論行政合同強(qiáng)制執(zhí)行的路徑
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吳恩玉1由 分享
關(guān)鍵詞: 行政合同/行政強(qiáng)制執(zhí)行/自愿接受執(zhí)行/行政處分/行政訴訟
內(nèi)容提要: 德國(guó)和我國(guó)臺(tái)灣地區(qū)相關(guān)立法規(guī)定，行政合同訂有當(dāng)事人自愿接受執(zhí)行條款的，一方當(dāng)事人不履行行政合同時(shí)，另一方當(dāng)事人可不經(jīng)訴訟程序直接尋求強(qiáng)制執(zhí)行。該規(guī)定有利于在尊重公民、法人或者其他組織意愿的前提下提高行政效率和行政機(jī)關(guān)選擇行政合同方式的積極性，值得我國(guó)在修改行政訴訟法或者制定行政程序法時(shí)予以借鑒。在此之前，行政機(jī)關(guān)可通過(guò)提起民事訴訟或者依法將行政合同轉(zhuǎn)化為行政處分的方式，實(shí)現(xiàn)行政合同的執(zhí)行。
一、立法案例突顯的問(wèn)題
眾所周知，行政行為具有執(zhí)行力，可不經(jīng)訴訟程序而直接強(qiáng)制執(zhí)行，民事合同則必須經(jīng)過(guò)訴訟程序才能獲得強(qiáng)制執(zhí)行力。而行政合同，既具有行政行為的“行政性”，又具有民事合同的“合同性”，它是因?yàn)槠?ldquo;行政性”而獲得當(dāng)然的執(zhí)行力，還是因其“合同性”而必須經(jīng)過(guò)訴訟程序獲得執(zhí)行力，則是需要討論的問(wèn)題。盡管中國(guó)現(xiàn)行立法上沒(méi)有行政合同的概念，但實(shí)踐中行政機(jī)關(guān)與公民、法人或者其他組織簽訂行政合同的現(xiàn)象較為普遍，其中的執(zhí)行問(wèn)題也常常浮出水面?！墩憬〉刭|(zhì)災(zāi)害防治條例》規(guī)定的搬遷安置協(xié)議即是一個(gè)典型例證。
于2009年11月28日經(jīng)浙江省十一屆人大會(huì)第十四次會(huì)議審議通過(guò)的《浙江省地質(zhì)災(zāi)害防治條例》規(guī)定，發(fā)生地質(zhì)災(zāi)害險(xiǎn)情或者災(zāi)情，不宜采取工程治理措施的，市、縣人民政府應(yīng)當(dāng)對(duì)該地質(zhì)災(zāi)害威脅區(qū)域內(nèi)的學(xué)校、村（居）民等組織實(shí)施搬遷。組織搬遷體現(xiàn)了政府以人為本，對(duì)人民群眾生命和財(cái)產(chǎn)安全負(fù)責(zé)的精神。但實(shí)踐中，村（居）民接受政府組織搬遷并入住政府提供的搬遷安置用房后，拒絕拆除原有房屋的現(xiàn)象時(shí)有發(fā)生，政府做了好事反而留下了難題。這一難題當(dāng)然需要予以化解，但顯然又不能通過(guò)“強(qiáng)硬”的方式化解。為此，條例規(guī)定：對(duì)村（居）民組織實(shí)施搬遷的，市、縣人民政府或者其委托的鄉(xiāng)鎮(zhèn)人民政府、街道辦事處應(yīng)當(dāng)事先與需要搬遷的村（居）民簽訂搬遷安置協(xié)議，對(duì)村（居）民原有房屋的處置作出明確約定。
該搬遷安置協(xié)議在理論上屬行政合同。[1]若村（居）民不按照搬遷安置協(xié)議的約定拆除原有房屋，如何執(zhí)行，是立法過(guò)程中的一個(gè)熱點(diǎn)和焦點(diǎn)問(wèn)題，曾考慮了三種方案：一是提起訴訟后執(zhí)行判決。即規(guī)定：需要搬遷的村（居）民已經(jīng)入住搬遷安置用房的，應(yīng)當(dāng)按照搬遷安置協(xié)議約定的期限拆除原有房屋以及其他建（構(gòu)）筑物；逾期不拆除的，縣級(jí)人民政府可以依法向人民法院起訴。”二是直接申請(qǐng)強(qiáng)制執(zhí)行。即規(guī)定：“需要搬遷的村（居）民已經(jīng)入住搬遷安置用房的，應(yīng)當(dāng)按照搬遷安置協(xié)議約定的期限拆除原有房屋以及其他建（構(gòu)）筑物；逾期不拆除的，縣級(jí)人民政府可以依法申請(qǐng)人民法院強(qiáng)制執(zhí)行。三是將行政合同轉(zhuǎn)化為單方行政行為后申請(qǐng)強(qiáng)制執(zhí)行。即規(guī)定：“需要搬遷的村（居）民已經(jīng)入住搬遷安置用房的，應(yīng)當(dāng)按照搬遷安置協(xié)議的約定拆除原有房屋以及其他建（構(gòu)）筑物；拒不拆除的，由縣級(jí)人民政府責(zé)令限期拆除；逾期仍不拆除的，縣級(jí)人民政府可以依法申請(qǐng)人民法院強(qiáng)制執(zhí)行。”
在中國(guó)目前的法律框架內(nèi)，以上哪種方案可行，以及以上哪種方案更為符合行政法理，可供今后國(guó)家相關(guān)立法所采納，都是值得探討的問(wèn)題。本文即對(duì)此作一簡(jiǎn)要分析。
二、域外經(jīng)驗(yàn)
事實(shí)上，以上三種方案在其他國(guó)家和地區(qū)有關(guān)行政合同的立法和實(shí)踐中均有采用。
德國(guó)《行政法院法》第40條第2款規(guī)定，行政合同的履行或者遵守請(qǐng)求權(quán)應(yīng)當(dāng)通過(guò)行政法院保護(hù)。這意味著，一般而言，行政機(jī)關(guān)無(wú)權(quán)像執(zhí)行行政行為那樣實(shí)現(xiàn)其合同請(qǐng)求權(quán)。如果合同當(dāng)事人拒不履行約定的給付義務(wù)，行政機(jī)關(guān)只能像公民那樣，向行政法院起訴。例如：合同約定行政機(jī)關(guān)頒發(fā)建設(shè)許可，建設(shè)人甲支付10000馬克。如果行政機(jī)關(guān)拒絕頒發(fā)許可，甲只能提起要求發(fā)放許可的履行之訴；如果甲不繳納10000馬克，行政機(jī)關(guān)只能提起一般的給付之訴。[2]我國(guó)臺(tái)灣地區(qū)行政法上也認(rèn)為，既然選擇了行政合同的行為方式，則后繼效果也應(yīng)隨之。即行政合同的履行問(wèn)題如同民事合同應(yīng)當(dāng)經(jīng)訴訟程序解決。至于是民事訴訟程序還是行政訴訟程序，在2000年臺(tái)灣地區(qū)新行政訴訟法施行前后，有所不同。新行政訴訟法施行之前，行政訴訟僅有撤銷(xiāo)之訴，行政合同的履行問(wèn)題無(wú)法納入行政訴訟范疇，僅能通過(guò)民事訴訟解決。而新行政訴訟法參照德國(guó)立法例，增加了一般給付之訴，并且與撤銷(xiāo)之訴不同，一般給付之訴的原告既可以是行政相對(duì)人，也可以是行政機(jī)關(guān)。因此，若當(dāng)事人不履行行政合同，另一方當(dāng)事人（無(wú)論是行政機(jī)關(guān)還是相對(duì)人），均可向行政法院提起一般給付之訴的行政訴訟，并通過(guò)行政法院的判決執(zhí)行行政合同。[3]
行政合同通過(guò)訴訟途徑獲得執(zhí)行力在德國(guó)和我國(guó)臺(tái)灣地區(qū)僅是原則，例外情況是，若合同當(dāng)事人在訂立行政合同時(shí)明確約定接受強(qiáng)制執(zhí)行，合同不履行時(shí)，當(dāng)事人可以不經(jīng)訴訟程序而直接進(jìn)入執(zhí)行程序。德國(guó)《聯(lián)邦行政程序法》第61條規(guī)定，在隸屬關(guān)系的行政合同中，合同當(dāng)事人即行政機(jī)關(guān)和公民可以約定接受合同的即時(shí)執(zhí)行。在具備法定要件時(shí)，該約定即成為強(qiáng)制執(zhí)行的依據(jù)，其目的是省略冗長(zhǎng)的訴訟程序。是否接受強(qiáng)制執(zhí)行屬于行政相對(duì)人自治權(quán)和行政機(jī)關(guān)裁量權(quán)的范疇。但根據(jù)《聯(lián)邦行政程序法》的規(guī)定，行政機(jī)關(guān)接受強(qiáng)制執(zhí)行需要監(jiān)督機(jī)關(guān)的批準(zhǔn)，原因是需要保護(hù)行政機(jī)關(guān)的財(cái)政利益。公民一方接受強(qiáng)制執(zhí)行無(wú)需這樣的批準(zhǔn)。[4]臺(tái)灣地區(qū)《行政程序法》第148條第一項(xiàng)規(guī)定：“行政契約約定自愿接受執(zhí)行時(shí)，債務(wù)人不為給付時(shí)，債權(quán)人得以該契約為強(qiáng)制執(zhí)行之執(zhí)行名義。”需注意的是，臺(tái)灣地區(qū)《行政程序法》的上述規(guī)定盡管是參照德國(guó)《聯(lián)邦行政程序法》的規(guī)定，但二者也有差別。按照德國(guó)《聯(lián)邦行政程序法》的規(guī)定，可以自愿約定接受強(qiáng)制執(zhí)行的行政合同僅限于隸屬行政合同，水平行政合同不能作此約定。如何區(qū)分隸屬行政合同與水平行政合同，德國(guó)學(xué)者提出一個(gè)簡(jiǎn)單的判斷標(biāo)準(zhǔn)，即行政合同若是行政機(jī)關(guān)之間簽訂的，為水平行政合同，若是行政機(jī)關(guān)與公民之間簽訂的，尤其是行政機(jī)關(guān)為代替行政處分而與公民簽訂的行政合同，則為隸屬行政合同。[5]而按照臺(tái)灣地區(qū)《行政程序法》的規(guī)定，無(wú)論是隸屬行政合同，還是水平行政合同，均可自愿約定接受強(qiáng)制執(zhí)行。法國(guó)行政法上認(rèn)為，行政合同以滿足公共需要為目的，經(jīng)常與公務(wù)的實(shí)施有密切聯(lián)系，為了保障公務(wù)的正常實(shí)施，無(wú)論行政合同中雙方是否約定，行政機(jī)關(guān)對(duì)不履行合同義務(wù)的相對(duì)人可直接依據(jù)職權(quán)行使強(qiáng)制執(zhí)行權(quán)，而無(wú)須事先請(qǐng)求法院判決。[6]
我國(guó)臺(tái)灣地區(qū)學(xué)者吳庚在論及行政合同爭(zhēng)議的解決途徑時(shí)提出：“在傳統(tǒng)制度下，行政契約遁入私法，由民事法院受理其涉訟事件，但除民事途徑外，仍有其他途徑可循：……三系利用行政處分之爭(zhēng)訟程序：例如官署欲促使人民履行時(shí)，得以通知、催告或其他方式促使他造履行，如有法規(guī)依據(jù)亦可作成另一行政處分，以達(dá)促使他造履行之目的（前述抵消關(guān)系所引之案件，稅捐稽征機(jī)關(guān)即采此手段），他造不服時(shí)，即可提起訴愿及撤銷(xiāo)訴訟而獲解決，他造當(dāng)事人欲促訂約機(jī)關(guān)履行契約時(shí)，可對(duì)機(jī)關(guān)申請(qǐng)或催告，機(jī)關(guān)予以拒絕或逾期不答復(fù)者，亦可就此提起行政爭(zhēng)訟。” [7]吳庚提出的上述途徑的核心思路是將行政合同轉(zhuǎn)化為行政處分，進(jìn)而適用于行政處分的救濟(jì)途徑。其初衷盡管是為了解決行政合同的救濟(jì)問(wèn)題，但既然行政合同已經(jīng)轉(zhuǎn)化為行政處分，無(wú)論救濟(jì)問(wèn)題還是執(zhí)行問(wèn)題均應(yīng)隨行政處分，因此自然也可解決行政合同的執(zhí)行問(wèn)題。但他也同時(shí)提出，前述解決行政契約涉訟問(wèn)題，系基于行政訴訟只有撤銷(xiāo)之訴的前提下，所提出之變通方法。臺(tái)灣地區(qū)的行政訴訟法修改后，在撤銷(xiāo)訴訟之外，尚設(shè)確認(rèn)之訴及一般給付之訴，行政契約的救濟(jì)途徑自應(yīng)循此等訴訟程序解決，不宜再采用上述變通方法。[8]另外，需要注意的是，根據(jù)吳庚的論述，行政機(jī)關(guān)根據(jù)行政合同作出另一行政處分需要有法規(guī)依據(jù)。筆者認(rèn)為，其理由應(yīng)當(dāng)是，行政處分的作出，尤其是侵益行政處分的作出，需要遵循法律保留原則，行政合同本身并不足以構(gòu)成依據(jù)。
三、框架內(nèi)的路徑和框架外的選擇
我國(guó)《行政訴訟法》第66條規(guī)定，“公民、法人或者其他組織對(duì)具體行政行為在法定期限內(nèi)不提起訴訟又不履行的，行政機(jī)關(guān)可以申請(qǐng)人民法院強(qiáng)制執(zhí)行，或者依法強(qiáng)制執(zhí)行。”這里的具體行政行為相當(dāng)于德國(guó)和我國(guó)臺(tái)灣地區(qū)的行政處分，不包括行政合同，故行政合同無(wú)法直接通過(guò)該條獲得執(zhí)行。但如前述臺(tái)灣地區(qū)的行政法理論和實(shí)踐，在有法規(guī)授權(quán)的情況下，行政機(jī)關(guān)可以根據(jù)行政合同作出責(zé)令公民、法人或者其他組織履行行政合同義務(wù)的具體行政行為。如此一來(lái)，行政機(jī)關(guān)即可通過(guò)將行政合同轉(zhuǎn)化為具體行政行為的方式間接適用上述規(guī)定而實(shí)現(xiàn)行政合同的強(qiáng)制執(zhí)行。這一執(zhí)行途徑的實(shí)現(xiàn)無(wú)需“傷筋動(dòng)骨式”地對(duì)行政訴訟法等國(guó)家相關(guān)法律進(jìn)行修改，諸如地方性法規(guī)、地方政府規(guī)章等各個(gè)層次的立法均可授權(quán)行政機(jī)關(guān)根據(jù)行政合同作出責(zé)令公民一方履行合同義務(wù)的具體行政行為，從而使這一途徑成為可能，因此，這一途徑仍在我國(guó)現(xiàn)行法律框架之內(nèi)。
我國(guó)《民事訴訟法》第212條規(guī)定：“發(fā)生法律效力的民事判決、裁定，當(dāng)事人必須履行。一方拒絕履行的，對(duì)方當(dāng)事人可以向人民法院申請(qǐng)執(zhí)行，也可以由審判員移送執(zhí)行員執(zhí)行。”我國(guó)立法上并未對(duì)行政合同設(shè)特別的救濟(jì)途徑，若發(fā)生糾紛，應(yīng)求助于民事訴訟途徑解決。為此，若公民、法人或者其他組織不履行行政合同，行政機(jī)關(guān)可以特殊民事主體的身份提起民事訴訟，進(jìn)而通過(guò)申請(qǐng)執(zhí)行民事判決實(shí)現(xiàn)行政合同的執(zhí)行。
以上可作為中國(guó)現(xiàn)行法律框架內(nèi)行政合同獲得執(zhí)行的兩種途徑。然而，筆者認(rèn)為，行政合同的優(yōu)點(diǎn)在于它將私法中的平等、合意理念引入行政管理過(guò)程中，在公民一方未同意的情況下將行政合同轉(zhuǎn)化為行政處分一定程度上會(huì)使這些理念化為泡影。因此，這種模式不宜推廣。正如臺(tái)灣學(xué)者吳庚指出的那樣，將行政合同轉(zhuǎn)化為行政處分的方式，僅應(yīng)作為相關(guān)法律制度完善之前的一種變通方法，是權(quán)宜之計(jì)。
同時(shí)，行政活動(dòng)貴在效率，若其實(shí)現(xiàn)一律通過(guò)訴訟途徑，未免過(guò)于繁雜與費(fèi)時(shí)，既不利于提高行政效率，也影響行政機(jī)關(guān)選擇行政合同方式的積極性。但若采用上述法國(guó)行政法的模式，不論公民、法人或者其他組織是否自愿接受強(qiáng)制執(zhí)行均賦予行政機(jī)關(guān)強(qiáng)制執(zhí)行行政合同的做法，又缺少對(duì)公民、法人或者其他組織意愿的應(yīng)有尊重，進(jìn)而消磨行政合同的合意、平等理念。因此，筆者認(rèn)為，我國(guó)也應(yīng)當(dāng)采用上述德國(guó)和我國(guó)臺(tái)灣地區(qū)的立法例，建立以通過(guò)訴訟途徑獲得執(zhí)行為原則，以當(dāng)事人自愿接受執(zhí)行情況下的直接強(qiáng)制執(zhí)行為例外的行政合同執(zhí)行制度。不過(guò)，有三點(diǎn)需要注意：一是從長(zhǎng)遠(yuǎn)而言，參照德國(guó)和我國(guó)臺(tái)灣立法例建立一般給付之訴并規(guī)定行政機(jī)關(guān)也可作為行政訴訟的原告，然后將行政合同納入行政訴訟的軌道，確為比較完美的方案。但我國(guó)行政訴訟法明確規(guī)定，提起行政訴訟的原告僅限于行政相對(duì)人，采用上述方案對(duì)行政訴訟法的修改幅度過(guò)大，也似與整個(gè)行政訴訟體制不相協(xié)調(diào)。為此，目前可考慮采次級(jí)方案，仍將行政合同的訴訟納入民事訴訟的范疇。二是對(duì)于何種類型的行政合同可以約定自愿接受執(zhí)行，應(yīng)采用德國(guó)立法例，僅限于隸屬行政合同即行政機(jī)關(guān)與公民、法人或者其他組織之間簽訂的行政合同，方可約定自愿接受執(zhí)行。對(duì)于行政機(jī)關(guān)之間簽訂的水平行政合同，無(wú)需作出此種安排。三是對(duì)于行政合同的哪一方可以聲明自愿接受執(zhí)行的問(wèn)題，德國(guó)和臺(tái)灣地區(qū)的立法規(guī)定，行政機(jī)關(guān)和公民均可聲明接受自愿執(zhí)行。筆者認(rèn)為，賦予行政合同直接執(zhí)行的目的在于促進(jìn)行政效率，只有公民、法人或者其他組織自愿接受執(zhí)行才符合此種目的，不宜再規(guī)定行政機(jī)關(guān)也可聲明自愿接受執(zhí)行。[9]
綜上，我國(guó)在修改行政訴訟法時(shí)，可在非訴強(qiáng)制執(zhí)行的內(nèi)容中，增加規(guī)定：“行政合同訂立時(shí)，公民、法人或者其他組織自愿接受執(zhí)行，而此后既不按照合同約定履行又不在法定期限內(nèi)提起訴訟的，行政機(jī)關(guān)可以申請(qǐng)人民法院強(qiáng)制執(zhí)行，或者依法強(qiáng)制執(zhí)行。”將來(lái)我國(guó)在制定行政程序法時(shí)，也可對(duì)上述內(nèi)容作出規(guī)定。
四、余論
由于種種原因，本文一開(kāi)始所提到的那個(gè)立法案例最終并沒(méi)有明確行政合同應(yīng)當(dāng)通過(guò)何種途徑強(qiáng)制執(zhí)行。但它除了提出上述具有理論與實(shí)踐價(jià)值的具體問(wèn)題以外，在更為宏觀的層面上，還進(jìn)一步彰顯了實(shí)踐對(duì)于行政合同特殊規(guī)則的需要。這個(gè)立法案例告訴我們，其他國(guó)家和地區(qū)立法、實(shí)踐與理論顯示的行政合同不同于民事合同的特殊規(guī)則，在中國(guó)有實(shí)踐需要和生長(zhǎng)空間。在這個(gè)意義上，將該立法案例所突顯的問(wèn)題予以呈現(xiàn)本身，似乎比提出這些問(wèn)題的解決方案更為重要。
注釋:
[1]關(guān)于行政合同與私法合同的區(qū)別，德國(guó)和我國(guó)臺(tái)灣地區(qū)學(xué)說(shuō)與實(shí)務(wù)上以“合同標(biāo)的理論”為主。所謂合同標(biāo)的是指涉案?jìng)€(gè)別合同的基礎(chǔ)事實(shí)內(nèi)容以及合同所追求的目的。例如，征收合同中有關(guān)補(bǔ)償價(jià)金之合意，其合同標(biāo)的雖然是價(jià)金的支付和土地所有權(quán)的轉(zhuǎn)移，但其追求的目的在于避免進(jìn)行正式的征收程序，節(jié)約雙方之時(shí)間勞力費(fèi)用支出，助于公共建設(shè)之進(jìn)行，并非單純之私益，從而應(yīng)當(dāng)判斷為行政合同。參見(jiàn)林明鏘：“行政契約”，載翁岳生主編：《行政法》（下冊(cè)），中國(guó)法制出版社2009年版，第715頁(yè)以下。本文中搬遷安置協(xié)議與前述臺(tái)灣學(xué)者所舉案例具有一定的同構(gòu)性，其目的在于盡量避免以“強(qiáng)硬”的方式實(shí)現(xiàn)村（居）民原有房屋的拆除，進(jìn)而以緩和的方式達(dá)到保障人民群眾生命和財(cái)產(chǎn)安全的目的，屬行政合同應(yīng)無(wú)疑問(wèn)。
[2]參見(jiàn)[德]哈特穆特·毛雷爾：《行政法學(xué)總論》，高家偉譯，法律出版社2000年版，第381頁(yè)。
[3]參見(jiàn)吳庚：《行政法之理論與實(shí)用》，中國(guó)人民大學(xué)出版社2005年版，第284頁(yè)、第410頁(yè)。
[4] 參見(jiàn)[德]漢斯·J·沃爾夫、奧托·巴霍夫、羅爾夫·施托貝爾：《行政法》（第二卷），高家偉譯，商務(wù)印書(shū)館2002年版，第162頁(yè)以下.
[5]參見(jiàn)[德]漢斯·J·沃爾夫、奧托·巴霍夫、羅爾夫·施托貝爾：《行政法》（第二卷），高家偉譯，商務(wù)印書(shū)館2002年版，第152頁(yè)以下；林明鏘：“行政契約”，載翁岳生主編：《行政法》（下冊(cè)），中國(guó)法制出版社2009年版，第720頁(yè)。
[6]參見(jiàn)王名揚(yáng)：《法國(guó)行政法》，北京大學(xué)出版社2007年版，第155頁(yè)。
[7]吳庚：《行政法之理論與實(shí)用》，中國(guó)人民大學(xué)出版社2005年版，第284頁(yè)。
[8]參見(jiàn)吳庚：《行政法之理論與實(shí)用》，中國(guó)人民大學(xué)出版社2005年版，第284頁(yè)。
[9]毛雷爾教授即認(rèn)為，只有公民一方才可能作出這樣的聲明。接受聲明使該合同成為強(qiáng)制執(zhí)行的依據(jù)。如果具備這種聲明，行政機(jī)關(guān)可以根據(jù)有關(guān)強(qiáng)制執(zhí)行的規(guī)定，以行政行為的方式自行執(zhí)行其合同請(qǐng)求權(quán)，而公民只能根據(jù)強(qiáng)制執(zhí)行的有關(guān)規(guī)定，通過(guò)法院裁判實(shí)現(xiàn)其合同請(qǐng)求權(quán)。參見(jiàn)[德]哈特穆特·毛雷爾：《行政法學(xué)總論》，高家偉譯，法律出版社2000年版，第381頁(yè)。
內(nèi)容提要: 德國(guó)和我國(guó)臺(tái)灣地區(qū)相關(guān)立法規(guī)定，行政合同訂有當(dāng)事人自愿接受執(zhí)行條款的，一方當(dāng)事人不履行行政合同時(shí)，另一方當(dāng)事人可不經(jīng)訴訟程序直接尋求強(qiáng)制執(zhí)行。該規(guī)定有利于在尊重公民、法人或者其他組織意愿的前提下提高行政效率和行政機(jī)關(guān)選擇行政合同方式的積極性，值得我國(guó)在修改行政訴訟法或者制定行政程序法時(shí)予以借鑒。在此之前，行政機(jī)關(guān)可通過(guò)提起民事訴訟或者依法將行政合同轉(zhuǎn)化為行政處分的方式，實(shí)現(xiàn)行政合同的執(zhí)行。
一、立法案例突顯的問(wèn)題
眾所周知，行政行為具有執(zhí)行力，可不經(jīng)訴訟程序而直接強(qiáng)制執(zhí)行，民事合同則必須經(jīng)過(guò)訴訟程序才能獲得強(qiáng)制執(zhí)行力。而行政合同，既具有行政行為的“行政性”，又具有民事合同的“合同性”，它是因?yàn)槠?ldquo;行政性”而獲得當(dāng)然的執(zhí)行力，還是因其“合同性”而必須經(jīng)過(guò)訴訟程序獲得執(zhí)行力，則是需要討論的問(wèn)題。盡管中國(guó)現(xiàn)行立法上沒(méi)有行政合同的概念，但實(shí)踐中行政機(jī)關(guān)與公民、法人或者其他組織簽訂行政合同的現(xiàn)象較為普遍，其中的執(zhí)行問(wèn)題也常常浮出水面?！墩憬〉刭|(zhì)災(zāi)害防治條例》規(guī)定的搬遷安置協(xié)議即是一個(gè)典型例證。
于2009年11月28日經(jīng)浙江省十一屆人大會(huì)第十四次會(huì)議審議通過(guò)的《浙江省地質(zhì)災(zāi)害防治條例》規(guī)定，發(fā)生地質(zhì)災(zāi)害險(xiǎn)情或者災(zāi)情，不宜采取工程治理措施的，市、縣人民政府應(yīng)當(dāng)對(duì)該地質(zhì)災(zāi)害威脅區(qū)域內(nèi)的學(xué)校、村（居）民等組織實(shí)施搬遷。組織搬遷體現(xiàn)了政府以人為本，對(duì)人民群眾生命和財(cái)產(chǎn)安全負(fù)責(zé)的精神。但實(shí)踐中，村（居）民接受政府組織搬遷并入住政府提供的搬遷安置用房后，拒絕拆除原有房屋的現(xiàn)象時(shí)有發(fā)生，政府做了好事反而留下了難題。這一難題當(dāng)然需要予以化解，但顯然又不能通過(guò)“強(qiáng)硬”的方式化解。為此，條例規(guī)定：對(duì)村（居）民組織實(shí)施搬遷的，市、縣人民政府或者其委托的鄉(xiāng)鎮(zhèn)人民政府、街道辦事處應(yīng)當(dāng)事先與需要搬遷的村（居）民簽訂搬遷安置協(xié)議，對(duì)村（居）民原有房屋的處置作出明確約定。
該搬遷安置協(xié)議在理論上屬行政合同。[1]若村（居）民不按照搬遷安置協(xié)議的約定拆除原有房屋，如何執(zhí)行，是立法過(guò)程中的一個(gè)熱點(diǎn)和焦點(diǎn)問(wèn)題，曾考慮了三種方案：一是提起訴訟后執(zhí)行判決。即規(guī)定：需要搬遷的村（居）民已經(jīng)入住搬遷安置用房的，應(yīng)當(dāng)按照搬遷安置協(xié)議約定的期限拆除原有房屋以及其他建（構(gòu)）筑物；逾期不拆除的，縣級(jí)人民政府可以依法向人民法院起訴。”二是直接申請(qǐng)強(qiáng)制執(zhí)行。即規(guī)定：“需要搬遷的村（居）民已經(jīng)入住搬遷安置用房的，應(yīng)當(dāng)按照搬遷安置協(xié)議約定的期限拆除原有房屋以及其他建（構(gòu)）筑物；逾期不拆除的，縣級(jí)人民政府可以依法申請(qǐng)人民法院強(qiáng)制執(zhí)行。三是將行政合同轉(zhuǎn)化為單方行政行為后申請(qǐng)強(qiáng)制執(zhí)行。即規(guī)定：“需要搬遷的村（居）民已經(jīng)入住搬遷安置用房的，應(yīng)當(dāng)按照搬遷安置協(xié)議的約定拆除原有房屋以及其他建（構(gòu)）筑物；拒不拆除的，由縣級(jí)人民政府責(zé)令限期拆除；逾期仍不拆除的，縣級(jí)人民政府可以依法申請(qǐng)人民法院強(qiáng)制執(zhí)行。”
在中國(guó)目前的法律框架內(nèi)，以上哪種方案可行，以及以上哪種方案更為符合行政法理，可供今后國(guó)家相關(guān)立法所采納，都是值得探討的問(wèn)題。本文即對(duì)此作一簡(jiǎn)要分析。
二、域外經(jīng)驗(yàn)
事實(shí)上，以上三種方案在其他國(guó)家和地區(qū)有關(guān)行政合同的立法和實(shí)踐中均有采用。
德國(guó)《行政法院法》第40條第2款規(guī)定，行政合同的履行或者遵守請(qǐng)求權(quán)應(yīng)當(dāng)通過(guò)行政法院保護(hù)。這意味著，一般而言，行政機(jī)關(guān)無(wú)權(quán)像執(zhí)行行政行為那樣實(shí)現(xiàn)其合同請(qǐng)求權(quán)。如果合同當(dāng)事人拒不履行約定的給付義務(wù)，行政機(jī)關(guān)只能像公民那樣，向行政法院起訴。例如：合同約定行政機(jī)關(guān)頒發(fā)建設(shè)許可，建設(shè)人甲支付10000馬克。如果行政機(jī)關(guān)拒絕頒發(fā)許可，甲只能提起要求發(fā)放許可的履行之訴；如果甲不繳納10000馬克，行政機(jī)關(guān)只能提起一般的給付之訴。[2]我國(guó)臺(tái)灣地區(qū)行政法上也認(rèn)為，既然選擇了行政合同的行為方式，則后繼效果也應(yīng)隨之。即行政合同的履行問(wèn)題如同民事合同應(yīng)當(dāng)經(jīng)訴訟程序解決。至于是民事訴訟程序還是行政訴訟程序，在2000年臺(tái)灣地區(qū)新行政訴訟法施行前后，有所不同。新行政訴訟法施行之前，行政訴訟僅有撤銷(xiāo)之訴，行政合同的履行問(wèn)題無(wú)法納入行政訴訟范疇，僅能通過(guò)民事訴訟解決。而新行政訴訟法參照德國(guó)立法例，增加了一般給付之訴，并且與撤銷(xiāo)之訴不同，一般給付之訴的原告既可以是行政相對(duì)人，也可以是行政機(jī)關(guān)。因此，若當(dāng)事人不履行行政合同，另一方當(dāng)事人（無(wú)論是行政機(jī)關(guān)還是相對(duì)人），均可向行政法院提起一般給付之訴的行政訴訟，并通過(guò)行政法院的判決執(zhí)行行政合同。[3]
行政合同通過(guò)訴訟途徑獲得執(zhí)行力在德國(guó)和我國(guó)臺(tái)灣地區(qū)僅是原則，例外情況是，若合同當(dāng)事人在訂立行政合同時(shí)明確約定接受強(qiáng)制執(zhí)行，合同不履行時(shí)，當(dāng)事人可以不經(jīng)訴訟程序而直接進(jìn)入執(zhí)行程序。德國(guó)《聯(lián)邦行政程序法》第61條規(guī)定，在隸屬關(guān)系的行政合同中，合同當(dāng)事人即行政機(jī)關(guān)和公民可以約定接受合同的即時(shí)執(zhí)行。在具備法定要件時(shí)，該約定即成為強(qiáng)制執(zhí)行的依據(jù)，其目的是省略冗長(zhǎng)的訴訟程序。是否接受強(qiáng)制執(zhí)行屬于行政相對(duì)人自治權(quán)和行政機(jī)關(guān)裁量權(quán)的范疇。但根據(jù)《聯(lián)邦行政程序法》的規(guī)定，行政機(jī)關(guān)接受強(qiáng)制執(zhí)行需要監(jiān)督機(jī)關(guān)的批準(zhǔn)，原因是需要保護(hù)行政機(jī)關(guān)的財(cái)政利益。公民一方接受強(qiáng)制執(zhí)行無(wú)需這樣的批準(zhǔn)。[4]臺(tái)灣地區(qū)《行政程序法》第148條第一項(xiàng)規(guī)定：“行政契約約定自愿接受執(zhí)行時(shí)，債務(wù)人不為給付時(shí)，債權(quán)人得以該契約為強(qiáng)制執(zhí)行之執(zhí)行名義。”需注意的是，臺(tái)灣地區(qū)《行政程序法》的上述規(guī)定盡管是參照德國(guó)《聯(lián)邦行政程序法》的規(guī)定，但二者也有差別。按照德國(guó)《聯(lián)邦行政程序法》的規(guī)定，可以自愿約定接受強(qiáng)制執(zhí)行的行政合同僅限于隸屬行政合同，水平行政合同不能作此約定。如何區(qū)分隸屬行政合同與水平行政合同，德國(guó)學(xué)者提出一個(gè)簡(jiǎn)單的判斷標(biāo)準(zhǔn)，即行政合同若是行政機(jī)關(guān)之間簽訂的，為水平行政合同，若是行政機(jī)關(guān)與公民之間簽訂的，尤其是行政機(jī)關(guān)為代替行政處分而與公民簽訂的行政合同，則為隸屬行政合同。[5]而按照臺(tái)灣地區(qū)《行政程序法》的規(guī)定，無(wú)論是隸屬行政合同，還是水平行政合同，均可自愿約定接受強(qiáng)制執(zhí)行。法國(guó)行政法上認(rèn)為，行政合同以滿足公共需要為目的，經(jīng)常與公務(wù)的實(shí)施有密切聯(lián)系，為了保障公務(wù)的正常實(shí)施，無(wú)論行政合同中雙方是否約定，行政機(jī)關(guān)對(duì)不履行合同義務(wù)的相對(duì)人可直接依據(jù)職權(quán)行使強(qiáng)制執(zhí)行權(quán)，而無(wú)須事先請(qǐng)求法院判決。[6]
我國(guó)臺(tái)灣地區(qū)學(xué)者吳庚在論及行政合同爭(zhēng)議的解決途徑時(shí)提出：“在傳統(tǒng)制度下，行政契約遁入私法，由民事法院受理其涉訟事件，但除民事途徑外，仍有其他途徑可循：……三系利用行政處分之爭(zhēng)訟程序：例如官署欲促使人民履行時(shí)，得以通知、催告或其他方式促使他造履行，如有法規(guī)依據(jù)亦可作成另一行政處分，以達(dá)促使他造履行之目的（前述抵消關(guān)系所引之案件，稅捐稽征機(jī)關(guān)即采此手段），他造不服時(shí)，即可提起訴愿及撤銷(xiāo)訴訟而獲解決，他造當(dāng)事人欲促訂約機(jī)關(guān)履行契約時(shí)，可對(duì)機(jī)關(guān)申請(qǐng)或催告，機(jī)關(guān)予以拒絕或逾期不答復(fù)者，亦可就此提起行政爭(zhēng)訟。” [7]吳庚提出的上述途徑的核心思路是將行政合同轉(zhuǎn)化為行政處分，進(jìn)而適用于行政處分的救濟(jì)途徑。其初衷盡管是為了解決行政合同的救濟(jì)問(wèn)題，但既然行政合同已經(jīng)轉(zhuǎn)化為行政處分，無(wú)論救濟(jì)問(wèn)題還是執(zhí)行問(wèn)題均應(yīng)隨行政處分，因此自然也可解決行政合同的執(zhí)行問(wèn)題。但他也同時(shí)提出，前述解決行政契約涉訟問(wèn)題，系基于行政訴訟只有撤銷(xiāo)之訴的前提下，所提出之變通方法。臺(tái)灣地區(qū)的行政訴訟法修改后，在撤銷(xiāo)訴訟之外，尚設(shè)確認(rèn)之訴及一般給付之訴，行政契約的救濟(jì)途徑自應(yīng)循此等訴訟程序解決，不宜再采用上述變通方法。[8]另外，需要注意的是，根據(jù)吳庚的論述，行政機(jī)關(guān)根據(jù)行政合同作出另一行政處分需要有法規(guī)依據(jù)。筆者認(rèn)為，其理由應(yīng)當(dāng)是，行政處分的作出，尤其是侵益行政處分的作出，需要遵循法律保留原則，行政合同本身并不足以構(gòu)成依據(jù)。
三、框架內(nèi)的路徑和框架外的選擇
我國(guó)《行政訴訟法》第66條規(guī)定，“公民、法人或者其他組織對(duì)具體行政行為在法定期限內(nèi)不提起訴訟又不履行的，行政機(jī)關(guān)可以申請(qǐng)人民法院強(qiáng)制執(zhí)行，或者依法強(qiáng)制執(zhí)行。”這里的具體行政行為相當(dāng)于德國(guó)和我國(guó)臺(tái)灣地區(qū)的行政處分，不包括行政合同，故行政合同無(wú)法直接通過(guò)該條獲得執(zhí)行。但如前述臺(tái)灣地區(qū)的行政法理論和實(shí)踐，在有法規(guī)授權(quán)的情況下，行政機(jī)關(guān)可以根據(jù)行政合同作出責(zé)令公民、法人或者其他組織履行行政合同義務(wù)的具體行政行為。如此一來(lái)，行政機(jī)關(guān)即可通過(guò)將行政合同轉(zhuǎn)化為具體行政行為的方式間接適用上述規(guī)定而實(shí)現(xiàn)行政合同的強(qiáng)制執(zhí)行。這一執(zhí)行途徑的實(shí)現(xiàn)無(wú)需“傷筋動(dòng)骨式”地對(duì)行政訴訟法等國(guó)家相關(guān)法律進(jìn)行修改，諸如地方性法規(guī)、地方政府規(guī)章等各個(gè)層次的立法均可授權(quán)行政機(jī)關(guān)根據(jù)行政合同作出責(zé)令公民一方履行合同義務(wù)的具體行政行為，從而使這一途徑成為可能，因此，這一途徑仍在我國(guó)現(xiàn)行法律框架之內(nèi)。
我國(guó)《民事訴訟法》第212條規(guī)定：“發(fā)生法律效力的民事判決、裁定，當(dāng)事人必須履行。一方拒絕履行的，對(duì)方當(dāng)事人可以向人民法院申請(qǐng)執(zhí)行，也可以由審判員移送執(zhí)行員執(zhí)行。”我國(guó)立法上并未對(duì)行政合同設(shè)特別的救濟(jì)途徑，若發(fā)生糾紛，應(yīng)求助于民事訴訟途徑解決。為此，若公民、法人或者其他組織不履行行政合同，行政機(jī)關(guān)可以特殊民事主體的身份提起民事訴訟，進(jìn)而通過(guò)申請(qǐng)執(zhí)行民事判決實(shí)現(xiàn)行政合同的執(zhí)行。
以上可作為中國(guó)現(xiàn)行法律框架內(nèi)行政合同獲得執(zhí)行的兩種途徑。然而，筆者認(rèn)為，行政合同的優(yōu)點(diǎn)在于它將私法中的平等、合意理念引入行政管理過(guò)程中，在公民一方未同意的情況下將行政合同轉(zhuǎn)化為行政處分一定程度上會(huì)使這些理念化為泡影。因此，這種模式不宜推廣。正如臺(tái)灣學(xué)者吳庚指出的那樣，將行政合同轉(zhuǎn)化為行政處分的方式，僅應(yīng)作為相關(guān)法律制度完善之前的一種變通方法，是權(quán)宜之計(jì)。
同時(shí)，行政活動(dòng)貴在效率，若其實(shí)現(xiàn)一律通過(guò)訴訟途徑，未免過(guò)于繁雜與費(fèi)時(shí)，既不利于提高行政效率，也影響行政機(jī)關(guān)選擇行政合同方式的積極性。但若采用上述法國(guó)行政法的模式，不論公民、法人或者其他組織是否自愿接受強(qiáng)制執(zhí)行均賦予行政機(jī)關(guān)強(qiáng)制執(zhí)行行政合同的做法，又缺少對(duì)公民、法人或者其他組織意愿的應(yīng)有尊重，進(jìn)而消磨行政合同的合意、平等理念。因此，筆者認(rèn)為，我國(guó)也應(yīng)當(dāng)采用上述德國(guó)和我國(guó)臺(tái)灣地區(qū)的立法例，建立以通過(guò)訴訟途徑獲得執(zhí)行為原則，以當(dāng)事人自愿接受執(zhí)行情況下的直接強(qiáng)制執(zhí)行為例外的行政合同執(zhí)行制度。不過(guò)，有三點(diǎn)需要注意：一是從長(zhǎng)遠(yuǎn)而言，參照德國(guó)和我國(guó)臺(tái)灣立法例建立一般給付之訴并規(guī)定行政機(jī)關(guān)也可作為行政訴訟的原告，然后將行政合同納入行政訴訟的軌道，確為比較完美的方案。但我國(guó)行政訴訟法明確規(guī)定，提起行政訴訟的原告僅限于行政相對(duì)人，采用上述方案對(duì)行政訴訟法的修改幅度過(guò)大，也似與整個(gè)行政訴訟體制不相協(xié)調(diào)。為此，目前可考慮采次級(jí)方案，仍將行政合同的訴訟納入民事訴訟的范疇。二是對(duì)于何種類型的行政合同可以約定自愿接受執(zhí)行，應(yīng)采用德國(guó)立法例，僅限于隸屬行政合同即行政機(jī)關(guān)與公民、法人或者其他組織之間簽訂的行政合同，方可約定自愿接受執(zhí)行。對(duì)于行政機(jī)關(guān)之間簽訂的水平行政合同，無(wú)需作出此種安排。三是對(duì)于行政合同的哪一方可以聲明自愿接受執(zhí)行的問(wèn)題，德國(guó)和臺(tái)灣地區(qū)的立法規(guī)定，行政機(jī)關(guān)和公民均可聲明接受自愿執(zhí)行。筆者認(rèn)為，賦予行政合同直接執(zhí)行的目的在于促進(jìn)行政效率，只有公民、法人或者其他組織自愿接受執(zhí)行才符合此種目的，不宜再規(guī)定行政機(jī)關(guān)也可聲明自愿接受執(zhí)行。[9]
綜上，我國(guó)在修改行政訴訟法時(shí)，可在非訴強(qiáng)制執(zhí)行的內(nèi)容中，增加規(guī)定：“行政合同訂立時(shí)，公民、法人或者其他組織自愿接受執(zhí)行，而此后既不按照合同約定履行又不在法定期限內(nèi)提起訴訟的，行政機(jī)關(guān)可以申請(qǐng)人民法院強(qiáng)制執(zhí)行，或者依法強(qiáng)制執(zhí)行。”將來(lái)我國(guó)在制定行政程序法時(shí)，也可對(duì)上述內(nèi)容作出規(guī)定。
四、余論
由于種種原因，本文一開(kāi)始所提到的那個(gè)立法案例最終并沒(méi)有明確行政合同應(yīng)當(dāng)通過(guò)何種途徑強(qiáng)制執(zhí)行。但它除了提出上述具有理論與實(shí)踐價(jià)值的具體問(wèn)題以外，在更為宏觀的層面上，還進(jìn)一步彰顯了實(shí)踐對(duì)于行政合同特殊規(guī)則的需要。這個(gè)立法案例告訴我們，其他國(guó)家和地區(qū)立法、實(shí)踐與理論顯示的行政合同不同于民事合同的特殊規(guī)則，在中國(guó)有實(shí)踐需要和生長(zhǎng)空間。在這個(gè)意義上，將該立法案例所突顯的問(wèn)題予以呈現(xiàn)本身，似乎比提出這些問(wèn)題的解決方案更為重要。
注釋:
[1]關(guān)于行政合同與私法合同的區(qū)別，德國(guó)和我國(guó)臺(tái)灣地區(qū)學(xué)說(shuō)與實(shí)務(wù)上以“合同標(biāo)的理論”為主。所謂合同標(biāo)的是指涉案?jìng)€(gè)別合同的基礎(chǔ)事實(shí)內(nèi)容以及合同所追求的目的。例如，征收合同中有關(guān)補(bǔ)償價(jià)金之合意，其合同標(biāo)的雖然是價(jià)金的支付和土地所有權(quán)的轉(zhuǎn)移，但其追求的目的在于避免進(jìn)行正式的征收程序，節(jié)約雙方之時(shí)間勞力費(fèi)用支出，助于公共建設(shè)之進(jìn)行，并非單純之私益，從而應(yīng)當(dāng)判斷為行政合同。參見(jiàn)林明鏘：“行政契約”，載翁岳生主編：《行政法》（下冊(cè)），中國(guó)法制出版社2009年版，第715頁(yè)以下。本文中搬遷安置協(xié)議與前述臺(tái)灣學(xué)者所舉案例具有一定的同構(gòu)性，其目的在于盡量避免以“強(qiáng)硬”的方式實(shí)現(xiàn)村（居）民原有房屋的拆除，進(jìn)而以緩和的方式達(dá)到保障人民群眾生命和財(cái)產(chǎn)安全的目的，屬行政合同應(yīng)無(wú)疑問(wèn)。
[2]參見(jiàn)[德]哈特穆特·毛雷爾：《行政法學(xué)總論》，高家偉譯，法律出版社2000年版，第381頁(yè)。
[3]參見(jiàn)吳庚：《行政法之理論與實(shí)用》，中國(guó)人民大學(xué)出版社2005年版，第284頁(yè)、第410頁(yè)。
[4] 參見(jiàn)[德]漢斯·J·沃爾夫、奧托·巴霍夫、羅爾夫·施托貝爾：《行政法》（第二卷），高家偉譯，商務(wù)印書(shū)館2002年版，第162頁(yè)以下.
[5]參見(jiàn)[德]漢斯·J·沃爾夫、奧托·巴霍夫、羅爾夫·施托貝爾：《行政法》（第二卷），高家偉譯，商務(wù)印書(shū)館2002年版，第152頁(yè)以下；林明鏘：“行政契約”，載翁岳生主編：《行政法》（下冊(cè)），中國(guó)法制出版社2009年版，第720頁(yè)。
[6]參見(jiàn)王名揚(yáng)：《法國(guó)行政法》，北京大學(xué)出版社2007年版，第155頁(yè)。
[7]吳庚：《行政法之理論與實(shí)用》，中國(guó)人民大學(xué)出版社2005年版，第284頁(yè)。
[8]參見(jiàn)吳庚：《行政法之理論與實(shí)用》，中國(guó)人民大學(xué)出版社2005年版，第284頁(yè)。
[9]毛雷爾教授即認(rèn)為，只有公民一方才可能作出這樣的聲明。接受聲明使該合同成為強(qiáng)制執(zhí)行的依據(jù)。如果具備這種聲明，行政機(jī)關(guān)可以根據(jù)有關(guān)強(qiáng)制執(zhí)行的規(guī)定，以行政行為的方式自行執(zhí)行其合同請(qǐng)求權(quán)，而公民只能根據(jù)強(qiáng)制執(zhí)行的有關(guān)規(guī)定，通過(guò)法院裁判實(shí)現(xiàn)其合同請(qǐng)求權(quán)。參見(jiàn)[德]哈特穆特·毛雷爾：《行政法學(xué)總論》，高家偉譯，法律出版社2000年版，第381頁(yè)。