(huán)境法歸入行政法之列，大陸法系許多國家和地區(qū)的環(huán)境法理論界也熱衷于把環(huán)境法解釋為行政法本體構(gòu)造。環(huán)境法屬性的這種歷史性選擇，究其原因在于市場經(jīng)濟規(guī)律追求的是財富的最大化，而環(huán)境問題卻是人們在追求財富最大化時罔顧了生態(tài)環(huán)境容量帶來的惡果，環(huán)境保護當(dāng)然需要對這種追求財富最大化的行動加以限制。因此，環(huán)境保護與市場經(jīng)濟規(guī)律具有一定的對立性，即所謂環(huán)境不經(jīng)濟外部化。既然(市場)經(jīng)濟規(guī)律及其左右的法律不能有效地調(diào)整，人們自然祈靈于強制性的行政控制，類似盧梭《社會契約論》中所說的讓渡自己的權(quán)利與自由以獲得必要的安全。因此，環(huán)境保護行政主導(dǎo)還應(yīng)當(dāng)有下文，這就是契約，即協(xié)商機制。通過協(xié)商機制就契約內(nèi)容達成理性共識。而這種理性共識的達成僅僅有政府一方主體顯然不足，企業(yè)等市場主體的參與是必不可少的。企業(yè)等市場主體必然要遵循市場經(jīng)濟規(guī)律，環(huán)境治理引入市場機制就成為一種必需的選擇。市場經(jīng)濟刺激機制的引入有助于彌補行政主導(dǎo)的不足和缺陷。
市場機制的引入可以有效克服“政府失靈”，催生出環(huán)境保護的內(nèi)生性力量，有利于提高環(huán)境治理主體的廣泛性和參與的廣泛性。環(huán)境不經(jīng)濟內(nèi)部化的可能性、必要性和現(xiàn)實性說明了企業(yè)主體可以而且也必須是協(xié)商主體不可或缺的一部分。另外，企業(yè)的參與實質(zhì)上將市場經(jīng)濟引入了環(huán)境保護領(lǐng)域，市場經(jīng)濟刺激手段的實施有利于擴大環(huán)境治理資本融資的范圍。環(huán)境治理主要還是得依靠新技術(shù)的研發(fā)，比如新能源的利用開發(fā)技術(shù)、污染物處理技術(shù)的創(chuàng)新升級等。環(huán)境科技研發(fā)僅僅依靠政府的投入是遠(yuǎn)遠(yuǎn)不夠的，中共十八屆三中全會提出的環(huán)境污染第三方治理制度，實質(zhì)上就是為社會資本進入環(huán)境保護領(lǐng)域提供了保障。只有充分調(diào)動市場的經(jīng)濟刺激性手段，發(fā)揮出市場“無形之手”的作用，才能從根本上改變目前環(huán)境保護行政主導(dǎo)帶來的困境。 3.環(huán)境協(xié)商民主機制的淡化導(dǎo)致公眾在環(huán)境保護中的參與不足
《中華人民共和國物權(quán)法》頒布以來，私主體利用自然資源的制度設(shè)計受到空前的重視，自然資源物權(quán)涉及全體人民包括后代人的利益，如果沒有充分的協(xié)商民主，這種自然資源物權(quán)必然是災(zāi)難性的。在我國，與之伴生的問題是公眾對環(huán)境問題的表達有明顯的非理性趨勢，例如近年來因環(huán)境問題出現(xiàn)的一些公眾暴力抗法事件。我國當(dāng)前環(huán)境保護包括自然資源利用的領(lǐng)域，公眾參與的欠缺已成為制度的瓶頸。
對于公共事務(wù)，要是僅僅由公眾自己處理，那就是“公地悲劇”; 要是僅僅由市場處理，那就是“外部不經(jīng)濟”;要是僅僅由政府處理，就是當(dāng)下中國環(huán)境保護的現(xiàn)狀。作為公共事務(wù)管理的制度與機制安排，政府、市場與社會各有其獨特的行動資源和行動邏輯，也各有其特定的行動范圍和有效邊界。在公共治理理論的視域下，政府、市場主體與公民社會團體都不應(yīng)成為唯一的治理主體，三者的運行機制中各有優(yōu)勢與不足，只有三者互動合作才是環(huán)境治理的必然選擇。公共治理的理論基礎(chǔ)是政府、市場與公民社會的三邊互動。為了實現(xiàn)環(huán)境公共領(lǐng)域的良性治理，應(yīng)當(dāng)且必須建立起三者良性互動的網(wǎng)絡(luò)治理機制，在互動中開辟解決社會公共問題、增進社會公共利益的有效途徑。而建立這個機制的最佳途徑應(yīng)當(dāng)是協(xié)商民主。
當(dāng)然，中國環(huán)境保護協(xié)商機制一直都有一定的體現(xiàn)，舊的有“環(huán)境保護與經(jīng)濟建設(shè)和社會發(fā)展相協(xié)調(diào)”、“環(huán)境統(tǒng)一監(jiān)管與部門分工相結(jié)合”、“環(huán)境綜合治理”，新的有“生態(tài)補償”、“聯(lián)動機制”、“五個融入”、“全面協(xié)調(diào)”等，但公民主體的欠缺使之與協(xié)商民主還有根本的差距。
(三) 環(huán)境協(xié)商民主機制的淡化導(dǎo)致環(huán)境法律責(zé)任不明確
環(huán)境立法應(yīng)當(dāng)體現(xiàn)環(huán)境公共利益，但公共利益是一個模糊和抽象的概念。正是由于環(huán)境公共利益概念的模糊，各方利益群體都以此為借口來謀取自身經(jīng)濟利益的最大化，規(guī)避環(huán)境法律責(zé)任的承擔(dān)，最后犧牲的恰恰是環(huán)境公共利益。在環(huán)境協(xié)商民主機制下各個相關(guān)利益主體進行對話、協(xié)商，直接或間接地參與影響全體成員的決策，最后確定利益的分配方案;也只有通過平等主體的參與、協(xié)商并達成利益及責(zé)任分配方案，才能獲得各個利益主體的認(rèn)同，使環(huán)境法律規(guī)范具有正當(dāng)性。
協(xié)商民主機制可以在相當(dāng)程度上賦予公共決策以正統(tǒng)性、民意性和權(quán)威性，使決策容易被公眾接受和服從，在一定程度上為未來決策事項的執(zhí)行清除某些潛在的阻力。目前我國環(huán)境法治淡化了政府、企業(yè)、公民社會團體作為平等主體進行的協(xié)商民主機制，缺乏多方、多元利益主體參與協(xié)商、討論，甚至根本沒有運行環(huán)境協(xié)商民主機制，很容易造成優(yōu)勢利益群體的尋租現(xiàn)象，由此達成的利益分配方案中對某個或某些群體的保護可能并不是基于環(huán)境保護和可持續(xù)發(fā)展的目的，而是部門利益、地方利益訴求的體現(xiàn)，體現(xiàn)和維護的并不是社會整體公共利益，且環(huán)境責(zé)任承擔(dān)主體、承擔(dān)的責(zé)任內(nèi)容不明確，造成環(huán)境行政執(zhí)法困難等困境，而這些困境又進一步惡化法治環(huán)境。因此，明確環(huán)境法律責(zé)任主體及其承擔(dān)的責(zé)任內(nèi)容，改善環(huán)境法治也必須依靠協(xié)商民主機制。
中國環(huán)境法治中協(xié)商民主機制的淡化導(dǎo)致了目前環(huán)境法治的困境，要想突破困局，必須強化環(huán)境法治中的環(huán)境協(xié)商民主機制，從而培養(yǎng)環(huán)境治理參與意識，建立政府、企業(yè)、公民社會主體等各環(huán)境治理主體平等參與環(huán)境治理的程序機制，明晰環(huán)境法律責(zé)任，維護環(huán)境法律秩序，實現(xiàn)環(huán)境法治。
三、 環(huán)境協(xié)商民主機制在中國環(huán)境法治中的實施進路
(一) 明確環(huán)境協(xié)商民主機制的“造法”功能
1.環(huán)境協(xié)商民主機制“造法”的可能性
以羅爾斯為代表的自由主義協(xié)商民主理論提出了“理性多元論”，認(rèn)為自由主義協(xié)商民主的理想背景條件是原初狀態(tài)之下的無知之幕;民主協(xié)商的主體選擇和參與共同協(xié)商的原則是正義原則;自由主義協(xié)商民主追求的現(xiàn)實目的是民主政治體制的穩(wěn)定性和合法性。從民主角度看，原初狀態(tài)的主要積極特征是：(1)普遍性。在原初狀態(tài)中達成的結(jié)果將對政治共同體有普遍的適用性。如果結(jié)果只適用于現(xiàn)在活著的人和目前協(xié)商中的政治共同體，將失去普遍性。(2)包容性。所有的利益集中在“那里”，在協(xié)商中得以體現(xiàn)。環(huán)境協(xié)商民主必須包含幾代人的利益甚至非人類的利益。如果不能包含未來和過去幾代人的利益以及非人類利益，組成協(xié)商團體的將是一個有限的共同體，將失去包容性，體現(xiàn)的民主可能就不是所有受到影響的人的民主。(3)公正性。所有人都能充分平等地接受結(jié)果的公正性。(4)效率。它能不停地產(chǎn)生上述結(jié)果，不可能出現(xiàn)僵局。(5)協(xié)商的面對面性質(zhì)。這些特征是現(xiàn)實世界協(xié)商制度或背景設(shè)計的規(guī)范性準(zhǔn)則[13]。如果通過環(huán)境協(xié)商民主機制達成的理性共識上升為環(huán)境法治的原則、理念和慣例，表現(xiàn)為一種“軟法”規(guī)則，甚至成為成文法律規(guī)范，環(huán)境協(xié)商民主機制就具有了“造法”功能，而協(xié)商民主機制所具有的這些積極特征使其“造法”功能具有了可能性。
2.環(huán)境協(xié)商民主機制“造法”的現(xiàn)實性
(1)環(huán)境協(xié)商民主機制對環(huán)境法理念、原則創(chuàng)制的作用。原初狀態(tài)的假設(shè)和特征要想在現(xiàn)實世界盡可能多地重現(xiàn)，至少要提出一個觀點，以便為各種廣義和狹義的、正式和非正式的議程設(shè)定及決策機制的出現(xiàn)提供解釋，無疑這個觀點在環(huán)境法治中最恰當(dāng)?shù)谋硎鰬?yīng)當(dāng)是可持續(xù)發(fā)展。在國際法層面，以聯(lián)合國為例，協(xié)商民主的最大成功就在于可持續(xù)發(fā)展，這是聯(lián)合國有史以來在經(jīng)濟發(fā)展等重大問題上第一次取得基本的共識，“合作原則”從環(huán)境保護擴展到一切重要國際事務(wù)?？沙掷m(xù)發(fā)展、合作原則就是環(huán)境協(xié)商民主機制運行的體現(xiàn)和產(chǎn)物。而且在環(huán)境協(xié)商民主機制下，環(huán)境法治的理論和實踐一定會創(chuàng)造出更多有價值的理念和制度。
(2)環(huán)境協(xié)商民主機制在中國環(huán)境法律實踐中的運用。例如，2008年北京奧運會前中國人民大學(xué)周珂教授主持了奧運空氣質(zhì)量保障政策法律研究的課題，其中一些措施如單雙號限行、外地車輛進京限制、機動車尾氣上路檢測聯(lián)合執(zhí)法等，在當(dāng)時受到行政法學(xué)界和民法學(xué)界一些學(xué)者的強烈質(zhì)疑，認(rèn)為這是對公民權(quán)利的侵害，也違反了行政許可等。萬般無奈之下，課題組采取了社會問卷調(diào)查等方式，結(jié)果是絕大多數(shù)市民普遍贊成采取這些強制措施。課題所用的社會問卷調(diào)查方式實際上就是為公民社會團體參與環(huán)境協(xié)商民主提供了路徑，由于協(xié)商主體的擴展，多元利益得到了體現(xiàn)。奧運期間空氣質(zhì)量的改善充分說明通過這種方式的環(huán)境協(xié)商民主達成的共識，不僅得到了充分的尊重，而且產(chǎn)生了良好的效果。盡管中國目前尚沒有明確的環(huán)境協(xié)商民主的法律規(guī)范性文件，但環(huán)境協(xié)商民主作為強制措施的理論根據(jù)，居然在奧運期間成功地實施了。這說明了環(huán)境協(xié)商民主機制在環(huán)境法律實踐，尤其是中國環(huán)境法治不完備的情況下，應(yīng)該并能夠發(fā)揮出重要的作用。 環(huán)境協(xié)商民主機制為各種平等主體參與協(xié)商提供了機會，只要保證這種機制良好、有效的運行，那么在環(huán)境協(xié)商民主機制下達成的決策、共識就是一種民意的表現(xiàn)，就具有天然的合法性。從這個意義上說，環(huán)境協(xié)商民主的“造法”功能具有正當(dāng)性，應(yīng)當(dāng)被認(rèn)可。
(二) 建立保障各利益代表以平等的主體身份進行協(xié)商的程序機制
在我國的立法工作中，開門立法、民主立法等理念早已有所體現(xiàn)，然而其實施的效果差強人意。實踐層面上，開門立法中很難見到各方利益主體之間意見交流和交鋒。利益相關(guān)者、人大代表、政協(xié)代表、專家學(xué)者的參與也極其有限。就安徽省合肥市2013年與公眾利益息息相關(guān)的八項立法來說，近一半立法在征求意見的環(huán)節(jié)，參與的市民人數(shù)不足百人。廣東省人大會法工委即使“走出去”“上門”請代表發(fā)表意見也請不來，每一次法規(guī)征求意見稿都發(fā)電郵給947名代表，每次收到的反饋僅有1%[14]。因此，在環(huán)境立法中推行開門立法，要建立一套長效的機制來避免“走過場”。
立法機構(gòu)為保障多元、多方協(xié)商主體參與協(xié)商機制必須建立一套明晰的、長效的程序性機制。首先，立法機構(gòu)應(yīng)對立法項目進行深入調(diào)研并及時公開相關(guān)立法信息;其次，立法機構(gòu)必須通過各種途徑廣泛征詢公眾及各方利益代表的意見，并及時向社會及公眾反饋這些意見;再次，立法機構(gòu)應(yīng)委托相關(guān)顧問公司對所收集的意見進行數(shù)據(jù)整體統(tǒng)計、分析，撰寫相應(yīng)報告;最后，立法機構(gòu)還應(yīng)提出相關(guān)的綜合性立法建議。這套程序必須以一種規(guī)范性的文件將其固定下來，使其成為環(huán)境法律協(xié)商民主機制的程序之一。當(dāng)然，為了保證立法能充分體現(xiàn)各方利益，需要公民有權(quán)利投票，選擇更具有代表性的團體， 避免隨機選擇代表造成的協(xié)商主體事實上的不平等。通過平等的協(xié)商辯論，使各方充分尊重和理解彼此的立場，促進公共理性的形成。
(三) 必須厘清政府、企業(yè)、公民社會團體在環(huán)境保護中權(quán)責(zé)的范圍，健全責(zé)任追究制度
1.要轉(zhuǎn)換政府職能，刺激市場機制發(fā)揮作用，鼓勵公民社會參與
環(huán)境協(xié)商民主機制強調(diào)的是政府、企業(yè)、公民社會團體三方協(xié)商主體身份的平等，只有在平等的前提下，各方的利益才能得到充分表達，并在決策中得到充分尊重，由此達成的共識才具有價值和意義。然而，實踐中，三者的主體身份并不具有天然的平等性，我國環(huán)境法治長期以來主要依賴于行政主導(dǎo)，政府在三方機制中實際具有優(yōu)勢地位，因此，必須轉(zhuǎn)變政府的環(huán)境行政職能，厘清政府的職權(quán)范圍。中共十八屆三中全會報告提出，要“建立吸引社會資本投入生態(tài)環(huán)境保護的市場化機制，推行環(huán)境污染第三方治理”，說明市場機制在環(huán)境保護領(lǐng)域內(nèi)的作用已經(jīng)得到黨和國家的認(rèn)可，政府、企業(yè)、公民社會團體協(xié)商主體地位的平等已經(jīng)具有了現(xiàn)實的可能性，然而要想讓這種可能性變成現(xiàn)實，政府在環(huán)境保護中的職權(quán)范圍必須有明確的法律規(guī)定，該政府管的事，政府不能推卸責(zé)任，政府不該管的且依靠市場機制運行就能解決的問題，政府也必須管住自己的“手”。政府的有形之“手”與市場的無形之“手”該伸到何種領(lǐng)域，該抓多大的權(quán)責(zé)，必須要在多元、多方主體平等參與下，經(jīng)過充分的協(xié)商來達成權(quán)力分配的共識。換言之，環(huán)境協(xié)商民主機制運行的成敗關(guān)鍵在于政府、企業(yè)、公民社會團體的權(quán)限范圍的劃分是否合理、有效，這種合理性、有效性依賴環(huán)境協(xié)商民主機制的運行得以實現(xiàn)，同時環(huán)境協(xié)商民主機制也依賴于這種合理性、有效性而得以存在。
協(xié)商民主機制是一種政府、企業(yè)、公民社會團體的三方互動機制，環(huán)境權(quán)利的享有和環(huán)境義務(wù)的設(shè)置也需要這三方以平等主體的身份進行協(xié)商，明確各自所應(yīng)承擔(dān)的權(quán)責(zé)，處理好政府和市場的關(guān)系，使市場在資源配置中起決定性作用和更好地發(fā)揮政府作用，真正使公眾參與到?jīng)Q策中。
2.明確責(zé)任主體和協(xié)商主體的權(quán)責(zé)范圍
公共決策中的環(huán)境協(xié)商民主機制為政府的環(huán)境行政活動增強了正當(dāng)性， 但也可能會帶來政府責(zé)任不明和責(zé)任回避的問題。環(huán)境協(xié)商民主機制要求環(huán)境公共決策必須在廣泛征求民意的基礎(chǔ)上才能做出。因此，從這種意義上講，任何參與決策協(xié)商的人似乎都對決策負(fù)有一定的責(zé)任。然而，權(quán)力尋租現(xiàn)象和部門利益的追逐可能導(dǎo)致協(xié)商過程中出現(xiàn)操縱決策的行為， 在這種情況下公共決策就不一定是公共協(xié)商的結(jié)果， 當(dāng)決策失誤時，決策者可能會以這是公共協(xié)商的民意體現(xiàn)為借口，將本應(yīng)由自身承擔(dān)的一部分責(zé)任推卸給所有環(huán)境協(xié)商參與者， 從而逃避自身的責(zé)任，混淆協(xié)商主體和決策主體的責(zé)任區(qū)別。協(xié)商主體承擔(dān)的責(zé)任是保障其他協(xié)商主體平等地參與協(xié)商，使各方利益表達的路徑通暢;決策主體承擔(dān)的責(zé)任是保障決策是在充分尊重各方利益訴求之上的理性共識。換言之，協(xié)商主體有權(quán)以平等主體身份平等地參與到環(huán)境討論、協(xié)商過程，自由表達，同時承擔(dān)不妨礙其他主體平等參與民主決策的責(zé)任。責(zé)任主體有權(quán)在充分尊重各方協(xié)商主體的利益訴求的基礎(chǔ)上做出最終的決策，其承擔(dān)責(zé)任的基礎(chǔ)是決策不得違背環(huán)境公共利益，而且是多元、多方協(xié)商主體平等協(xié)商做出的決策。畢竟“公共協(xié)商一旦被利用， 將使決策責(zé)任變得撲朔迷離”。“因此， 必須厘清協(xié)商過程中決策者和參與者的相應(yīng)責(zé)任， 明確誰應(yīng)該對最終決策負(fù)責(zé)， 應(yīng)該負(fù)多大程度的責(zé)任， 同時建立相應(yīng)的責(zé)任追究機制。”[15]105
(四) 建立司法聯(lián)動機制，保障環(huán)境法律法規(guī)的實施
環(huán)境協(xié)商民主機制重點在于政府、企業(yè)、公民社會團體三者之間的協(xié)商，尤其是要注重公民社會團體的參與，然而也不能忽視各主體內(nèi)部之間的協(xié)商。
1.環(huán)境行政管理體制的設(shè)立應(yīng)與環(huán)境司法機制相銜接
最高人民法院2010年發(fā)布的《關(guān)于為加快經(jīng)濟發(fā)展方式轉(zhuǎn)變提供司法保障和服務(wù)的若干意見》明確表示：為提高環(huán)境保護司法水平，在環(huán)境保護糾紛案件數(shù)量較多的法院可以設(shè)立環(huán)保法庭，實行環(huán)境保護案件專業(yè)化審判。自該意見出臺后，各地法院紛紛以環(huán)境保護審判庭、合議庭以及巡回法庭等形式積極開展環(huán)境司法專門化試點。作為司法審判的專門機構(gòu)的“法院是維護環(huán)境法治、環(huán)境法律權(quán)威和環(huán)境公平正義的基本的、有效的、最終的保障”[16]11。 環(huán)境司法實踐中往往出現(xiàn)環(huán)境行政管理體制與環(huán)境司法沒有很好銜接導(dǎo)致的司法難題。對此，應(yīng)改革環(huán)境行政管理體制，給予一些原隸屬行政管理體系的機構(gòu)以獨立第三方地位。例如，環(huán)境訴訟制度中環(huán)境損害的鑒定是一個難題，目前在環(huán)境訴訟的司法實踐中遇有需要進行環(huán)境損害鑒定的問題時法院常常指定各級環(huán)保局下屬的環(huán)境監(jiān)測站為案件的鑒定機構(gòu)。按照行政管理體制而設(shè)立的、隸屬于各級環(huán)境保護行政管理部門的環(huán)境監(jiān)測站，其獨立主體資格的不充分，中立性的缺乏，使這種鑒定結(jié)果的公正性具有一種天然的不足。因此，為保證鑒定結(jié)論的公正性，應(yīng)對中國目前的環(huán)境監(jiān)測管理體制進行改革，使其成為中立的第三方組織。
環(huán)境行政管理體制的設(shè)立要考慮與環(huán)境司法的銜接，要擺正政府、市場、社會在環(huán)境司法行為中的位置，為環(huán)境訴訟活動中必要的調(diào)查、證明、執(zhí)行等活動提供公正、客觀的服務(wù)，保證環(huán)境司法機制的良好運行。
2.建立環(huán)境司法聯(lián)動機制
環(huán)境協(xié)商民主機制為環(huán)境司法與環(huán)境行政有效對接提供了基礎(chǔ)。環(huán)境司法聯(lián)動機制是指綜合運用環(huán)境立法權(quán)、司法權(quán)和環(huán)境行政執(zhí)法權(quán)等權(quán)力，采取多種手段和方式，充分調(diào)動、協(xié)調(diào)、整合各方環(huán)境執(zhí)法力量，構(gòu)建立體的、全方位的、多部門的環(huán)境保護聯(lián)合行動機制，形成行政和司法等部門齊抓共管的網(wǎng)絡(luò)化生態(tài)環(huán)境保護運行體系。環(huán)境問題的解決是一項綜合工程，這意味著環(huán)境法治需要發(fā)揮立法、司法、行政等各種力量的綜合作用。環(huán)境司法聯(lián)動機制的創(chuàng)設(shè)就是政府、企業(yè)、公民社會團體建立起三者良性互動的網(wǎng)絡(luò)治理機制的體現(xiàn)。
鑒于環(huán)境要素自身的特點，生態(tài)環(huán)境糾紛案件具有類型錯綜復(fù)雜、當(dāng)事人眾多、涉及面廣、影響面大、利益訴求多樣性等特點。因此，在環(huán)境司法中，不僅要加大環(huán)境公益訴訟的推行力度，完善環(huán)境訴訟程序，還需要行政機構(gòu)和其他社會團體的配合，形成生態(tài)保護的合力。司法部門應(yīng)及時與環(huán)境資源行政部門如環(huán)保、國土、林業(yè)等的行政執(zhí)法部門“加強溝通，互通信息，交流經(jīng)驗，通過執(zhí)法聯(lián)席會議等形式將涉及本地區(qū)的生態(tài)環(huán)境保護案件信息進行平臺整合和資源共享，共同探討生態(tài)環(huán)境保護的有效措施和可行辦法，合力打擊和制裁破壞生態(tài)環(huán)境的違法犯罪行為，從根本上促進本地區(qū)環(huán)境的改善和發(fā)展”[17]。例如，最早設(shè)立的貴州省清鎮(zhèn)環(huán)保法庭為了解決環(huán)境案件的案源難問題，提出了“政黨驅(qū)動，多方聯(lián)動”的方法，即在當(dāng)?shù)攸h委、政府的驅(qū)動之下，聯(lián)合檢察機關(guān)、公安機關(guān)、環(huán)境行政執(zhí)法部門、社會團體協(xié)同作戰(zhàn)，形成網(wǎng)絡(luò)化協(xié)商機制并使其成為一種長效制度。
協(xié)商民主如今成為熱門話題，它既是高層主動提出來的頂層設(shè)計，也順應(yīng)了民意。環(huán)境保護協(xié)商民主機制在中國雖然是新事物，但已顯示出一定的價值和美好的前景。對于解決環(huán)境問題這樣一個復(fù)雜的系統(tǒng)問題，環(huán)境協(xié)商民主機制具有不可替代的地位和作用。協(xié)商民主機制將為環(huán)境法的理念、原則、制度、實踐創(chuàng)新提供源泉和動力。環(huán)境協(xié)商民主機制無疑會促進環(huán)境法治良好、健康的發(fā)展，應(yīng)當(dāng)成為環(huán)境法學(xué)界關(guān)注的熱點。
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