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盈余管理基本理論及其研究述評
【摘要】本文除分析了盈余管理的一般定義外，著重從“經濟收益觀”和“信息觀”兩個角度研究了盈余管理的含義，并明確提出了盈余管理的五個基本特征。在此基礎上，本文透過對現代企業(yè)存在的“契約磨擦”和“溝通磨擦”分析，提出契約磨擦和溝通磨擦是盈余管理存在的兩個基本條件。此外，本文還討論了盈余管理實證研究的內容、深遠意義和目前存在的問題。
【關鍵詞】盈余管理 經濟收益觀 信息觀 契約磨擦 溝通磨擦 實證研究
在學術界，盈余管理(earnings management)是一個有20年歷史的研究話題。什么是盈余管理?盈余管理產生的條件和動機有哪些?盈余管理研究包括哪些內容?盈余管理研究的方法有什么特點?盈余管理研究的未來發(fā)展方向在哪兒?所有這些都是我們在研究盈余管理時必須弄清楚的基本理論問題。
一、盈余管理的“經濟收益觀”與“信息觀”
在會計學術界，盈余管理早期一般被理解為旨在有目的地干預對外財務報告過程，以獲取某些私人利益的“披露管理”(disclosure management)。對于這個定義，以下幾點需要引起我們特別的注意：
1.把盈余管理限定在對外報告領域，而把管理會計報告以及那些意在影響或改變公認會計原則的活動(如游說財務會計準則委員會)等排除在其討論之外。這樣考慮的主要原因可能有兩個：一是便于討論。如果將盈余管理僅限于對外報告領域，在現行的公認會計原則和應計制下討論“干預”問題，則可以把對盈余管理的研究簡化許多。二是在1990年以前，會計理論界對盈余管理的研究以對外財務報告為主。盡管當時人們就注意到報酬方案(compensation schemes)和部門經理的私人信息是激勵對內部管理會計報告進行操縱的潛在因素，但很可能是由于資料難得，這一領域的研究成果比較少見。那一階段比較多見的研究成果是盈余管理的技術，應計制下的會計政策、會計選擇與股票回報的關系等。難怪戴維森等人在其所著的《會計：商業(yè)語言》中，專辟一節(jié)討論“會計戲法”(accounting magic)問題，并給盈余管理下了一個更加具體而狹義的定義：在公認會計原則限制的范圍內，為了把報告盈利調整到滿意水平而采取有計劃行動步驟的過程。
2.在這個定義中，提出了盈余管理的主要目的是獲取某些私人利益(private gain)。這里所說的獲取某些私人利益是與對外財務報告過程的中立性運作(neutral operation)相對立的。因為，現代財務報告的核心思想之一就是中立性原則以及由此而來的財務報告的不偏不倚。盈余管理實質上是背離了中立性原則，由此造成對外財務報告有所偏重、有所倚靠。盈余管理的出發(fā)點在局部利益、部分利益或某些人的利益，它無疑會損害公眾利益。
3.在定義盈余管理時，并沒有倚賴某一特定的盈利概念，而是基于會計數據作為是信息的觀點進行討論的。在這個定義中，盈余管理在會計系統(tǒng)內，經理可以透過在公認會計原則范圍內的會計方法選擇和將某些給定的方法用特別的方式加以運用(如改變折舊資產的服務年限)來控制盈利。但事實上，盈余管理可以存在于對外披露過程的任何一個環(huán)節(jié)，也可以采用多種多樣的形式。例如，融資決策、投資或生產決策(如研發(fā)費和廣告費投放百分比的確定、生產線的增減、收購另一家公司)等都會影響企業(yè)某一期間的盈利。這些因素對盈余管理的影響可看成是“實際的”盈余管理。
傳統(tǒng)上，人們認為盈余管理是與經濟收益(有時也叫真實收益)有關的一個概念。在經濟收益觀(economic income perspective)下，有一些數據(譬如經濟收益)被盈余管理故意地歪曲了。經濟收益之所以會被歪曲而成為會計的報告收益，除了盈余管理外，另一個影響因素是應計制會計和公認會計原則。應計制會計和公認會計原則也將導致會計數據與真實收益有偏差。當然，經濟收益只有在一定的條件下才能有意義地加以定義，在現實的報告系統(tǒng)中是見不到的。一般說來，經濟收益是看不見的。即使如此，在經濟收益觀下，人們還是要把看不見的真實收益作為衡量偏差的基準。
我們認為以信息觀(information perspective)來看待盈余管理更有意義。在信息觀下，盈利僅僅是許多用作決策和判斷的信號中的一個。信息觀意味著會計數據的重要屬性是其“信息含量”(information content)這一統(tǒng)計特性。盈余管理的信息觀還假定公司經理擁有私人信息。在一套既定的委托代理契約下，公司經理不僅可以就會計程序作出選擇，而且還可以據此程序作出不同的估計。但在信息觀下，人們并不需要作為真實價值的盈利概念，與真實收益基準有關的計量偏差問題也不復存在。數據的真實價值在經濟收益觀下至關重要，但在信息現下則不再是第一位的屬性了。
隨著人們對盈余管理認識和研究的深入，特別是同時從經濟收益觀和信息觀兩個角度來看待盈余管理，盈余管理應當有一個更加全面和準確的概念。根據以上分析，我們認為：盈余管理是企業(yè)管理當局為了誤導其他會計信息使用者對企業(yè)經營業(yè)績的理解或影響那些基于會計數據的契約的結果，在編報財務報告和“構造”交易事項以改變財務報告時作出判斷和會計選擇的過程。
二、盈余管理的基本特征
對盈余管理基本特征的研究有助于把握盈余管理研究的內容和框架。根據前面的討論，盈余管理的基本特性包括：
1.從一個足夠長的時段(最長也就是企業(yè)的整個生命期)來看，盈余管理并不增加或減少企業(yè)實際的盈利，但會改變企業(yè)實際盈利在不同的會計期間的反映和分布。換句話說，盈余管理影響的是會計數據尤其是會計中的報告盈利，而不是企業(yè)的實際盈利。會計方法的選擇、會計方法的運用和會計估計的變動、會計方法的運用時點、交易事項發(fā)生時點的控制都是典型的盈余管理手段。
2.盈余管理必然會同時涉及經濟收益和會計數據的信號作用問題。這里所說的經濟收益與上段提到的企業(yè)實際盈利并沒有實質上的差別。盡管人們并不知道企業(yè)究竟有多大的經濟收益，但盈余管理最終還是離不開經濟收益這一基準。更何況在盈余管理研究中，人們已開始尋找某些指標如現金流量等并試圖在某種意義和程度上來反映經濟收益。應當注意到，無論是盈余管理在企業(yè)的實踐還是盈余管理的理論研究都非常關心會計數據的信息含量和信號作用。盈余管理所瞄準的方向正是會計數據的信息含量和信號作用。關于盈余管理的“經濟收益觀”與“信息觀”的地位和重要性，在不同的國家由于證券市場的發(fā)達和完善程度差異較大而表現出不同的特點。發(fā)達證券市場環(huán)境下的盈余管理，人們考慮會計數據的信息含量和信號作用就會多一些，其“信息觀”的重要地位也更加明顯些;相反，欠發(fā)達證券市場環(huán)境下的盈余管理，人們則容易拘泥于會計報告收益與經濟收益或其它法規(guī)決定的收益之間的偏差，其“經濟收益觀”的地位相應地更為突出。
3.盈余管理的主體是企業(yè)管理當局。從現有的研究文獻不難發(fā)現，在盈余管理的每一幕“戲劇”中唱主角的無非是公司的經理、部門經理和董事會。無論是會計方法的選擇、會計方法的運用和會計估計的變動、會計方法的運用時點，還是交易事項發(fā)生時點的控制，最終的決定權都在他們手中。當然會計人員也加入其中，但應看作是配角。在這里，可以明確企業(yè)管理當局對盈余管理應當承擔的責任。
4.盈余管理的客體主要是公認會計原則、會計方法和會計估計。此外，時間特別是時點的選擇也是盈余管理的對象之一。在研究盈余管理時，我們必須同時具有時間和空間的觀念。公認會計原則。會計方法和會計估計等屬于盈余管理的空間因素;會計方法的運用時點和交易事項發(fā)生時點的控制則可看作是盈余管理的時間因素。需要加以說明的是，盈余管理最終的對象還是會計數據本身。人們所說的盈余管理，最終也就是在會計數據上作文章。
5.盈余管理的目的既明確又非常復雜。所謂明確是指盈余管理的主要目的在于獲取私人利益，這點是可以充分加以肯定的。盈余管理是與公眾利益、中立性原則相矛盾的。我們也應注意到，盈余管理的目的又非常復雜。
誰是盈余管理的受益者?這里的情況比較復雜。上面提到盈余管理的主體是企業(yè)管理當局，盈余管理照顧的私人利益較多的情形是企業(yè)管理當局的利益，如經理的分紅、認股權以及晉升機會等。在許多新聞報道和研究文獻中，我們常?？吹降挠喙芾淼氖芎φ咭话愣际枪蓶|、低層的雇員，甚至包括政府。例如，丹斯基(J.Demski)的研究表明代理人可以通過盈余管理來傳達其擁有的高超管理技能，而實際上這些代理人可能并不具備會計報告盈利中所代表的管理技能。阿亞等人(Arya，A.，Glover，J.，S.Sunder)則發(fā)現盈余管理限制了委托人解雇代理人的傾向，還可以減少委托人對于代理人正常工作的干預。即使是企業(yè)管理當局的利益，對每一個盈余管理的參與者來說也不是利益均沾的。當然，盈余管理有時也照顧某些股東的利益。
盈余管理的利益表現形式也十分復雜。有的是直接的經濟利益如經理人員分紅的增加，有的是間接的利益如職位晉升、股價飆升，會計數據的信號作用也常常表現在這里。有的是立竿見影的，有的則要潛伏很長的時期。
正是由于盈余管理的目的既明確又非常復雜，因此大眾傳播媒介普遍認為，盈余管理是件壞事，它們還比較喜歡采用盈利操縱(earnings manipulation)的概念;而機會主義的管理者則認為盈余管理是一個中性的概念，會計學術界的許多研究也持這種觀點。
三、“契約磨擦”與“溝通磨擦”
在現實社會里，可以見到許多盈余管理的激勵因素，有的屬管理激勵，有的是政治成本激勵或其它激勵。在管理激勵中，既有分紅和晉升的誘惑，又有被解除職位的壓力。在政治成本激勵中，有許多針對政府管制而進行的盈余管理。此外，盈余管理還可被用作是資勞雙方討價還價的工具。在某些特定的條件下，盈余管理也很有吸引力。正因為如此，才有所謂以股利為基礎的盈余管理、以節(jié)稅為目的的盈余管理、困境企業(yè)的盈余管理、運用盈余管理進行風險管理、公司首次公開募股(IPO)時的盈余管理等等。盈余管理也有許多阻礙的因素。注冊會計師審計、證券交易監(jiān)管機構的監(jiān)管、稅務稽查和股東大會等都在一定程度上阻礙和限制了盈余管理的泛濫。但上述限制因素往往也受到成本效益原則的限制，因此從整體而言，盈余管理的激勵因素要比阻礙因素強勢得多。在世界各國，幾乎每天都能聽到公司上調或調低盈利，虛報營業(yè)收益的故事。例如，美國在線公司為開發(fā)潛在客戶群，免費給客戶贈送磁碟，之后將所有發(fā)生的費用資本化;而微軟公司則被指控通過遞延確認實際所得收入來下調盈利。在這方面，我國也有數不盡的例子，會計“打假”始終效果不明顯，說明大家還是不怕，盈余管理還是有很多激勵因素的。
在現代會計報告系統(tǒng)中，留有許多盈余管理的機會。公認會計原則還存在不少局限性。美國證券交易委員會主席雷維特(A.Levitt)1998年就曾在紐約大學法律與商學中心發(fā)表過題為“數字游戲”(number games)的演講，猛烈批評某些低質量的會計準則。應計制會計中的預計、攤銷等都很容易被利用作盈余管理。同時，不確定的經濟交易和會計事項也越來越多，對這些不確定經濟交易和會計事項的正確判斷也越來越困難。
在現代公司治理結構中也為管理當局進行盈余管理提供了一些條件。例如，現行的委托人與代理人之間的契約，股東會、董事長與經理之間相互關系的制度規(guī)范仍存在許多不完善的地方，盈余管理乘虛而入也就見怪不怪了。
通過深入的分析研究，一些會計學家進一步得出了盈余管理產生的兩個基本條件：一個是契約磨擦(contracting frictions);另一個是溝通磨擦(communication frictions)。如果委托人與代理人之間沒有契約磨擦，他們之間的溝通也完全透明的，委托人可以掌握并使用充分信息，盈余管理也就不可能發(fā)生。
在委托代理關系的模型中，人們常常事先設定一套管理契約和報告規(guī)則。事實上，無論是管理契約還是報告規(guī)則都面臨隨著經濟和企業(yè)情況變化而變化的壓力。但是，由于管理契約和報告規(guī)則通常被看作是固定的、僵化的(即使有變化也還是跟不上經濟和企業(yè)情況變化的步伐)，會與現實的需要產生矛盾，因此盈余管理便應運而生。在這里，盈余管理常被用來解決由于管理契約和報告規(guī)則與現實情形發(fā)生磨擦所引起的問題，而管理契約和報告規(guī)則就成為盈余管理問題存在的內生變量。
僅僅用契約磨擦是無法完全解釋盈余管理的產生與存在的。人們之所以無法消除盈余管理，是因為信息不對稱(asymmetric information)。最典型的是經理知道的東西，包括股東在內的其他人并不一定知道。信息不對稱阻礙了信息交流和溝通，經理也就不可能把他所掌握的全部私人信息傳遞出去。當然，有一些信息傳播是被法律禁止的。正是有了溝通磨擦，企業(yè)管理當局才會在盈余管理中大有作為。
需要說明，契約安排的修正并不能完全消除溝通磨擦。但是，如果經理把所有的私人信息都傳遞出去，并且又不會增加成本，可以預期，契約的安排將朝著有利于鼓勵真實地披露信息的方向發(fā)展。由此可見，溝通磨擦比契約磨擦對于理解盈余管理生存的條件還更有意義。
通過分析和研究以上解釋盈余管理生存的兩個基本條件，可以初步得出以下結論：
1.盈余管理是現代會計理論研究中的一個重要課題，但盈余管理本身并不完全是一個會計問題。無論從其生存條件還是從其主體看，盈余管理涉及一系列的管理，甚至經濟問題。委托人與代理人契約的確立、修正和實施，信息不對稱都是經濟學和管理學中的重要研究內容，也是經濟管理面臨的棘手問題。
2.盈余管理的存在有其特定的背景和條件。在現代市場經濟中，可以預見人們不可能完全解決契約磨擦和溝通磨擦的問題。尤其是在信息交流方面，代理人永遠都會擁有一部分私人信息，這些信息永遠都不可能被委托人或其他會計信息使用者完全知曉。因為，法律不允許這樣做，成本效益原則也不贊成這樣做，技術上也還存在問題。因此，盈余管理將會繼續(xù)存在下去，透過法律、規(guī)則和人力是不可能把它完全消除的，除非市場經濟也不再存在了。
3.既然在市場經濟環(huán)境中，無法透過法律、規(guī)則和人力去消除盈余管理問題，那么我們就應當對盈余管理的客觀存在有一個科學的觀念和正確的認識，用平靜的心態(tài)對待它。既不能讓它放任自流，也不可能完全杜絕。社會要達成這種共識，投資者等委托人以及會計信息的其他使用者也要有這種認識。從社會的角度講，政府和有關社會團體有責任營造良好的市場環(huán)境，特別是有效的資本市場和證券市場，制定和完善規(guī)范會計報告的相關法律、制度和公認會計原則，加強外部監(jiān)管。從企業(yè)的角度看，有關方面(如投資者、經營管理者等)要盡可能簽訂完善的契約、合同，代理人要樹立正確的商業(yè)倫理道德，依法經營、道德管理。此外，委托人以及會計信息的其他使用者還有必要掌握識別盈余管理的知識和技能，能根據其特定的決策需要對會計數據或報告盈利作出適當的調整。
四、盈余管理實證研究及其深遠影響
在盈余管理研究的大量文獻中，可以將它們粗略地分成三大類。一是收益平滑。對收益平滑的研究著重于降低不同時期盈利的起伏，主要目的是方便未來盈利的預測并減小市場風險。二是基于契約觀點(contracting view)的盈余管理。研究發(fā)現，有的契約是以會計數據為基礎的，而另外一些則與會計信息有著隱含的聯系。其中，前者即顯現契約(explicit contracts)，有管理報酬計劃、債務協(xié)議、稅收和管制等。在研究中，一般都發(fā)現了上述契約影響盈余管理的支持證據。與會計數據間接有關的契約還包括勞資合同、代理人競爭和主管的變動、審計合約、對外募股、公司治理制度等。與第一類契約相比，這些契約與盈余管理的關系則要復雜得多。三是計量方法問題。
學術界對盈余管理的研究大都采用實證研究的方法。在盈余管理的實證研究中要解決的主要問題包括兩個大的方面：
一方面，將盈利區(qū)分為操縱過的和沒有操縱過的部分。一般說來，公司的報告盈利由現金流量和對現金流量的會計調整兩部分組成，后者稱之為應計部分(accruals)。總體應計部分可進一步拆分為非主觀應計部分(nondiscretionary accruals)和主觀應計部分(discretionary accruals)。在這里要說明一下非主觀應計部分和主觀應計部分兩個概念。其中，非主觀應計部分秉承了創(chuàng)造應計會計的原本目的，即提高會計信息的質量使之能夠更加準確地反映企業(yè)在特定時點的財務狀況和特定時期的財務成果。因此，非主觀應計部分是在尊重客觀經濟現實的前提下，對由于現金收付時點與交易事項發(fā)生時點不一致這一時差所產生的影響進行調整。這種調整是相對客觀的，強調的是尊重客觀經濟現實，是在公認會計原則的約束范圍內完成的。與非主觀應計部分相對應，主觀應計部分則是企業(yè)基于特定私人利益目的，在某一或某些特定時期通過對經濟交易的刻意安排和財務報告的刻意調整創(chuàng)造出符合其需要的報告盈利。這種調整可以利用公認會計原則的彈性在公認會計原則約束范圍內完成，但也可能超出公認會計原則的框架。在對盈余管理的實證研究中，有四種主要模型以及以它們?yōu)榛A的改進或衍生模型被較為廣泛的采用以度量主觀應計部分。這四種模型分別是希利模型(Healy model)、迪安龍模型(DeAngelo model)、瓊斯模型(Jones model)和行業(yè)模型(industry model)。這四種模型的核心均在于對非主觀應計部分的假設或處理上。在希利模型和迪安戈模型中，非主觀應計部分從總體上看被假定為在各個考察期間保持不變，進而借由對比總體應計部分來判斷樣本在特定期間是否存在主觀應計部分。瓊斯模型和行業(yè)模型則釋放了非主觀應計部分在各個考察期間保持不變的假定，借助較長的時間序列或大容量的行業(yè)配對樣本，運用多元線性回歸等統(tǒng)計工具計量非主觀應計部分，是較為復雜但更精確的計量模型。
另一方面，對盈余管理的種種情形進行解釋。例如，有的被解釋為管理激勵引起的盈余管理。在管理激勵引起的盈余管理中，又有多種具體的解釋，如報酬契約、代理人競爭和債務契約等。有的被解釋為政治成本激勵引起的盈余管理。在政治成本激勵引起的盈余管理中，也存在多種多樣的具體情況，如院外游說、政府管制，甚至勞資談判。此外，還有其它一些特殊的解釋，如以股利為基礎的盈余管理。以節(jié)稅為目的的盈余管理、困境企業(yè)的盈余管理、運用盈余管理進行風險管理、IPO過程的盈余管理等等。
在過去的20年間，有一大批盈余管理的實證研究成果發(fā)表。盈余管理的實證研究不僅對會計實務和公認會計原則的制訂產生了深遠的影響，而且還大大地促進了現代會計理論及其研究方法的發(fā)展。其意義主要有：
1.盈余管理的實證研究加深了人們對應計制會計的認識，對現金流量表的推廣應用起到了極大的作用。“現金為王”(cash is king)的觀念在工商管理界非常普遍?，F金流量表和“現金為王”的觀念為什么會在80年代末期開始流行開來，自然有其特定的社會經濟背景，但也與盈余管理的實證研究密切相關。因為，通過研究發(fā)現了大量的人為地操縱盈利的行為，會計數據成為數字游戲。通過研究還發(fā)現了操縱盈利的行為主要是來自企業(yè)管理當局對應計制會計的局限性的過分利用，鉆了很多應計制會計的空子。在這些研究的基礎上，人們將現金收付制發(fā)展成現金流量基礎(cash basis)。
2.盈余管理的實證研究加速了公認會計原則的完善和發(fā)展，尤其是表現在增加對外財務報告的透明度方面。前面談到，溝通磨擦是盈余管理生存的重要條件之一。為什么會有溝通磨擦，原因在于信息不對稱，代理人知道的很多信息，委托人可能知之甚少。要改善這個問題，增加對外財務報告的透明度是必不可少的。近年來，各國公認會計原則和國際會計準則的修訂、新準則的立項和制訂都是朝著這一方向發(fā)展的。
3.盈余管理的實證研究不僅自身成為現代會計理論研究的重要組成部分，而且還大大促進了現代會計理論及其研究方法的發(fā)展。據《會計與經濟學雜志》(Journal of Accounting and Economics)1997年所做的一項統(tǒng)計，發(fā)表在該雜志上有關“契約”話題的論文1979-1986、1987-1991、1992-1996年間總共分別為28、25和49篇，占該雜志同期發(fā)表論文總數的35%、29%和48%。在這些有關契約話題的論文中，直接采用實證方法研究管理報酬(management compensation)契約的就分別有11、4和12篇。由此可見，盈余管理實證研究本身就在現代會計理論研究中占有重要的地位。盈余管理的實證研究也促進了會計與資本市場、審計、盈利預測、行為會計以及所得稅會計等領域的研究。盈余管理的實證研究還對公司治理結構的完善、組織行為與控制、績效評估與報酬計劃、證券市場監(jiān)管等一系列理論與實務問題的解決提供了重要的依據。
會計學術界對盈余管理的研究已取得了很大的進展，但也還存在不少問題。其中最為主要的問題是：各種各樣的盈余管理實證研究的結果迄今還有非常大的差別。主要原因有：盈余管理實證研究中采用了不夠嚴密的方法將盈利劃分為操縱過的和沒有操縱的部分;對盈余管理的大多數實證研究都只限于某一時期或某一項目;對盈余管理的解釋太狹義;代理人隱瞞其操縱盈利的手法，不利于收集盈余管理實證研究所需的數據;委托人自愿讓代理人隱瞞信息;盈余管理很可能是由兩個或多個因素導致的，目前大多數的實證研究只著重于一個因素，研究結果當然不夠理想?？梢灶A期，未來的盈余管理研究不僅要進一步解決以上問題，而且還要特別注意研究盈余管理對股價和資源配置的影響。
主要參考文獻
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中國憲法改革的幾個基本理論問題-從“改革憲法”到“憲政憲法”
[提要] 中國憲法應當從“改革憲法”向“憲政憲法”轉變，作者以此為基點，結合20年來經驗，討論憲法改革面臨的理論問題。首先，憲法之根本法則由以人本和自由為核心的價值法則、張揚人民主權的政治法則和體現程序理性的程序法則構成，蘊涵道統(tǒng)、政統(tǒng)和法統(tǒng)，是憲法合法性、權威性和穩(wěn)定性的終極來源和根基。其次，憲法作為法律應具有的效力有賴于違憲審查和憲法訴訟，但不是憲法的一切內容都要司法化;應區(qū)分憲律與憲德，并按法治的要求加以識別和轉化。其三，界定違憲主體和違憲行為應以立法模式為主兼及治理模式，人民代表大會制度下的憲法監(jiān)督要體現人民主權和程序理性的完好結合。最后，憲法是價值法則通過政治法則和程序法則在公共領域里的運用，以約束權力和保障權利為核心;憲法改革應圍繞憲法核心問題，調整好國家權力與階級結構的關系、國家權力內部的橫向、縱向關系以及執(zhí)政黨與國家政權機關的關系;同時，轉化使用走進權利時代過程中的積極要素，將人權概念引入憲法，并改進權利體系和權利救濟。
關鍵詞 根本法則 憲政 憲法效力 憲法淵源 權力體制 權利保護
引言：憲法與改革
紀念現行憲法頒布二十周年，重溫修憲、行憲的歷程，百感交集。二十年前修憲之時，思想解放方興未艾，經濟改革起步未久，市場經濟體制和依法治國方略皆未確立，要制定一部能行之久遠的憲法，何其難也。盡管我們不能說，修憲者們對許多基本理論問題都有明確而且正確的答案[1]，但是，他們就一些重大而又困難的問題所作的決斷，可謂果敢無畏，意義深遠。例如，和平時期修憲之通例乃是以被修改的憲法為基礎，1982年修憲卻決定不以1978年憲法而以1954年憲法為基礎[2];兩院制問題提出后[3]，經過自由討論，決定堅持人民代表大會制度[4];1975年憲法和1978年憲法把公民權利和義務一章放在國家機構一章之后，修憲者決意將這一章提前[5]。這類政治決斷，吸收了中國憲政建設的歷史經驗和教訓，獲得了廣泛的社會支持[6]，算得上重大的憲法改革。
20年來的行憲史，也是憲法的變遷史。憲法且行且改，可以說，是一部“改革憲法”。它為認可和推動改革而制定，又因改革而屢屢修改。現在應考慮的問題是，憲法不單要跟著改革的步伐走，不斷確認和鞏固改革的成果，還要更多地引導改革、指導改革，為改革留出必要的空間，為中國社會的發(fā)展和中華文明的傳弘提供宏大而堅固的理論和制度框架，并在必要時能夠限制改革、約束改革。從世界憲法史看，大致說來，有三種類型的憲法，一是“革命憲法”，一是“改革憲法”，一是“憲政憲法” [7]。“革命憲法”創(chuàng)制于奪取政權的革命時期，旨在從法律上確認和鞏固革命成果。它的合法性基礎不是過去的法統(tǒng)，而是革命本身?！案母飸椃ā背霈F于因國家的形勢和任務發(fā)生很大變化而必須在經濟、政治、文化和社會的廣泛領域推行大幅度改革的時期，旨在確認和鞏固改革成果，維護改革所需的秩序。它在把改革成果合法化的同時，也不得不改革自身。由于改革既不同于革命又具有某種革命的意義，既依托原有體制又在很大程度上改造原有體制，所以，“改革憲法”的合法性基礎既是現有法統(tǒng)，又是改革本身。這決定了無論實體方面，還是程序方面，都在一定程度上允許違憲改革、違法改革。倘若“革命憲法”已然成功了卻合法化問題，“改革憲法”這一過渡時期或許成為不必?！皯椪椃ā背霈F于革命或改革已基本完成并確立憲政體制和法治原則之后。這個時候，不僅有憲法，而且有憲政;不僅有法律，而且有法治。憲法真正享有最高的法律權威，國家和社會管理的一切活動，包括各方面的改革，都納入憲法和法律的軌道。一切權力危機，皆為憲法危機。一切重大改革，皆為合憲改革?！皯椪椃ā奔仁歉母锏?，又是守成的;既是發(fā)展的，又是穩(wěn)定的;而且，守成和穩(wěn)定的成分占居主導。惟其如此，憲法方可為安邦定國、長治久安之基石。
拋棄以階級斗爭為綱，確立以經濟建設為中心、改革開放的基本國策，并強調發(fā)揚民主，加強法制，意味著中國憲法在經歷了1975年憲法和1978年憲法的曲折后開始從“革命憲法”向“改革憲法”轉變。現在，我們又到了一個新的歷史關口，應高瞻遠矚，繼續(xù)推進憲法改革，逐步完成從“改革憲法”向“憲政憲法”的歷史性轉變。
作為根本法，憲法乃世之經緯，國之重器，百法之首，法治之要，既不可僵化不變，也不可輕言變易。應當從實際出發(fā)，調整和改變“改革憲法”的思維定勢，對憲政的理論和制度洞幽究微，對各類修憲建議慎之又慎。這里提出幾個相關的理論問題并做初步的探討。
一、憲法之上有沒有法?
憲法是國家的根本法，是國家一切法律所由產生的“母法”。在此意義上，國家的一切法律須以憲法為據，居于憲法之下，不得與憲法相違，憲法之上不該再有任何法律。不過，這只是從實在法體系的意義上講的。憲法非憑空而來，也非永久不變。立法者能運用法定權力、通過法定程序來制定規(guī)則，也能同樣合法地改變規(guī)則。顯然，論證制憲、修憲的正當性、合法性，不能僅僅訴諸包括憲法在內的國家法律本身。憲法既不以任何一部現行法律為母體，也不以任何一個組織或個人為母體，那么，憲法所由產生和變化的根據是什么呢?
通常認為，社會變化了，如經濟體制和社會關系發(fā)生了變化，法律就要變化。其實，不是所有的社會變化都能夠并且應當導致法律的變化。法律究竟應當怎樣回應社會變化，又應當對什么樣的社會變化置之不理甚至加以遏制，是值得認真思考的。古人說，法隨世轉時移，與時俱變;又說，法為萬世不易之則，行之久遠，不隨時改變[8]。這兩種看似矛盾的主張都包含關于立法根據的預設。問題在于，法律要與時俱進，這要因應的“時”是什么?法律要行之久遠，這支配“久遠”的要素又是什么呢?有人會說，社會變化是通過多數人的意志反映到立法的，只要通過民主程序集中多數人的意見，制定和修改法律就有了權威的根據?？墒牵鄶等藫碜o，并不能證明多數人意見必然是正確、明智的;多數人參與，并不能自動保證立法順應時代，精邃雋永。如何保證多數人不犯錯誤呢?
因此，我們要認真研究法之為法、憲法之為憲法的根據。這個根據，便是古人所說的“道”。答案不應僅從關于法律效力的技術角度來獲得[9]，還應更多地從關于價值原則的哲學角度來找尋。憲法之為根本法，乃是因為它體現一種能夠作為最高權威來源的根本法則。根本法則之有最高權威，乃是因為它體現基本價值。這種基本價值的核心，不僅是人本的，即一切為了人，為了一切人，而且是自由的，即維護人的尊嚴和福祉。這一基本價值也是普遍道德。根本法則是普遍道德的抽象形式，并因此成為普遍規(guī)范[10]。正是由于在如此深邃而又寬泛的意義上體現人本和自由這一基本的道德價值，根本法則才獲得廣泛認同，普遍適用，且歷久彌新，指引總是有時效的可變的實在法。作為一種旨在解決政治秩序問題的基本制度，憲法是在人類不斷認識和運用根本法則的過程中，歷史地產生和發(fā)展起來的。只是為了在人類政治生活中更好地體現和捍衛(wèi)人本和自由，遏制和杜絕不平等、不公正和其他不合理的現象，尤其是防范對人的尊嚴和自由的肆意侵犯，才以憲法的名義，建立對政治權力的規(guī)范化約束體系，并宣布人人皆享有若干不可侵犯、尤其是不可為政治權力所侵犯的權利。于是，憲法被看作立國之基，政治之本，人道之要;共和、民主、平等和自由，被宣布為憲法原則;與國家權力相對應的公民權利，被宣布為憲法權利;基于憲法的政治秩序，被稱為憲政。
由是，可以說，蘊涵基本價值的根本法則，才是憲法所由產生的邏輯根據，并奠定憲法和憲政的道德根基[11]。只有這樣的法則，才能高于憲法，并以根本不變之道賦予憲法根本法特性，使憲法享有最高權威。這樣的法則涵蘊于人類生活的日常規(guī)則，與其說要靠我們來制造或發(fā)明，不如說要靠我們來發(fā)現或敘述[12]。這樣的法則如何論證和闡發(fā)，表現著特定國家和文化的理論能力和哲學風格。這樣的法則如何識別和實施，取決于特定國家和文化的法律傳統(tǒng)和制度安排。這樣的法則叫什么，在很大程度上，是個修辭策略問題[13]。我們可以稱之為“客觀法”、“自然法”、“最高法”、“天法”，也可以稱之為“共識”、“基本原則”、“憲政觀念”、“道統(tǒng)”、“天道”等[14]，但是，它的性質和地位卻是我們應當牢牢把握的。
根本法則的功能特征，在于解決憲法本身的合法性問題，并在價值來源和邏輯方法上完成對憲政的證成。其主要途徑是把以人本和自由為核心的價值法則轉換為政治法則和程序法則。現代的政治法則即人民主權，它解決政治動力和政治正當性問題?，F代的程序法則即程序理性，它解決程序設置和程序正當性問題。政治法則和程序法則通過在公共領域里解決價值法則的有效性問題，構成憲法制度的主要內容。價值法則、政治法則和程序法則分別體現人本與自由、人民主權和程序正義，用中國傳統(tǒng)的術語來表述，就是分別代表道統(tǒng)、政統(tǒng)和法統(tǒng)。這三個法則乃根本法之根本，是憲法本身合法化的基本要素。它們既是憲法的根本法地位的憑藉和最高法律效力的源泉，又是立憲、修憲、行憲的制約和指導，是憲法之上的法。遵循這樣的法則，便是古人所謂“法法”[15]。法律之上若沒有法，就像權力之上沒有法那樣，也是會走向專橫和任意的。法律要確實居于權力之上，法律之上還必須有法。
價值法則與政治法則、程序法則的關系，是道統(tǒng)與政統(tǒng)、法統(tǒng)的關系。用儒學的話講，是內圣與外王的關系。不宜混同于西方思想傳統(tǒng)里自然法與實在法的二元模式。人民主權和程序理性在許多場境里都可能作為法律合法性、至上性的論據，如前文所述，法律反映人民意志、符合正當程序等，但是，歸根結底，政治法則和程序法則是由價值法則推推衍出來，并由價值法則決定和統(tǒng)攝。惟有價值法則才是根本法則的核心，決定和表現憲法和憲政的真正本質，為憲政奠定最終的合法性基礎。如果把握不了人本和自由這個核心，便會只有憲法秩序，沒有憲政秩序[16]。憲政主義的實質，不是簡單地要求合憲性，也不是簡單地要求人民主權和程序理性，而是要求包括憲法在內的一切制度和法律都具有終極意義上的合法性和正當性。這也是憲政文化與民主文化的區(qū)別所在[17]。
現行憲法的成功之處，在于它確認并規(guī)定了一些既反映時代要求和社會變遷，又行之久遠、歷久彌新的重要觀念和原則。當初以1954年憲法而不以1978年憲法為修憲基礎，說到底，是因為1954年憲法要比1978年憲法較好地反映了人民主權的要求，體現了現代憲法的一般特征[18]。認識到這一點，要歸功于當時的思想解放、實事求是，歸功于以鄧小平為代表的歷經劫難的領導人對建設社會主義民主與法制的特別重視。
不過，現行憲法在體現和表述根本法則方面還是有所不足的。尤其在使用嚴謹、精致的法律語言和技術制作高度概括性、原則性的抽象規(guī)范方面，還存在某些缺憾。抽象表達之優(yōu)長，在于有比具象表達更強的對具象變化的包容能力和適應能力。1982年修憲時，有人問過“憲法是根本法，為什么老是改?”可是，若保持憲法的穩(wěn)定性，就意味著要長期保留和適用1978年憲法的許多不恰當的規(guī)定[19]?，F行憲法也未能免卻這樣的尷尬。試舉一例?，F行憲法頒布20年來有3次共17處修改，這些修改大多數是關于序言和總綱的。這個簡單的事實，一方面，表明隨著改革開放和現代化建設的進展，尤其是社會主義市場經濟體制的建立和社會結構、思想觀念的變化，我們對憲法基本原則的認識在不斷調整和深化;另一方面，也表明憲法規(guī)范的制作技術在表述共通性、一般性、根本性的抽象原則方面是有欠缺的[20]，對憲法之法的認識和表述水平在整體上還有待提高。
只有正確認識和把握客觀規(guī)律，明了憲法之法，才能確定哪些是必須寫進憲法的，哪些是不能寫進憲法的;哪些是必須改的，哪些是不能改的，從而明確方向，分清綱目，既定元固本，又開拓創(chuàng)新。在改革和創(chuàng)新成為時尚的時候，應特別注意處理好定元固本與開拓創(chuàng)新的關系，用古人的話說，就是既要“觀時俗”，又要“察國本”[21]。從某種意義上講，改革與其說是要改什么，不如說是要最終明確什么是不能改，而且還要加固的。此乃辯證的改革哲學[22]。
二、憲法是不是法?
在中國有了近百年立憲史的今天提出這樣的問題，不是沒有意義的。尤其是最近幾年來，現實生活已屢屢向我們發(fā)問。我們都熟知，憲法是國家的根本法，是“母法”，但是，一旦我們需要就某個糾紛是不是憲法糾紛、某個問題是不是憲法問題、某個訴訟是不是憲法訴訟做出判斷的時候，那些耳熟能詳的定義似乎又不大管用了。2001年，最高人民法院就教育權問題做出解釋[23]，時稱中國憲法“第一案”[24]。為什么憲法施行近20年才有所謂“第一案”呢?憲法是不是法，是一個令人驚訝并感覺危險的問題。它冒瀆了憲法的法律權威，但又提得實實在在。的確，如果憲法只能作為立法的根據，不能作為司法裁判的根據;如果在要求立法以憲法為根據時，又無適當程序和機構來審查立法是否違憲并予糾正或救濟，那么，質問憲法是不是法，便不足為怪了。
憲法是什么?憲法首先是法，其次才是根本法，即規(guī)定國家?guī)в懈拘缘脑瓌t和事項的法律。和其他法律相比，憲法帶有很強的政治性，但它仍然是法。那么，法是什么呢?
法是一種若有違反就必須依靠國家強制力通過一定程序予以追究和救濟的社會規(guī)則。人有群，群有則，法律乃社會規(guī)則之一種。人類自有規(guī)則便有一個違反規(guī)則后怎么辦的問題。規(guī)則之為規(guī)則在于具備拘束力，正是為了使某些規(guī)則不僅具備道義的約束力而且具備強制的拘束力，法律才成為必要。法律之本質，在強制拘束力，不在勸導力;法律之核心，在違反規(guī)則后的處罰與救濟，不在確認或宣示規(guī)則。作為根本法，憲法區(qū)別于黨和國家的基本綱領、總路線等重要規(guī)范和原則，在于它的拘束力，換言之，在于它能夠而且必須通過法律程序來解決違反后的處罰和救濟問題。法律的拘束力即法律的效力[25]，它是法律實效和法律效益的基礎。如果僅僅宣布一個法律生效但沒有任何機構和程序來處理任何對該法的違犯，這個法律就不能說具備完全的法律效力，它的實效和效益也會謬之千里，乃至與無法同。當然，憲法與其他法律發(fā)生效力的方式有所不同，立法、行政和司法活動都可以使憲法生效，但如果不能解決違憲問題，憲法便不具備完全的法律效力。
實際上，現行憲法對憲法的根本法性質和相應的法律效力已做了明確規(guī)定，黨和國家領導人曾多次強調憲法的最高法律權威并把違憲視為“最嚴重的違法”[26]，法律界及社會各界也對樹立和強化憲法權威有著廣泛的共識。問題在于，如何使效力要求成為制度的、程序的要求。憲法的最高法律權威和最高法律效力，既是人民主權的政治法則的要求，也是程序理性的程序法則的要求。至于究竟由何種機構、以何種方式、按何種程序來糾正違憲、追究違憲并給予相應的救濟，取決于一個國家的政治理念和制度安排。一般說來，主要有兩個相互關聯的途徑，一是憲法審查，二是憲法訴訟。只有存在對立法的合憲性審查，憲法才會真正成為立法的依據并因此成為真正的根本法;只有存在憲法訴訟，憲法才會獲得完全的實際法律效力并因此成為活生生的法律。可以說，憲法審查和憲法訴訟是切實而有效地糾正和追究違憲行為、實施憲法的兩種基本方式[27]。它們不僅是憲法之為法的標志，也是憲法之實際存在并發(fā)揮作用的保障。如果說法律效力是憲法之為法的決定因素，那么，憲法審查和憲法訴訟就是憲法之具有法律效力的具體標志[28]。
不過，這不意味著憲法的所有內容都可以并且應該在法院適用。任何國家的憲法，無論是成文傳統(tǒng)的，還是不成文傳統(tǒng)的，都包括兩個部分：一部分是可以并應當在法院里適用的，該部分是嚴格意義上的法律，可稱作憲法法律規(guī)范，或簡稱憲律;另一部分是不可以也不應當直接在法院里適用的，該部分是關于倫理和政治的原則、綱領和慣例，不是嚴格意義上的法律，可稱作憲法道德規(guī)范，或簡稱憲德。但是，這兩個部分都是法。憲法道德規(guī)范雖然不直接在法院適用，但由于獲得了公權者和人民的廣泛認可和遵循，從而具有實際的約束力。不守憲德，國家機關及其人員或遲或早會違反嚴格意義上的法律，招致針對他們的法律訴訟。憲法道德規(guī)范還可以作為憲法解釋的參照在法院適用，并作為立法的根據，特別是在立法權至上的體制下，作為立法者或者憲法審查機構解釋憲法、糾正違憲的根據，具有立法的或準司法的拘束力。在此意義上，憲法是一個體現根本法則、包含憲律、憲德和相關體制、慣例的規(guī)則集合體。
看來，憲法是不是法，這個問題不僅要指向承認憲法的法律性質和保障憲法法律權威的制度安排，以滿足法治的一般要求，還要指向憲法識別和制度安排的操作問題，以滿足法治模式選擇的特定要求。憲法是法，并不意味著憲法的所有部分發(fā)生效力的方式都是相同的。在這里，我們應當在憲法是法、具備法律的一般特性的認識的基礎上對憲法的不同部分有所區(qū)別，從而把問題引向深入。英國憲法學之父戴雪曾提出一個對英國憲政來說堪稱核心的問題――“憲法究竟是不是法”(Is constitutional law really “l(fā)aw”at all)。當然，他不像本文上述那樣，在論證憲法的最高法律效力和憲法作為法律的應有權威這類法治的基礎問題上煞費苦心，而是直接就特定語境下的憲法里哪些部分是真正的法律發(fā)問。他指出，根據英格蘭的用法，憲法包括直接或間接決定國家權力分配和行使的所有規(guī)則，他提醒讀者說，這里的措辭是“規(guī)則”(rules)而不是法律(laws)。在英格蘭，構成憲法的規(guī)則包括兩套原則和準則(principles and maxims)。第一套是嚴格意義上的法律，可以在法院實施，既有成文的，也有不成文的;既有制定法，也有從諸多習慣、傳統(tǒng)或法官造法衍生出來的普通法。為區(qū)別起見，這類規(guī)則統(tǒng)稱為憲法法律(the law of constitution)。第二套包括慣例(conventions)、默契(understandings)、習慣(habits)和通例(practices)。它們對主權權力的成員、閣員和其他官員的行為有拘束力，但實際上卻不是法律，因為無法在法院實施。這類規(guī)則可稱作憲法慣例(conventions of constitution)或憲法道德(constitutional morality)。“當一個英國人說公權者的行為是否合憲(constitutional or unconstitutional)，他之所指與他說一個行為是否合法(legal or illegal)全然不同。[29]”戴雪還說，他不認為憲法慣例沒有憲法法律重要。憲法慣例和憲法法律是憲法的兩個成分。無論是成文憲法，還是不成文憲法，都存在憲法法律和憲法慣例的分別。憲法慣例不僅和大多數立法一樣受重視，而且，還比許多立法更受重視。慣例是政治性的，但依然有責效力，原因在于其背后有一種力量，即法律的力量。[30]梅特蘭也從憲法修辭的角度來探討憲法的法律性質。他說，當我們說某人(如某部長)的行為合法但不合憲時，往往是指該行為違反了憲法中的非法律規(guī)則部分，這些非法律的憲法規(guī)則是由憲法道德規(guī)則、憲法通例、憲法習慣、憲法慣例以及憲法默契構成的。盡管該行為違反了某個通常都被遵守的而且在人民看來不該違反的規(guī)則，但法院不會予以懲罰，甚至根本不予理睬。所以，有些規(guī)則是憲法規(guī)則，但不是法律規(guī)則[31]。奧斯汀從法律為主權者命令的前設出發(fā)，把憲法看作實在道德與實在法律的混合，認為，針對嚴格意義的單個或集體主權者而言，憲法僅僅是實在道德。即使某個違反憲法的主權者法令被嚴格地視為違憲，它也沒有違反嚴格的法律。[32]
我們在把憲法審查和憲法訴訟看作實施憲法的重要途徑時，要謹慎對待所謂憲法的“司法化”問題，不宜簡單地要求憲法進入普通法院，也不宜一味鼓勵法官在判決時援引憲法，并以之為行憲的象征。對我國的法官來講，判案時援引憲法是一件容易做到的事，關鍵在于有無必要，是否恰當[33]。若“司法化”僅指司法判決和解釋在一般意義上援引憲法條文，實際上是把憲法降為普通法律。若援引憲法僅限于普通立法未予保護的情形，也應做嚴格限定。從目前情況來看，與其呼吁“司法化”，不如回過頭來審視我國憲法本身。應當通過尋找、識別、歸納和整理，確定憲法的各部分里，哪些是可以而且必須在法院適用的憲律，哪些是符合憲政和法治精神的合格的憲德[34]，從而，一方面，使憲法審查和憲法訴訟具有可操作性，落在實處，另一方面，將現實生活中的一切健康的、進步的、合理的做法引入規(guī)范化、制度化、法律化的軌道。在條件成熟時，通過修改或重新制定憲法，為憲政建設奠定厚實的憲法文本基礎。
修改或重新制定憲法，應著重加強憲法的法律效力。必須明確，憲法的主體部分，應當是可以在法院適用的嚴格意義上的法律規(guī)范。憲德終須依賴憲律而有責效力。這是法治的要求，也是現代憲政與中世紀憲政的一個重要區(qū)別所在[35]。
三、何謂違憲及如何認定違憲?
憲法內容包含憲法法律規(guī)范和憲法道德規(guī)范這兩部分，意味著，建設憲政，既要行憲律，也要講憲德;同時，不是所有的違反憲法的行為都受到法律追究，應當區(qū)別必須追究和救濟的違憲和不必追究和救濟的違憲。那么，何謂違憲?
何謂違憲，關涉憲法的法律拘束力范圍，關涉憲法究竟可以拘束誰。從理論上講，主要有三種模式。一是立法主義模式(legalist model)，它主張憲法僅僅支配那些充當立法者角色的人;二是治理模式(governmental model)，它主張憲法不僅支配那些充當立法者角色的人而且支配由那些履行其治理角色(governmental roles)的人;三是自然主義模式(naturalist model)，它主張憲法在更廣泛的范圍內對一國法律管轄的每個人施與命令，每個人在以純粹私人的、非政府身分行為時都可能違反憲法[36]。
立法主義模式把憲法關注的焦點集中在主權者的法律體(legal regime)。這里的“法律體”，是主權者的法律整體(不包括憲法本身)，不是該整體內的一部特定法律。它不僅包括憲法性的、法規(guī)的、行政的和法官制作的法律，而且包括成文法借以實施的不成文規(guī)則、政策、通例及其實施所配置的資源。憲法要管的就是這樣的法律體或在其中作為立法者建章立制的行為。立法主義模式的長處，在于它試圖把“法律體”和“別的東西”區(qū)分開來。這正好也是它的短處所在，因為它必須對什么叫做“法律體”給出一個明確的答案。事實上，對于如此寬泛的“法律體”來講，清晰界定是很難做到的。例如，一個州的法律賦予行政官員以特定情形下為A或為B的自由裁量權，行政官員在某個特定情形下做出了為A而非為B的決定，那么，按照立法主義模式，為A而不為B的決定是否包括在“法律體”的概念里?一個徹底的立法主義者可能會把行政官員裁量權的行使看作“制定法律”。這樣一來，立法主義就會在劃分邊界上遇到很大的麻煩。因為，許多法律不僅賦予官員而且賦予公民私人以自由裁量權，例如，根據關于財產和契約的法律，私法中的私人裁量權的行使也和公法中的裁量權的行使一樣對他人發(fā)生效力，難道這也是“制定法律”么?又如，立法主義還面臨著法律體本身不一致的問題，必須確定一種能夠區(qū)分官員設立法律規(guī)范的行為與官員侵越法律規(guī)范的行為的標準;等等。
那么，其他的模式可行嗎?按自然主義模式，契約的承諾人違反承諾，或公民私人為造成損害的行為，除了違反私法并由私法來救濟外，還違反了憲法并由憲法來救濟。如此寬泛的違憲范圍和違憲主體迥異于立法主義模式。按后者，違憲的事情只有在立法者不為私人行為規(guī)定救濟和不提供充分救濟時才發(fā)生;只有立法者而非私人個體才可能為違憲的行為。如此看來，自然主義的模式是很難行得通的，因為依照該模式，就不一定非制定憲法不可了，在審查和追究的主體和機制上也會有諸多麻煩和困難。按治理模式，憲法是一級規(guī)范，它不僅對次級規(guī)范(立法主義模式)，而且對組成“政權”的人們的某些違法的活動也發(fā)生效力，這些活動是在其以“官員身分”的范圍內而為的，公民私人所為的行為(包括官員在“官員身分”之外所為的行為)均不算作違憲行為。顯然，在違憲主體方面，治理模式與立法模式是相同的;在違憲內容方面，治理模式卻將違憲從建立規(guī)范的行為擴展到一些不具有立法意義的活動[37]。
在違憲主體上，本文贊同立法模式和治理模式。違憲主體應為國家機關或公共權力，而非公民和法人。通俗言之，殺人侵犯公民生命權，但普通公民殺人只受刑法追究，不受違憲追究，但立法放縱殺人或對受害人不予應有的救濟則屬違憲，須受違憲追究。憲法規(guī)范國家機關及其與私人之間的關系，而非私人之間的關系[38]。憲法規(guī)定公民有守法義務，一切違法皆違反守法義務，但不能以憲法的名義來追究。憲法對公民生活方式和生活質量有重要影響，但不因此僅為“生活憲法”[39]。憲法之所以對公民生活有積極意義，關鍵在于它能夠規(guī)范國家權力對公民的行使、保護公民對國家的權利。憲法惟其為政治規(guī)范，方可為生活規(guī)范[40]。在違憲內容上，本文傾向以立法模式為主，適當涉及某些重要的治理行為。應當強調的是，具有立法意義和治理意義的行為，既包括立法機關的行為，也包括行政、司法和其他公共權力機關的行為，當然也包括執(zhí)政黨的執(zhí)政行為。如果有任何一種公共權力可以超越憲法來定規(guī)矩、發(fā)文件、下指示，憲法便不具備應有的權威。
從我國目前情況看，不僅要進一步明確界定違憲事項、違憲行為、違憲主體，而且還要明確憲法審查的主體和訴訟主體，建立識別違憲行為、裁決憲法糾紛的標準和機制，從而使憲法的最高法律效力和最高法律權威，既通過民主的、能動的立法和立法監(jiān)督，也通過依法行政和公正司法體現出來。根據現行體制，除了全國人大及其常委會有權制定法律外，國務院有權制定行政法規(guī)，國務院各部門和地方有關政府有權制定規(guī)章，擁有立法職權的地方人大及其常委會可以制定地方性法規(guī)，最高法院和最高檢察院可以對法律做出司法解釋。如此龐大的規(guī)范文件體系是否會與憲法發(fā)生抵觸、由誰來認定和處理違憲，是亟需研究的。立法遵循民主集中制原則并采取少數服從多數的程序，并不能保證立法必然合乎憲法。全國人大及其常委會負有監(jiān)督憲法實施的職責，但在解釋憲法尤其是確定和糾正違憲行為方面，還缺乏足夠的理論支持和制度安排。例如，《中華人民共和國立法法》第88條規(guī)定：全國人民代表大會有權改變或撤銷它的常務委員會制定的不適當的法律，有權撤銷全國人大常委會批準的違背憲法和本法第6條第2款規(guī)定的自治條例和單行條例;全國人大常委會有權撤銷同憲法和法律相抵觸的行政法規(guī)，有權撤銷同憲法、法律和行政法規(guī)相抵觸的地方性法規(guī)。這些富于憲政精神的“不適當”、“相抵觸”、“改變”、“撤銷”等字眼都需要具體的衡量標準和運作機制。
更為緊要的是，違憲主體是否包括全國人大及其常委會?如何對人大自己的立法作憲法審查?從理論上講，按照人民主權原則，一切權力屬于人民，不等于屬于人大。人大是主權的行使者，不是主權的所有者;是執(zhí)政黨執(zhí)政要通過的主要政權機關，不是執(zhí)政者。而且，立憲機關與立法機關、立憲主體與立法主體、人民與人民代表、人民制定的憲法與人民代表制定的法律，這幾對概念不能等同。人民代表不得違背人民的意志和利益，立法機關不得違反憲法。例如，立法機關不得制定剝奪公民權利的法律，不得制定有溯及力的法律，不經特別程序不得修改憲法。如果法律違反憲法，就應該由特定機關撤銷或改變，至少在理論上不能由立法機關自行審查，做自己案件的“法官”。在此意義上，立法機關并不享有解釋和監(jiān)督憲法的特權。當今世界的憲法監(jiān)督模式主要有立法機關審查、普通法院審查、憲法委員會審查和憲法法院審查，它們各有短長[41]。如何從實際出發(fā)，既按照體現人民主權的政治法則，又按照體現程序理性的程序法則來健全人民代表大會制度下的憲法監(jiān)督制度，乃當務之急。
四、憲法的核心是什么?
憲法法律性質和違憲概念問題涉及的只是憲法的效力，而非憲法的核心內容。理解憲法的核心，有必要先回到“為什么要有憲法”這個初始的設問。
在法律越來越多也越來越復雜的現代社會，立法者和老百姓似乎都上了立法的快車道，往往在法治的名義下自覺不自覺地把多立法、立好法當作價值認同和價值確證的重要乃至最佳的途徑，看作解決社會問題的靈丹妙藥，很少停下來認真想一想：法律對實際的經濟、政治、社會和文化生活究竟有什么用處?究竟為什么要制定出一部具體的法律?立憲、修憲也是這樣。為什么非得要有一部稱作“憲法”的法律?為什么還要不停地修改?這類看起來不言而喻的簡單問題，其實最為實質。在現代憲法出現以前，已有許許多多的法律規(guī)定國家的根本制度和一些相應的概念、原則和程序，易言之，已然有了“根本法”。我們很難說，《漢穆拉比法典》、《摩奴法典》以及我國古代諸多標著“弘風闡化”“定國安邦”一類辭藻的大法典，不是那個年代的根本法。憲法之出現，乃是由于有了用法律制約政治權力并將政治權力置于法律之下的需要，而且有相應的社會政治力量和權力機構擔當起奮力為之的責任和使命。[42]這樣，便須有一種法律，一方面，按照共和民主、分權制衡、有限政府、服從法律等原則規(guī)定國家權力的性質、歸屬、結構和運作體制，明確國體政體，尤其是建立對權力的規(guī)范化約束體系，從而設政立國，使合法、有效的治理成為可能[43];另一方面，按照平等、自由、人權等原則開列一份公民權利清單，通過權利語言設定公民地位，確認公民自由，使公民不僅享有若干參與國家管理、監(jiān)督政治權力的權利，而且享有若干不得為權力侵害和剝奪的權利。
由是，憲法成為人本和自由的價值法則通過人民主權的政治法則和程序理性的程序法則在公共領域里的運用。約束國家權力，保護公民權利，乃憲法之核心問題。這兩個方面，通過高級的政治智慧和精巧的法律技術構成現代憲法制度的基本內容，猶車之兩輪，鳥之雙翼，相互配合，不可偏廢。它們也是一切卓有成效的憲法改革的起點和歸宿。離開它們，違憲審查和憲法訴訟也就失去了意義。
合理配置國家權力，先要對國家權力的性質、來源和基礎有一個正確的認識。過去，我們有一套關于國家與法律的起源、本質和發(fā)展規(guī)律的學說，其核心要義是把國家和法律看作階級統(tǒng)治和階級壓迫的工具，對人民主權、民主、自由等原則的解釋主要著眼于階級分析。關于有政治法則與程序法則的關系，權力歸屬與權力體制的關系，也要進一步廓清。中國憲法第2條規(guī)定：國家的一切權力屬于人民。人民行使國家權力的機關是全國人大和地方各級人大。人民依照法律規(guī)定，通過各種途徑和形式，管理國家和社會事務，管理經濟和文化事業(yè)。這一表述，融合了人民主權和程序理性，體現了一種關于權力歸屬與權力配置之關系的哲學。政治合法性要通過程序合法性來體現、保持和強化。權力屬于誰的問題解決不好，再好的權力體制也沒有意義。憲法改革應著眼于通過加強對權力的規(guī)范、監(jiān)督和制約，確保人民當家作主。這里提出幾個關于國家權力的結構和功能的理論問題。
一是關于國家權力與階層關系的理論。歷史唯物主義認為，作為一種社會現象，階級劃分和階級斗爭是與社會生產力發(fā)展的一定歷史階段相聯系的。階級觀點和階級分析方法是觀察社會和分析復雜政治現象的一把鑰匙，能夠讓我們洞察國家和法律的歷史和現實，看到民主、平等、自由、人權的一般概念背后因階級關系而導致的具體差異。同時，現代憲法的基礎概念是“國家”和“人民”，而非階級;現代憲法構造的核心概念是國家權力和公民權利，而非階級的統(tǒng)治權和階級的權利。使用階級概念是社會主義憲法的一個特色。那么，國家權力的來源和性質如何反映并反作用于社會結構的變化?階級階層結構的變化又對治理結構和治理資源的變化提出了什么樣的要求?如何通過改革收入的再分配原則和社會政治參與機制，鞏固和加強國家政權的階級基礎和群眾基礎，建立健全公正、合理的社會階級階層關系[44]?
二是關于國家政權機關內部權力關系的理論。我國不實行三權分立和聯邦制，但立法、行政和司法三項權力以及中央與地方權力的職能分工是客觀存在的。[45]為了健全一種既相互制約和監(jiān)督，又相互配合和支持的權力體制，應當著重從法理上理順人大權力、政府權力和司法權力以及中央權力和地方權力之間的關系，明確國家權力配置和權力流程圖。例如，在人民代表大會制度下，司法機關能否單獨約束政府行為?對誰負責?政府法制部門實際享有的制定和解釋法律的若干職權應當有何種具體的限度?我國實行單一制，如何解釋特別行政區(qū)的立法、司法和行政權(包括發(fā)行貨幣)在某種程度上已超出聯邦制下的州權?憲法規(guī)定上級人大由下級人大通過選舉人大代表產生，但如何解釋單一制下的地方權力在法理上因中央授權而獲得?地方分權立法的理論依據和憲法約束是什么[46]?中央和地方各自的事權和財權劃分的根據又是什么?如何建立包括中央與地方關系在內的權力爭議解決的憲法機制?
三是關于執(zhí)政黨與國家政權機關關系的理論。黨和國家領導制度改革應當與憲法改革同步互動。改革和完善黨的領導方式和執(zhí)政方式，對于推進社會主義民主政治，建設社會主義法治國家，具有全局性作用。作為執(zhí)政黨，共產黨應當以何種方式進入國家政權機關即進入“政”來執(zhí)政，發(fā)揮總攬全局、協(xié)調各方的作用?如何從制度上、程序上做到黨的領導、人民當家作主與依法治國的辯證統(tǒng)一?如何理解“依法執(zhí)政”的憲法含義?
憲法改革應當圍繞的另一個核心問題是公民權利。中國正在走進權利的時代。在這個時代里，人的尊嚴和自由借助權利語言逐漸成為社會進步和制度建設的核心價值;人的愿望和利益要求通過轉換為權利訴求而更多地依賴常規(guī)化、程序化的立法活動、司法訴訟和行政管理，而非更多地依賴道德關懷、行政裁量、社會運動乃至暴力革命;治理不僅因為民主權利的效能而逐步成為自治，而且因為以私人權利為公共權力的邊界而必須走向法治。判定時代如果說有什么意義的話，就在于幫助我們把握促成某種社會變化的若干要素，并轉化使用。之所以說中國正在“走進”而不僅僅是“走向”權利的時代[47]，乃是由于在體認、張揚和運用價值法則、政治法則和程序法則的過程中，權利語言和權利設制越來越起到結構性的、決定性的作用。其中作為變量的積極要素主要有：與經濟改革相伴隨的經濟利益?zhèn)€別化和個別化利益的增長導致公民在人身、財產和政治參與方面的權利意識增強;由政府推動和主導的普及法律常識運動以及多種保護權利的社會事業(yè)，不僅促使公民權利意識增強，而且增加了公民權利知識總量，優(yōu)化了公民權利知識結構，提高了公民權利訴訟能力;計劃經濟體制向市場經濟體制轉軌過程中因黨政部門對某些群體的利益(包括社會底層群眾的利益)的行政保護手段的弱化而導致的利益保護的體制性缺位，不僅刺激了公民的權利訴求，而且對權利保護的立法、司法和社會機制提出了更高的訴求;以及，國際人權公約和WTO規(guī)則對權利觀念和國內立法、司法提出的某些要求，已經構成了制度性挑戰(zhàn)。 權利時代誠非人類生活的理想狀態(tài)，但又是不可逾越的。
在權利觀念方面，不僅要強化公民權利觀念，而且要樹立人權觀念。作為一種從超驗權威、平等人格和本性自由的觀念結構里生長出來的道德權利、普遍權利和反抗權利[48]，人權有一些作為法定權利的公民權利所不具備的長處。既然我們承認在作為實在法的憲法之上還有作為憲法根據的根本法則，那么，我們也要承認在作為法定權利的公民權利之上還有作為權利根據的人權。將人權概念引入憲法，把尊重和保障人權確定為一項憲法原則，不僅可以保證價值法則在向政治法則和程序法則轉化的過程中不出有礙法治和憲政的偏差，而且便于立法和司法機關在面對不同利益的權衡時能夠做出有利于保護人權和公民權利的解釋和推理。
在權利體系方面，現行憲法關于公民權利義務的列舉是較為完備的。問題是，如何根據各類公民權利主體的要求，參照中國已經簽署或批準的國際人權公約，對已有的權利體系做必要的補充和修改，例如，提高私有財產權利的憲法地位等。為了處理好國際人權公約和國內法的關系，便于公約權利在國內法院實施，并發(fā)展民權訴訟，可以考慮在條件成熟時制定專門的《權利法案》，作為憲法性的法律，并抓緊研究制定或修改其他憲法性法律。同時，應集中考慮解決《公民權利與政治權利國際公約》與中國法律的協(xié)調問題[49]。例如，在人身權利方面，研究如何從立法角度改革勞動教養(yǎng)制度、收容遣送制度、收容教養(yǎng)制度和刑事訴訟中的人身權利保護制度;在選舉權利方面，研究如何擴大差額選舉和直接選舉的范圍，如何鞏固村級直接選舉制度并納入到國家政權體系等。
最后，也最為重要的，是關于權利的救濟，尤其是關于憲法權利的救濟。古代羅馬人說，“有救濟才有權利” (Ubi jus, ibi remedium)，公民只有在受到侵害后得到救濟，才談得上享有權利。為了保障必要的救濟，現代國家的法律和國際人權公約在規(guī)定若干權利的同時，把訴諸司法的權利規(guī)定為一項公民權利或人權。按照人權公約的要求，在裁定針對任何人的指控或確定他在法律訟案中權利與義務時，人人皆有接受法庭審判的平等權利[50]。這意味著，由法庭而不是由其他任何機構和實體來判定涉訟的權利與義務，是公民的一項權利，是出自公民權利的一項硬性的要求，而不是出自法院的任意選擇，也不是直觀地出自所謂司法本身的“特性”。公民能否訴諸司法，在多大程度上能夠訴諸司法，訴諸司法之后能夠受到什么樣的保護，一方面，取決于現行制度尤其是司法制度，另一方面，取決于公民的實際能力和條件。公民在法律方面的實際能力和條件主要受知識、財富、才干、身分、地位、職業(yè)、地域以及社會關系等方面的因素影響。這些因素的差異，造成了享有同等法定權利的公民，在實際享有權利方面存在巨大的差異。不僅如此，在公法領域，由于國家和政府總是處在強勢的地位，公民在受到政府和國家的侵害或以政府和國家的名義實施的侵害時，尋求有效的救濟就更為困難。
改革開放以來，在成功完成大量的平反昭雪工作后，公法救濟開始出現并逐漸制度化。但總的說來，公法的發(fā)展相對于私法的發(fā)展還明顯遲緩，公法權利救濟在范圍、機制和水平上還遠遠不能滿足社會的需要。這一狀況，應當通過憲法改革加以改變。
(作者系中國社會科學院法學研究所所長，研究員，博士生導師)
注釋：
[1]例如，1978年12月，三中全會公報指出，“大規(guī)模的急風暴雨式的群眾階級斗爭已經基本結束，對于社會主義社會的階級斗爭，應該按照嚴格區(qū)分和正確處理兩類不同性質的矛盾的方針去解決，按照憲法和法律規(guī)定的程序去解決”; “憲法規(guī)定的公民權利，必須堅決保障”(《中共中央文件選編》，中共中央黨校出版社1994年版，第86頁，第92頁)，但是，究竟什么是“社會主義社會的階級斗爭”?憲法如何規(guī)定解決階級斗爭的“程序”?“公民權利”是否只能限于憲法而且限于1978年憲法?這類問題，還沒有明確的答案。
[2] 彭真在1981年7月給中央的報告中提出，1978年憲法失之過于簡單，不如以1954年憲法為基礎好。應按中央的《關于建國以來黨的若干歷史問題的決議》的精神修改憲法。張友漁解釋說，“一九七八年憲法雖然對一九七五年憲法有所修改，但由于當時歷史條件的限制，來不及全面總結建國以來的經驗，也來不及徹底肅清‘左’的思想的影響，所以還保留了不少不恰當乃至錯誤的規(guī)定。……一九五四年憲法的內容基本上是正確的，有許多規(guī)定，現在仍然適用”(張友漁：《學習新憲法》，天津人民出版社1983年版，第21-22頁)。
[3] 如，許崇德：《修改憲法十議》，《民主與法制》1981年第3期，第8-9頁。
[4] 反對兩院制的理由，參見潘念之《有關修改憲法的幾點意見》，《民主與法制》1981年第4期，第6-7頁;董成美：《試論現行憲法如何修改的幾個問題》，同上，1982年第2期，第9頁。反對政協(xié)設為兩院之一的理由，參見肖蔚云：《我國現行憲法的誕生》，北京大學出版社1986年版，第34-36頁。不采納兩院制的理由，參見張友漁：《憲政論叢》，下冊，群眾出版社1986版，第118-119頁;張友漁：《關于修改憲法的幾個問題》，《法學研究》1982年第3期，第3頁。
[5] “主張放在前面的是突出國家權利屬于人民，先有公民的權利，才有國家的權利”(全國人大常委會辦公廳研究室政治組編：《中國憲法精釋》，中國民主法制出版社1996年版，第51頁)。
[6]學界關于人治與法治、法律本質、民主與法制的、法律面前人人平等等問題的討論，提供了重要的理論支持，參見中國社會科學院法學研究所資料室編：《論法律面前人人平等》，法律出版社1981版;《法治與人治問題討論集》，群眾出版社1981年版;張友漁等：《憲法論文集》、《憲法論文集》(續(xù)編)，群眾出版社1982年版。
[7] 作為一種分析方法，“革命憲法”、“改革憲法”和“憲政憲法”的類型劃分對于非西方憲法，尤其是對所謂轉型中的社會政治秩序，有較強的解釋力。相關研究參見亞什.凱《第三世界國家的國家理論和憲政主義研究》、《憲政：宗教、多元性與國家主義的挑戰(zhàn)》，載憲法比較研究課題組編譯《憲法比較研究文集》(山東人民出版社，1993年);韓大元《亞洲立憲主義研究》(中國人民公安大學出版社，1996年);郝鐵川、童之偉、韓大元、馬嶺等關于“良性違憲”的討論(參見馬嶺：《當代大學生憲政觀念管窺》，《法商研究》2002年第2期);以及陳端洪為“改革憲法”的辯說(陳端洪：《由富強到自由：中國憲法的價值取向與司法化的可能性》，《法制日報》，2002年12月5日)。
[8]如，“夫權衡規(guī)矩，一定而不易，不為秦、楚變節(jié)，不為胡、越改容，常一而不邪，方行而不流，一日刑(型)之，萬世傳之，而以無為為之?！?《淮南子·主術訓》)
[9] 凱爾森把憲法看作高級規(guī)范，但他的解釋是“純粹法學”式的：每個層級規(guī)范的效力來自較高層級的規(guī)范，所有規(guī)范的效力來自于一個基本規(guī)范，即憲法;憲法之有效，因為它是“最后的預定”、“最終的假設”;“只有依靠這一假定，被憲法授予創(chuàng)造規(guī)范權力的那些人的宣告才是有拘束力的規(guī)范?！眳⒁妱P爾森《法與國家的一般理論》，沈宗靈譯，中國大百科全書出版社，1996年)第130-131、141-143頁。
[10] 這里的根本法則類似于哈貝馬斯說的基于原則即“元規(guī)范”的道德，它是一種只承認普遍規(guī)范的系統(tǒng)?！八^普遍規(guī)范，就是沒有例外和特權的規(guī)范，有效性領域也沒有限制”。(哈貝馬斯：《合法性危機》，上海人民出版社，2000年，第112頁。)
[11] 弗里德里希認為，憲法和憲政的核心目標是保護政治社會中具有尊嚴和價值的自我，這種自我優(yōu)先的觀念最終引發(fā)了自然權利觀念，憲法的功能因此也可以被闡釋為規(guī)定和保護人權的。對憲政的探求，乃是“對個人自我的神圣性深刻體認的一種表現”。參見卡爾.J.弗里德里希：《超驗正義-憲政的宗教之維》，三聯書店1997年版，第14-17頁。莫菲認為，憲政主義在把人類尊嚴確定為核心價值時，采取了一種道德客觀主義或道德現實主義的形式。這種理論假設人類尊嚴的本質是客觀存在的，可以發(fā)現的。參見W.F.莫菲《憲法、憲政與民主》(載憲法比較研究課題組編譯《憲法比較研究文集》(3)，山東人民出版社版1993年，第10頁。關于倫理始終是合法化的基礎以及合法化與真理的關系，參見哈貝馬斯《合法化危機》第7章及第三部分前言。關于憲政的人文價值及其與中國傳統(tǒng)倫理之關系，參見陳端洪《憲政初論》。
[12] “立法者應該把自己看作一個自然科學家。他不是在制造法律，不是在發(fā)明法律，而僅僅是在表述法律?！?《馬克思恩格斯全集》，第1卷，第183頁。)
[13] 在美國人看來，倘若一個法律是壞的，它必定不合憲法。當從成文憲法里找不到把壞法律解釋成違憲的規(guī)定時，法律家們往往從古老的非成文的高級法傳統(tǒng)里尋求支持。有兩種不成文的高級法傳統(tǒng)，一是自然法，它由古代斯多葛學派構建，在中世紀與神學結合，后來又由啟蒙時期的自然權利論者用世俗的、個人主義的話語重述;二是來自習俗和不受質疑的價值和慣例的基本法則，它們既不必永恒不變，也不必為理性命令，但被社會成員認可為基本不變的。在法律論證實踐中，自然法與基本規(guī)則往往交互為用，主輔相替。人們可以說，某原則有法律拘束力，乃是因為它符合正當理性，亦為社會接受;又可倒過來講，某原則乃是由慣例和傳統(tǒng)確立，亦為理性證立。19世紀中葉前，美國的法律家們總是交替使用這兩種修辭策略。
[14] 這樣的法則是一種代表更高的權威來源的正義，它在不同的法律傳統(tǒng)里有不同的識別、論證、敘述和適用。在西方，“自然法”是一種廣為人知的概念，但在英國、法國和美國，情形又很不相同(參見Charles Grove Haines The Revival of Natural Law Concept, Harvard University Press, 1930, p.43-45，52-65)。一般說來，這樣的法則被看作客觀存在、永久不變、普遍適用且至高無上的，無論是作為國家統(tǒng)治者的國王還是作為立法機關的議會，都必須遵守。例如，在英國，“關于高級法觀念的演進是與法律至上觀念的出現同步的。從中世紀的思想者們關于法律應當至上并且高于國家本身的流行觀點出發(fā)，英國的法官們發(fā)展出一種英國式的法律至上原理，這就是法律約束國王”。后來，柯克有力地主張并捍衛(wèi)了這樣一種原理：“存在某些關于公道和正義的高級原則，議會立法不得與之相違背”(同上，p.32-33)。不過，自然法也不是近代立憲主義訴諸的唯一淵源。關于立憲主義對羅馬法淵源的利用，參見斯金納：《近代政治思想的基礎》(下卷)，商務印書館2002年版，第175-189頁。中國的自然法、天法、仁法觀念，參見夏勇：《論和女士及其與德、賽先生之關系》，《公法》第1卷，第49-52頁。
[15] 如，“不法法則事毋常，法不法則令不行?！?《管子》)。
[16] 弗里德里希在談到梭倫的雅典憲法時說道，“他的‘憲法’所尋求達到的各階級之間的平衡，是為獲得穩(wěn)定的程序而實施的，并不是現代意義上的憲政秩序，安定、和平與秩序是一切政府的目標，并且，人們有很好的理由(當然，也已經有人提出這類理由)支持這樣的論點，即傳統(tǒng)的君主制而不是憲政制度，能夠提供最大限度的安定、和平和秩序?！?弗里德里希：《超驗正義-憲政的宗教之維》，第17頁。)
[17] 一般說來，民主主義強調一個制度如何選擇決策者以及決策者在決策時必須遵循的程序。憲政有高于實在程序和法律之上的價值來作為衡量合法性的標準。一項法律，即便是由一個經自由選舉和公開辯論而產生的立法機關按嚴格程序一致通過的，而且在通過后由一個執(zhí)行機關按相關程序規(guī)則嚴格實施，倘若侵犯了人類尊嚴，也仍然不具有合法性。參見W.F.莫菲《憲法、憲政與民主》，第10-13頁。
[18]例如，張友漁認為，以1954年憲法為基礎修憲，是因為“它的原則、方法都比較好。原則就是社會主義原則和民主原則。……如關于黨對國家、對人民的領導，規(guī)定在《序言》中，而不象一九七五年憲法那樣，在《國家機構》一章中規(guī)定‘全國人民代表大會是在中國共產黨領導下的最高國家權力機關，’也不象一九七八年憲法那樣，在《公民的基本權利和義務》中，規(guī)定‘公民必須擁護中國共產黨的領導，’因此，這次修改憲法只能以一九五四年憲法為基礎，而不能以一九七八年憲法本身為基礎”。(《學習新憲法》，第21-22頁)。
[19] 參見張友漁：《學習新憲法》，第5-6頁。
[20]參見張志銘：《什么是憲政要求的憲法?》，《人民法院報》2002年12月16日。
[21]“故圣人之為國也，觀俗立法則治，察國事本則宜。不觀時俗，不察國本，則其法立而民亂，事劇而功寡。”(商君書·算地篇)
[22] 西學東漸以來，吾國許多優(yōu)良傳統(tǒng)乃至某些根本法則因一味圖新而淡化乃至丟棄。張之洞曾提醒說：“法者所以適變也,不必盡同。道者所以立本也，不可不一”(《勸學篇》外篇，“變法’”第七)。1978年改革開放初期被視為僵化、保守、落后的事物，未嘗不是前一時期改革的結果。這是值得深思的。憲法改革尤須把握根本之道，不能輕言創(chuàng)新，以至傷元害本。1981年7月，彭真在給中央關于修憲的報告中曾提出，憲法是根本法，主要在綱不在目，不搞不必要的創(chuàng)新，不引起不必要的爭論(參見許崇德：《現行憲法產生過程的特點》，《法學研究》2003年第1期)。
[23] 《關于以侵犯姓名權的手段侵害憲法保護的公民受教育的基本權利是否應承擔民事責任的批復》，法釋[2001]25號。
[24] 參見《冒名上學事件引發(fā)憲法司法化第一案》，《南方周末》2001年8月16日。
[25] “我們所說的‘效力’，意思就是指規(guī)范的特殊存在，或者就是說，我們假定它對那些其行為由它所調整的人具有‘約束力’”(凱爾森：《法與國家的一般理論》，第32頁)。
[26] 參見江澤民在修憲座談會上的談話(《人民日報》1999年2月1日，第 1 版);胡錦濤：《在首都各界紀念中華人民共和國憲法公布實施20周年大會上的講話》，《人民日報》，2002年12月5日，第1版。
[27] 漢密爾頓認為，由法院行使監(jiān)督憲法實施的權力對社會造成的危害最小，因為它“既無強制，又無意志，只有判斷”(《聯邦黨人文集》，商務印書館，第391頁)。哈特認為，“斷言一個規(guī)則的效力就是預言它將由法院或某一官方的行為強制實施”(A。哈特：《法律的概念》，中國大百科全書出版社1996年，第105頁)。關于我國憲法應當進入訴訟的理由，參見王振民《試論中國憲法可否進入訴訟》(載夏勇編《公法》第2卷，法律出版社2000年版，第235-239頁)
[28] 有學者認為，“憲法效力”分“弱形式”和“強形式”。前者指立法未能對憲法權利提供具體保護時，法院或憲法審查機構根據憲法條文對權利提供獨立的憲法保護;后者指某個獨立于議會的機構依據憲法來審查立法的合憲性。參見張千帆：《認真對待憲法――論憲政審查的必要性和可行性》(載《中國法治論壇：紀念現行憲法頒布二十周年學術研討會會議材料》，中國社會科學院法學研究所編，2002年9月，第41頁)。
[29] A V Dicey, An Introduction to The Study of The Law of The Constitution, 10th edn(1959),p419.
[30] 雷賓南先生譯述說，“個中所有悶葫蘆如何揭破?將欲索解，我們必須尋出憲典的責效力何在。誠以必須有別一種力量以立于背后，憲典乃能不用法院的強制力，而依然得生效力”(戴雪：《英憲精義》，雷賓南譯，中國法制出版社2001年版，第438頁。另參見第439-448頁)。這里的“憲典”即憲德或慣例。
[31] 參見F.W.Maitland ，The Constitutional History of England ,Cambridge University Press ,1920.現代學者(如Geoffrey Marshall,Colin Munro,Jeremy Waldron等)關于憲法慣例討論和質疑，參見Helen Fenwick & Gavin Phillipson, Source Book on Public Law, 1997,Pp.45-63.
[32] 參見John Austin, Lectures on Jurisprudence or the Philosophy of Positive Law, London 1919, P.245,267.
[33] 關于1955年和1986年最高人民法院的兩個涉及援引憲法的批復不足以成為憲法不能進入訴訟的根據，參見王振民：《試論我國憲法可否進入訴訟》，《公法》第2卷，第228-229。關于能否援引憲法審判案件和處理違法，1982年修憲時也有論及。如王叔文認為，憲法未明確規(guī)定如何定罪科刑的問題，故刑事審判單獨援引憲法自屬不宜，民事案件審判中在民事法規(guī)未加具體規(guī)定的情況下是否可以援引憲法條文，是值得研究的。至于其他機關處理違反憲法的問題(如撤銷不適當的決議和命令，處理干部侵害公民權利的申訴等)，直接援引憲法條文，更屬必要(參見王叔文《論憲法的最高法律效力》，載張友漁等《憲法論文集》第53-54頁)。
[34] 例如，中國共產黨提出修改憲法的建議，便是一個憲法慣例。
[35] “所有中世紀憲政的一個根本缺陷，在于它不能實施任何處罰，除了對踐踏其臣民權利的國王施與威脅或實行革命暴力”( Charles Howard McILwain , Constitutionalism ：Ancient and Modern ,Cornell University Press , 1940.p.95)。
[36]參見John H. Garvey and T.Alexander Aleinikoff ，Modern Constitutional Theory, 1994,Pp702-710.另參見Larry Alexander & Paul Horton, Whom Does The constitution Command? A Conceptual Analysis with Practical Implications. Greenwood Press,1988.
[37]為便于理解，借用我國行政法學界的術語，就是從“抽象行政行為”擴展到“具體行政行為”，所不同的只是它的路向與中國的行政司法模式正好相反。
[38] 美國最高法院曾把社會組織的行為視為“國家行為的擴展”(Burton v. Wilmington Parking Aothority,365 U.S.715,1961)。組織成為違憲主體的情況限于因國家機關授權或代替行使公共管理職能。
[39] 如，有學者把憲法問題分為“作為規(guī)則問題的憲法問題”和“作為生活問題的憲法問題”。參見杉原泰雄《憲法的歷史--比較憲法學新論》(社會科學文獻出版社，2000年)，第3-4頁。
[40]亞里士多德從城邦道德生活的角度理解憲法的意義。他認為，城邦不僅為生活而存在，而且為優(yōu)良的生活而存在。優(yōu)良的生活便是有德的生活。憲法原本為公民的生活規(guī)范，是公民的生活方式。但是，亞里士多德所謂城邦生活本身就是政治生活。國內學者已經注意到憲法對于改善公民生活的重要意義，并且較好地把握了憲法的政治問題與生活問題的關系。如周葉中認為：“憲法在表面上主要是政治問題，但最終還是生活問題，是生活方式和生活質量問題。因為什么樣的政權，必然決定著公民實行什么樣的生活方式及其生活的實際狀況，決定著公民生活狀況的發(fā)展趨勢和前景?！?周葉中：《依法治國首先是依憲治國》，《中國律師》2002年第12期，第18頁)。應該看到，“公民生活”視角是推動憲法實施的一個很好的切入口，但是，要防止因此出現在界定違憲行為上走向自然主義的危險傾向。
[41] 參見李忠：《憲法監(jiān)督論》(社會科學文獻出版社，1999年)，第27-46頁。
[42] 1215年《自由大憲章》誕生以來的憲法史為之提供了注腳。另，“通過法律規(guī)范的形式限制國家權力、保障公民權利不受國家權力隨意侵害的法律被稱為‘憲法’，不符合這一標準的不能稱之為‘憲法’”(莫紀宏：《現代憲法的邏輯基礎》，法律出版社，2001年，第21頁);“憲法立憲主義概念最早源于一種‘設防的學說’即在國家權力與公民權利之間設置相互調整和制度或裝置。對國家權力的極端不信任是憲法立憲主義最初的產生根源?！?韓大元：《亞洲立憲主義研究》，第3頁)。
[43] “憲法政治的主要功能已經并且仍舊依靠一套加諸執(zhí)掌政治權力者的規(guī)范化約束體系來完成。……但是，由于立憲政體必須實行一個有效政府的基本職能，這種規(guī)范化約束本身也必須小心謹慎地限制在必要的范圍之內”(弗里德里希，第16頁)。
[44]1950年9月，董必武關于《共同綱領》的演講，對于理解憲法的政治基礎和社會基礎、社會各階級階層的團結合作等問題，很有參考價值。參見《董必武法學文集》，法律出版社2001年版，第63-73頁。
[45]“古來的公權者，不論國內、國際或區(qū)域的，也不論民主、專制或獨裁的，都得確認規(guī)則，管理事務，裁斷糾紛。這三項職能，便是現代所謂立法、行政和司法。立法權、行政權和司法權的配置、載體乃至名稱，因治國理念、政治體制和法律傳統(tǒng)的不同而多有差異”(夏勇：《改革司法》，《環(huán)球法律評論》2002年第1期)。
[46] 參見李林《中國中央與地方立法權限劃分的理論與實踐》(《人權與憲政――中國-瑞士憲法國際研討會文集》，中國法制出版社，1999年，第56-62、74-78頁)。
[47] 大約10年前，一群學友和我從事的一項關于中國公民權利發(fā)展的研究曾取名為“走向權利的時代”(參見《走向權利的時代--中國公民權利發(fā)展研究》，中國政法大學出版社1995年月第1版，1999年修訂再版)。
[48] 參見夏勇《人權概念起源--權利的歷史哲學》(中國政法大學出版社，2001年修訂版)，第88-116頁，169-170頁。
[49]該公約的宗旨和原則與我國的憲法原則和人權理論是一致的，與我國法律規(guī)定不盡一致或有所抵觸主要有第6條第2、4款，第7條，第8條第3款，第9條第1、2款，第10條第2款，第12條第1款，第14條第3款(乙)、(庚)、第15條第1款，第19條第1、2款，第20條第1、2款和第22條第l款等，主要涉及死刑、人身自由、遷徙自由、辯護權、沉默權、罪刑法定、表達自由和結社自由等。
[50]例如，《公民權利與政治權利國際公約》第14條第1款：“法院和法庭面前人人平等。在裁定針對任何人的指控或確定他在法律訟案中權利與義務時，人人皆有資格獲得由依據法律設立的有權能的、獨立、無偏倚的法庭所為的公正而公開的審判。”
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