論行政法學的阿基米德支點——以德國行政法律關系論為核心的考察
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魯鵬宇1由 分享
【摘要】：傳統行政法學是以“行政活動的法律形式”為核心建構的體系。但是，現代社會利益沖突的復雜化與行政活動方式的多元化發(fā)展趨勢，導致“行為形式理論”在法律事實的認知與解釋的功能上均明顯弱化。而“法律關系理論”則能夠提供有關法律現象的全方位觀察視角，并適合不同的社會利益關系結構與私人權利基礎之分析和論證。因此，法律關系理論可作為行政法學體系建構的另一主要支柱，以分擔行為形式理論在法體系中的過重負載。
【關鍵詞】：行政處分 行政行為形式 行政法律關系 法學方法
法學的體系化研究由來已久。從薩維尼提倡歷史法學開始，法學的體系性思想在19世紀的法學中扮演了重要的角色。薩維尼認為，在歷史中逐漸形成的實證法有一種內在的理性，它促成實證法內部具有統一性和關聯性，所以體系性的法學研究是必要和可能的。{1} (P49)薩維尼思想的繼承者們將法學的體系理解為抽象概念的邏輯體系，并由此開創(chuàng)概念法學。“概念法學的任務就在于對歷史長河中和現行的實定法規(guī)范進行邏輯分析和處理，提煉出具有共同性和普遍性的素材，并對該素材進行概括、抽象和歸類，使其形成一個嚴密的體系，為人們科學地認識實定法規(guī)范和制定、解釋法典提供一種統一的和標準的概念性工具和框架性結構。”{2} (P252）自19世紀后期至20世紀初期，概念法學在歐陸法制史上功勛卓著，概念法學大師溫德夏特主持起草的《德國民法典》被譽為“法律的優(yōu)等計算機”?？梢哉f，概念法學以其“結構嚴謹并富有表達力”的獨特風格成為當時私法學研究的風向標，同時，概念法學也深刻影響了當時剛剛起步尚顯稚嫩的新興法律學科—行政法學。
一、傳統行政法學的核心概念
（一）行政處分：一個原創(chuàng)性的工具概念
如果對行政法理論追本溯源，奧托·邁耶（Otto Mayer）絕對是一個無法繞開的標志性人物。他開創(chuàng)了體系化研究行政法的先河，并且奠定了傳統行政法學的理論基礎。奧托·邁耶“效仿私法概念法學方法，并參考和援用民法學的概念術語，從紛繁蕪雜的行政現象中歸納出行政法的一般原理、原則和概念群，并且根據抽象程度的不同，以一定的層次組合成一個上下貫通，邏輯一致的行政法總論體系”。{3} (P178）而在這一原創(chuàng)性的概念金字塔當中，行政處分[1]處于絕對的核心地位。奧托·邁耶將行政處分界定為“行政向人民就什么是個案的法所為的高權宣誓”。這一沿用至今的經典定義，反映了邁耶對所處時代的國家觀與行政現實狀況的深刻洞察。19世紀末期的德國處在君主立憲政體之下，雖然專制的勢力依然強大，但自由與法治的呼聲也日益高漲。因此，在這一時期德國不可避免地形成兩種國家觀念的對立，亦即從政治傳統中延續(xù)下來的“高權國家”觀與作為社會新思潮的“自由法治國家”觀。面對新舊兩種國家觀的碰撞，邁耶并未采取二者擇一的立場，而是將兩種國家觀作出調和性的處理。{4} (P12-13)首先，邁耶基本上接受了“高權國家”的政治主張，認為國家具有不同于私人的高權地位，行政活動具有單方決定性和強制性，國家與人民不可能訂立契約，公法所調整的對象是國家與臣民之間的不平等關系。但同時，邁耶也認識到行政高權所具有的潛在危害性，主張行政活動必須以法的方式加以約束（即依法律行政），認為只有行政官署的活動具備了確定性、可預見性，并借助司法權的監(jiān)督功能，才能保障人民的自由不被侵犯?；谶@種傳統與現代相互調和的政治理念，邁耶行政法理論的核心課題即如何實現國家高權行政（侵害行政）的法律化。而行政處分，恰恰是為了為實現這一目標，并參考民事法律行為理論，所創(chuàng)造的一個理論分析工具。并且，邁耶通過縝密的觀察發(fā)現，現實中的國家高權行政（主要是警察行政和稅收行政）與民事法律行為雖同為法律上的“意思表示”，但二者亦存在顯著差異，而高權行政與司法審判行為卻具有諸多共通屬性。[2]因此，邁耶最終以司法審判行為藍本，同時兼顧私人法律地位的安定性要求，歸納出行政處分的一般特征與法律規(guī)制原理。[3]
行政處分概念在整個行政法體系中的重要地位，集中體現在概念本身所具有的多元化功能上。[4]行政處分是一個具有“目的性”和“技術性”雙重屬性的工具概念，它是形式法治國理念的實施載體，它提供了行政活動合法性的評判標準與私人權利救濟的鑰匙。具體而言，首先，行政處分向上連接依法行政原則（或者說法規(guī)范），行政處分成為行政主體在法律之下可選擇的行為范本。如果說法治主義理念本身是一幅恢宏的潑墨寫意圖，那么行政處分則是以此為藍本的對法治主義細節(jié)的工筆刻畫。依托行政處分，法治主義的抽象理念在現實生活中得到具體貫徹。其次，行政處分向下則銜接司法救濟，行政處分直接對應撤銷訴訟的救濟方式。在法理上一般認為只有屬于行政處分的行政活動，相對人的權利才能成立并可獲得司法救濟的機會。實際上，的確如邁耶所設想的，被高度技術化處理的行政處分概念，在法治國原則支撐之下，發(fā)揮了進一步引導個別領域立法和維護行政的合法化功能，也推動作為法治國內涵之一的“依法審判”目標得到落實。由此可見，行政處分絕非可有可無的學理概念，行政處分實際上已經變成行政法上普遍采用的立法技術與司法實務的操作工具—行政處分制度。這也讓我們深刻體認到，依托行政處分制度，“形式法治主義”的目標才得以實現。邁耶所謂“一國無行政處分制度就不是法治國”的斷言，在其特定時代背景下也絕非妄言。邁耶也因其在行政法概念體系中原創(chuàng)性的學術貢獻，獲得了“現代行政法方法真正的開山鼻祖和經典人物”的高度贊譽。{5} (P542)
（二）行政行為形式：新的上位概念的形成
百余年來，雖然邁耶行政法理論中諸多“威權國家”思想已遭揚棄，但迄今為止，邁耶以“行政活動的現象”為切入點構筑行政法理論體系的方法仍然占據統治地位。后世的行政法學者大多仍在從事邁耶行政法體系的“拾缺補遺”與“精雕細刻”工作。但由于現代行政活動方式趨向于復雜化和多元化，已遠非行政處分所能涵蓋，行政法學的研究重心自然地轉向了針對所有行政活動方式的抽象概括與加工提煉工作上來。具體而言，即針對邁耶當時未解決或難以考慮到的行政活動現象，參照行政處分理論的分析模式，觀察不同行政活動的內在差異，逐步將行政實踐中被反復利用的行政措施和手段，依其性質予以分類整理，并以不同的行為形式予以概念化、定型化，并提出法的要求和賦予具體的法律效果。{6}(P55）因此，所謂行政行為形式，就是以法律的視角來審視具體的行政活動，進而構造出的符合規(guī)范要求的可以作為典范的行政行為類型。行政行為形式理論的目標定位于探求特定行政活動有關的“共通規(guī)律”，包括行政權限（何種機關有作成何種行為的權限）、行政程序（該行為應依何種程序作成）、法律效果（依該行為可發(fā)生何種法律上的拘束力等）、以及訴訟類型（對該行為所生爭議應依何種爭訟途徑救濟）為其理論內容。{7} (P60）行政行為形式理論發(fā)展至今，即表現為大陸法系國家行政法總論教科書及相關法典當中的法規(guī)命令與行政規(guī)則、自治法規(guī)、行政處分、行政計劃、行政契約、行政指導等行為方式。
行政行為形式同樣是為了貫徹依法行政原則所建立的一套法技術概念，是對行政主體所應遵循的行為規(guī)范的一種高度概括和抽象表達。相對于行政處分理論而言，行政行為形式理論就是進化了的關于行政活動的合法性控制理論。德國學者W．邁耶認為：“行政法學對行政活動的法形式的歸納整理，不僅是憲法上法治國家原則的形式要求，而且在方法論上是保障法治國家合理性的要求。只有對各種行政活動建立模型并形成制度，才能確保行政活動的明確性、可預測性和適用的平等性”。{8} (P32)可以說，在學理上對行政活動的類型化與精致化的持續(xù)作業(yè)，才真正推動了一個理想型的行政法秩序世界的建立。行政行為形式屬于法律規(guī)則與行政事實的中間形態(tài)，準確地說是在法律視角下所觀察和描述的行政現實，甚至在一定程度上它可以超越法律規(guī)則和生活事實本身而為某種創(chuàng)造性的建構，并反過來推動法律革新與行政轉型。關于行政行為形式的重要功能，中外法學界已多有論述。{9}在此，筆者將其簡要歸結為以下方面：首先，以典型的行政行為形式作為參照系，使龐大、復雜的行政運作機制具有了概觀可能性。其次，行政活動的類型化研究展現了不同行政活動穩(wěn)定而明確的法律特性，行政行為形式作為“簡約版”的行為規(guī)范，是理解、掌握和運用的行政實體法、程序法與訴訟法的入門工具；最后，行政行為形式理論提供了重要的行政法解釋方法和明確的法律常識—行政的合法性判斷標準與法律效力理論。所以，憑借對行政行為法律形式的歸納整理，有助于控制和引導行政活動在法律的框架之內平穩(wěn)運行，并可以附帶地落實個人權利保護機能。
在今天，依法行政的要求不再局限于邁耶時代的高權行政領域，面對所有行政實務中被普遍應用的各種行政手段（包括侵害性與授益性等各類行政活動），均需借助法律的“顯微鏡”進行審視、檢討并予以重新注解。因此，伴隨行政行為形式概念的提出，邁耶所創(chuàng)立的行政處分概念已經降格為行政行為形式的一個下位概念。這說明法律對行政的控制范圍和程度在不斷延伸和強化，是行政法治化水平不斷提升的重要標志。但不能否認的是行政處分目前仍然是最重要和最成熟的一種行政行為形式，并且至今占據著行政法體系的核心地位。這在一定程度上印證了行政主體活動的權力性特征并不會因為行政民主化的趨勢而被淡化甚至完全抹殺，行政活動與民事活動的差異仍然是顯而易見的，這是任何民主派學術觀點都無法回避的現實。
二、行政法體系核心概念的流變
（一）行政法律關系論的提出
從20世紀60年代開始，德國公法學界展開“法關系論”的研究。作為行政法總論改革的重要學說之一，“法關系論”在日本以及臺灣地區(qū)同樣受到廣泛關注。實際上，就法律關系這一概念而言，并非什么新生用語，在私法學文獻當中可謂歷史久遠。[5]即便在公法學領域，法律關系概念的使用至少也可以追溯到19世紀中期，如德國行政法學者F. F．邁耶早在1857年《行政法和法律程序之基本特點》一書中就專章闡述了“個人與國家之間的公共法律關系”。而德國公法學界在20世紀后期重新關注這一既有的法學概念，顯然有其特殊原因。因此，本文將對德國法律關系論提出的背景和過程進行簡要的分析。
德國著名行政法學者巴霍夫（0. Bachof）教授，可謂“法關系論”的最早提倡者。他在1963年發(fā)表的《當今德國行政法的若干發(fā)展趨勢》一文中，即以當時一般給付訴訟的普遍化為根據，分析了國家與市民關系的主觀化以及行政處分概念功能的衰減趨勢。在1971年德國國法學者大會上，巴霍夫又與新銳研究者布羅姆（W. Brohm）以《行政的現代課題與行政法教義學》為題發(fā)表報告。報告指出：行政法的教義學（Dogmatik)和私法相比，顯得落后；行政法的道具概念是以侵害行政為前提而構成，并不適合立足于社會國原理的給付行政；傳統行政法學體系過分的依賴行政處分概念，而行政處分不過是發(fā)展變化中的法律關系的一個“瞬間影像”，而且行政處分理論無法解釋非處分方式所形成、變更或消滅的多樣化法律關系。就此而言，法律關系較諸于行政處分，明顯是一種更具概括性的分析工具。巴霍夫還特別強調指出：如果說確有一個概念、一個制度，值得占有行政法之核心地位的話，非法律關系莫屬，其中繼續(xù)性法律關系尤其需要關注。{10} (P341）從20世紀60年代開始，德國行政法學界在行政法各論層面上，對不同行政領域之具體法律關系展開廣泛研究，而正是行政法各論層面理論的持續(xù)累積，才最終形成了在行政法總論層面上探討“行政法律關系一般論”的理論熱潮。
到20世紀80年代，主張“法律關系論”的代表性人物有阿特貝格（N. Achterberg)、貝維爾（H. Bauer)、海伯勒（P. Haberle）等人。阿特貝格接受了巴霍夫先前的觀點，并嘗試建構了行政法律關系的一般理論。阿特貝格認為，法律關系在法秩序中占據重要地位，始于行政處分在現代行政中所占據之絕對重要性喪失之時。行政處分屬于國家高權行政的一種古典類型，但是在社會國家中，不能歸屬于行政處分的單純高權行政活動已經普遍存在。例如年金的支付，并不適合再以行政處分的方式實施，也沒有必要基于訴訟上的理由勉強將這種行政活動解釋為行政處分。因為行政訴訟的類型除了針對行政處分的撤銷訴訟與課予義務的訴訟外，在給付之訴中還包括請求作成非行政處分的行政活動的訴訟類型；而在確認之訴當中還有請求確認法律關系存否的廣泛的訴訟型態(tài)。因此，不能因為不存在行政處分就削弱對人民權利的保護。{8} (P108）在否定了行政處分的核心解釋學功能之后，阿特貝格認為通過建立新的法律關系秩序模型，可以為多樣性的行政法制度提供了新的解釋學基礎。阿特貝格嘗試以多樣化的標準來區(qū)分法律關系的類型。[6]但阿特貝格法律關系論最獨到之處，體現在他以法律關系端點的不同來架構法律關系的類型，主要包括六種：(1)組織和組織成員的關系（如國家與私人）；(2)組織和組織的關系（如聯邦與州）；(3)組織和機關的關系（如州政府與州警察局）；(4）組織和機關擔當者的關系（如國家與公務員）；(5)機關與機關擔當者的關系（如聯邦環(huán)境保護局與所屬職員）；(6)機關與機關的關系。由此可見，阿特貝格對法律關系的理解，并不局限于國家與私人之間，他認為在國家內部組織構架當中，即使不存在傳統意義上的權利義務關系，但只要可以通過法規(guī)范進行調控，也可以形成法律關系。因此，阿特貝格法關系論的重要意義體現在對國家領域多重法律關系的形塑，建立了對國家組織內部進行法律考察的理論框架，并藉此破除了“國家不滲透理論”的消極影響，同時也否定了“內部法律關系”與“外部法律關系”的概括二分法。{11}（P376)
鮑爾（H. Bauer）教授在憲法學層面論證了法律關系的重要性。他認為在德國基本法秩序下，傳統的“一般權力關系”理論已無立足之地?；痉ㄋ枥L的人類圖像的典型特征是“自己責任”與“自由發(fā)展的人格”，因此，個人應當是是具有獨立生活形成能力的法律主體，而并非君主之臣民或者國家作用之對象與客體。在法治國家中并不存在什么權力關系，國家與人民間之一切關系均為法律關系?；痉ㄋL制的國家與人民關系的抽象圖式，必須在具體法律關系的觀察與分析之中獲得生命力。鮑爾認為，基本法之下的國家與人民的關系，應當理解為以相互的權利義務為要素的具體法律關系，而公權是此種具體法律關系之重要構成要素?；谶@樣的思考，鮑爾在法律關系的視角下對傳統公權理論提出批判并嘗試建構新的公權理論。鮑爾公權理論的核心觀點是：(1)公權不應局限于個人公權，國家公權亦同時存在，所以對公權概念必須重新界定；(2）傳統上將意志力或法力作為公權的構成要素不再具有合理性，公權是具有概括性、開放性的框架概念，公權具有多種可能形態(tài)；(3)公權并非單純的請求權地位，公權的證成必須依據具體的法規(guī)范并參考現實的利益關系構造逐案認定；(4）需要借助多邊法律關系的觀察視角，考察第三方關系人的法律地位。{8} (P111, 121）海伯勒（P. Haberle)認為，法關系論是“多元主義憲法”、“開放社會的憲法”理論的重要一環(huán)。在新的憲法秩序下，行政作用與人民的利益緊密關聯，為有效實現社會國家之下人民的基本權，行政必須積極履行自己的義務。在具體的法律關系之中，行政與國民高強度的利益結合狀況正是憲法要求的清晰展現。因此，海伯勒將行政法關系視為行政法學上新的阿基米德支點。他認為，行政法關系論不僅關注人民防御性權利的保護問題，也可以充分展現行政任務和機能的變遷（如形成機能、給付機能、行政的公共性與行政的過程性、動態(tài)性特征）。海伯勒所提及的現代行政功能變化，諸如行政活動的市民參加、行政活動的第三方關系人等往往產生復雜的利益調整問題，引導著行政法學更加關注法律關系的考察。{8} (P112)
（二）關于行政法律關系論的持續(xù)爭議
形成于上世紀六七十年代的行政法律關系論，被其倡導者高度肯定并寄予厚望。如巴霍夫認為行政法律關系在行政法學體系中是一個具有統帥地位的法律制度，其作用超過其它任何法律制度；阿特貝格將整個行政法律制度視為法律關系制度；貝維爾以憲法上的官民關系圖像建構新的公權理論；海伯勒將行政法律關系視為重構行政法學體系的新的阿基米德支點。那么，這是否意味著“法律關系論”就可以全面取代行政行為理論，從而躍升為行政法解釋學的唯一支柱概念呢？實際上，從20世紀80年代到90年代，德國行政法學界對法關系論批判和質疑的聲音從未中斷，尤其是在1986年德國國法學者大會上，圍繞行政法律關系論形成一股來勢洶涌的批判浪潮。不少學者針對行政法律關系論本身的功能缺陷上提出批判見解。例如巴特斯（U. Battis)就認為行政法學上的一般法律關系論只能是內容空洞的理論模型。巴特斯指出，二戰(zhàn)以后德國行政法的學說與實務，已經從行政與市民的交往關系中提煉出種種可能的權利義務類型，諸如行政機關的情報提供義務、對市民的協助義務、對違法狀態(tài)的除去義務以及作為第三方市民的行政介入請求權等等，并且圍繞這些具體的權利義務已經形成一系列新的解釋方法，而現實生活中的具體法律關系總是復雜多岐，僅僅憑借一個法律關系概念，試圖掌控和處理所有具體問題是難以成功的。持類似觀點的還有雷維爾（W. Lower)，他認為法律關系論對國家與國民關系具有描述功能，其對憲法原理的解釋具有的一定價值，但法律關系論只能以非常概括和抽象的形態(tài)存在，所以對具體行政過程的法律分析難以發(fā)揮指導作用。{8} (P117, 124）德國著名公法學者施密特·阿斯曼（Schmidt Assmann)也對行政法律關系理論提出溫和的批判見解。他認為以行政法律關系為基礎構建整個行政法體系未免失之偏頗，原因是行政法律關系可以明了問題，但不能解決問題。行政法律關系既不能替代法定活動形式，也不能取代法律賦予的主觀權利。對于行政法律關系論的提倡并未涉及行政法的阿基米德定律。{12} (P387)
更多的學者則是通過對兩個概念（行政處分與行政法律關系）的功能比較提出批判見解。例如，有學者認為對行政處分的功能不應簡單的否定，那種認定行政處分屬于高權國家殘余思想的觀點是相當膚淺的，完全可以通過理論創(chuàng)新使行政處分理論煥發(fā)新的生命力；針對法關系論者強調給付行政領域行政處分無法有效說明的觀點，也有人提出反駁見解，認為雖然行政處分源于警察處分和租稅決定，但在給付行政領域，行政處分仍然廣泛適用，如行政程序法、社會法典以及稅收基本法等均是以規(guī)制行政處分為出發(fā)點的。
面對批判的聲浪，法關系論者似乎有意放低了論調。作為法關系論提倡者之一的海伯勒不再堅持以法律關系取代行政處分的激進觀點，轉而提出所謂行政法體系的“二肢理論”（又稱雙足理論），他將行政處分比喻為“站立的腳”，將行政法律關系比喻為“走動的腳”，行政法律關系可以作為行政處分以外的第二秩序單位而存在。{11} (P383）對于海伯勒的這種折衷見解，包括巴霍夫在內的不少學者表示贊同。德國行政法學界在1997年發(fā)表了一系列關于法律關系的研究論文，但其爭議性問題至今仍未得到解決。因此，目前德國主流學說仍然堅持以行政的行為形式作為架構行政法總論體系的理論支點（基礎概念），行政法律關系并未取得與行政行為形式理論相提并論的地位。但我們至少可以發(fā)現，德國行政法學界爭論的焦點并非法律關系概念在法體系中是否有用，而是其在哪些方面發(fā)揮作用，以及究竟具有多大作用的問題。對此，下文將展開具體分析。
【關鍵詞】：行政處分 行政行為形式 行政法律關系 法學方法
法學的體系化研究由來已久。從薩維尼提倡歷史法學開始，法學的體系性思想在19世紀的法學中扮演了重要的角色。薩維尼認為，在歷史中逐漸形成的實證法有一種內在的理性，它促成實證法內部具有統一性和關聯性，所以體系性的法學研究是必要和可能的。{1} (P49)薩維尼思想的繼承者們將法學的體系理解為抽象概念的邏輯體系，并由此開創(chuàng)概念法學。“概念法學的任務就在于對歷史長河中和現行的實定法規(guī)范進行邏輯分析和處理，提煉出具有共同性和普遍性的素材，并對該素材進行概括、抽象和歸類，使其形成一個嚴密的體系，為人們科學地認識實定法規(guī)范和制定、解釋法典提供一種統一的和標準的概念性工具和框架性結構。”{2} (P252）自19世紀后期至20世紀初期，概念法學在歐陸法制史上功勛卓著，概念法學大師溫德夏特主持起草的《德國民法典》被譽為“法律的優(yōu)等計算機”?？梢哉f，概念法學以其“結構嚴謹并富有表達力”的獨特風格成為當時私法學研究的風向標，同時，概念法學也深刻影響了當時剛剛起步尚顯稚嫩的新興法律學科—行政法學。
一、傳統行政法學的核心概念
（一）行政處分：一個原創(chuàng)性的工具概念
如果對行政法理論追本溯源，奧托·邁耶（Otto Mayer）絕對是一個無法繞開的標志性人物。他開創(chuàng)了體系化研究行政法的先河，并且奠定了傳統行政法學的理論基礎。奧托·邁耶“效仿私法概念法學方法，并參考和援用民法學的概念術語，從紛繁蕪雜的行政現象中歸納出行政法的一般原理、原則和概念群，并且根據抽象程度的不同，以一定的層次組合成一個上下貫通，邏輯一致的行政法總論體系”。{3} (P178）而在這一原創(chuàng)性的概念金字塔當中，行政處分[1]處于絕對的核心地位。奧托·邁耶將行政處分界定為“行政向人民就什么是個案的法所為的高權宣誓”。這一沿用至今的經典定義，反映了邁耶對所處時代的國家觀與行政現實狀況的深刻洞察。19世紀末期的德國處在君主立憲政體之下，雖然專制的勢力依然強大，但自由與法治的呼聲也日益高漲。因此，在這一時期德國不可避免地形成兩種國家觀念的對立，亦即從政治傳統中延續(xù)下來的“高權國家”觀與作為社會新思潮的“自由法治國家”觀。面對新舊兩種國家觀的碰撞，邁耶并未采取二者擇一的立場，而是將兩種國家觀作出調和性的處理。{4} (P12-13)首先，邁耶基本上接受了“高權國家”的政治主張，認為國家具有不同于私人的高權地位，行政活動具有單方決定性和強制性，國家與人民不可能訂立契約，公法所調整的對象是國家與臣民之間的不平等關系。但同時，邁耶也認識到行政高權所具有的潛在危害性，主張行政活動必須以法的方式加以約束（即依法律行政），認為只有行政官署的活動具備了確定性、可預見性，并借助司法權的監(jiān)督功能，才能保障人民的自由不被侵犯?；谶@種傳統與現代相互調和的政治理念，邁耶行政法理論的核心課題即如何實現國家高權行政（侵害行政）的法律化。而行政處分，恰恰是為了為實現這一目標，并參考民事法律行為理論，所創(chuàng)造的一個理論分析工具。并且，邁耶通過縝密的觀察發(fā)現，現實中的國家高權行政（主要是警察行政和稅收行政）與民事法律行為雖同為法律上的“意思表示”，但二者亦存在顯著差異，而高權行政與司法審判行為卻具有諸多共通屬性。[2]因此，邁耶最終以司法審判行為藍本，同時兼顧私人法律地位的安定性要求，歸納出行政處分的一般特征與法律規(guī)制原理。[3]
行政處分概念在整個行政法體系中的重要地位，集中體現在概念本身所具有的多元化功能上。[4]行政處分是一個具有“目的性”和“技術性”雙重屬性的工具概念，它是形式法治國理念的實施載體，它提供了行政活動合法性的評判標準與私人權利救濟的鑰匙。具體而言，首先，行政處分向上連接依法行政原則（或者說法規(guī)范），行政處分成為行政主體在法律之下可選擇的行為范本。如果說法治主義理念本身是一幅恢宏的潑墨寫意圖，那么行政處分則是以此為藍本的對法治主義細節(jié)的工筆刻畫。依托行政處分，法治主義的抽象理念在現實生活中得到具體貫徹。其次，行政處分向下則銜接司法救濟，行政處分直接對應撤銷訴訟的救濟方式。在法理上一般認為只有屬于行政處分的行政活動，相對人的權利才能成立并可獲得司法救濟的機會。實際上，的確如邁耶所設想的，被高度技術化處理的行政處分概念，在法治國原則支撐之下，發(fā)揮了進一步引導個別領域立法和維護行政的合法化功能，也推動作為法治國內涵之一的“依法審判”目標得到落實。由此可見，行政處分絕非可有可無的學理概念，行政處分實際上已經變成行政法上普遍采用的立法技術與司法實務的操作工具—行政處分制度。這也讓我們深刻體認到，依托行政處分制度，“形式法治主義”的目標才得以實現。邁耶所謂“一國無行政處分制度就不是法治國”的斷言，在其特定時代背景下也絕非妄言。邁耶也因其在行政法概念體系中原創(chuàng)性的學術貢獻，獲得了“現代行政法方法真正的開山鼻祖和經典人物”的高度贊譽。{5} (P542)
（二）行政行為形式：新的上位概念的形成
百余年來，雖然邁耶行政法理論中諸多“威權國家”思想已遭揚棄，但迄今為止，邁耶以“行政活動的現象”為切入點構筑行政法理論體系的方法仍然占據統治地位。后世的行政法學者大多仍在從事邁耶行政法體系的“拾缺補遺”與“精雕細刻”工作。但由于現代行政活動方式趨向于復雜化和多元化，已遠非行政處分所能涵蓋，行政法學的研究重心自然地轉向了針對所有行政活動方式的抽象概括與加工提煉工作上來。具體而言，即針對邁耶當時未解決或難以考慮到的行政活動現象，參照行政處分理論的分析模式，觀察不同行政活動的內在差異，逐步將行政實踐中被反復利用的行政措施和手段，依其性質予以分類整理，并以不同的行為形式予以概念化、定型化，并提出法的要求和賦予具體的法律效果。{6}(P55）因此，所謂行政行為形式，就是以法律的視角來審視具體的行政活動，進而構造出的符合規(guī)范要求的可以作為典范的行政行為類型。行政行為形式理論的目標定位于探求特定行政活動有關的“共通規(guī)律”，包括行政權限（何種機關有作成何種行為的權限）、行政程序（該行為應依何種程序作成）、法律效果（依該行為可發(fā)生何種法律上的拘束力等）、以及訴訟類型（對該行為所生爭議應依何種爭訟途徑救濟）為其理論內容。{7} (P60）行政行為形式理論發(fā)展至今，即表現為大陸法系國家行政法總論教科書及相關法典當中的法規(guī)命令與行政規(guī)則、自治法規(guī)、行政處分、行政計劃、行政契約、行政指導等行為方式。
行政行為形式同樣是為了貫徹依法行政原則所建立的一套法技術概念，是對行政主體所應遵循的行為規(guī)范的一種高度概括和抽象表達。相對于行政處分理論而言，行政行為形式理論就是進化了的關于行政活動的合法性控制理論。德國學者W．邁耶認為：“行政法學對行政活動的法形式的歸納整理，不僅是憲法上法治國家原則的形式要求，而且在方法論上是保障法治國家合理性的要求。只有對各種行政活動建立模型并形成制度，才能確保行政活動的明確性、可預測性和適用的平等性”。{8} (P32)可以說，在學理上對行政活動的類型化與精致化的持續(xù)作業(yè)，才真正推動了一個理想型的行政法秩序世界的建立。行政行為形式屬于法律規(guī)則與行政事實的中間形態(tài)，準確地說是在法律視角下所觀察和描述的行政現實，甚至在一定程度上它可以超越法律規(guī)則和生活事實本身而為某種創(chuàng)造性的建構，并反過來推動法律革新與行政轉型。關于行政行為形式的重要功能，中外法學界已多有論述。{9}在此，筆者將其簡要歸結為以下方面：首先，以典型的行政行為形式作為參照系，使龐大、復雜的行政運作機制具有了概觀可能性。其次，行政活動的類型化研究展現了不同行政活動穩(wěn)定而明確的法律特性，行政行為形式作為“簡約版”的行為規(guī)范，是理解、掌握和運用的行政實體法、程序法與訴訟法的入門工具；最后，行政行為形式理論提供了重要的行政法解釋方法和明確的法律常識—行政的合法性判斷標準與法律效力理論。所以，憑借對行政行為法律形式的歸納整理，有助于控制和引導行政活動在法律的框架之內平穩(wěn)運行，并可以附帶地落實個人權利保護機能。
在今天，依法行政的要求不再局限于邁耶時代的高權行政領域，面對所有行政實務中被普遍應用的各種行政手段（包括侵害性與授益性等各類行政活動），均需借助法律的“顯微鏡”進行審視、檢討并予以重新注解。因此，伴隨行政行為形式概念的提出，邁耶所創(chuàng)立的行政處分概念已經降格為行政行為形式的一個下位概念。這說明法律對行政的控制范圍和程度在不斷延伸和強化，是行政法治化水平不斷提升的重要標志。但不能否認的是行政處分目前仍然是最重要和最成熟的一種行政行為形式，并且至今占據著行政法體系的核心地位。這在一定程度上印證了行政主體活動的權力性特征并不會因為行政民主化的趨勢而被淡化甚至完全抹殺，行政活動與民事活動的差異仍然是顯而易見的，這是任何民主派學術觀點都無法回避的現實。
二、行政法體系核心概念的流變
（一）行政法律關系論的提出
從20世紀60年代開始，德國公法學界展開“法關系論”的研究。作為行政法總論改革的重要學說之一，“法關系論”在日本以及臺灣地區(qū)同樣受到廣泛關注。實際上，就法律關系這一概念而言，并非什么新生用語，在私法學文獻當中可謂歷史久遠。[5]即便在公法學領域，法律關系概念的使用至少也可以追溯到19世紀中期，如德國行政法學者F. F．邁耶早在1857年《行政法和法律程序之基本特點》一書中就專章闡述了“個人與國家之間的公共法律關系”。而德國公法學界在20世紀后期重新關注這一既有的法學概念，顯然有其特殊原因。因此，本文將對德國法律關系論提出的背景和過程進行簡要的分析。
德國著名行政法學者巴霍夫（0. Bachof）教授，可謂“法關系論”的最早提倡者。他在1963年發(fā)表的《當今德國行政法的若干發(fā)展趨勢》一文中，即以當時一般給付訴訟的普遍化為根據，分析了國家與市民關系的主觀化以及行政處分概念功能的衰減趨勢。在1971年德國國法學者大會上，巴霍夫又與新銳研究者布羅姆（W. Brohm）以《行政的現代課題與行政法教義學》為題發(fā)表報告。報告指出：行政法的教義學（Dogmatik)和私法相比，顯得落后；行政法的道具概念是以侵害行政為前提而構成，并不適合立足于社會國原理的給付行政；傳統行政法學體系過分的依賴行政處分概念，而行政處分不過是發(fā)展變化中的法律關系的一個“瞬間影像”，而且行政處分理論無法解釋非處分方式所形成、變更或消滅的多樣化法律關系。就此而言，法律關系較諸于行政處分，明顯是一種更具概括性的分析工具。巴霍夫還特別強調指出：如果說確有一個概念、一個制度，值得占有行政法之核心地位的話，非法律關系莫屬，其中繼續(xù)性法律關系尤其需要關注。{10} (P341）從20世紀60年代開始，德國行政法學界在行政法各論層面上，對不同行政領域之具體法律關系展開廣泛研究，而正是行政法各論層面理論的持續(xù)累積，才最終形成了在行政法總論層面上探討“行政法律關系一般論”的理論熱潮。
到20世紀80年代，主張“法律關系論”的代表性人物有阿特貝格（N. Achterberg)、貝維爾（H. Bauer)、海伯勒（P. Haberle）等人。阿特貝格接受了巴霍夫先前的觀點，并嘗試建構了行政法律關系的一般理論。阿特貝格認為，法律關系在法秩序中占據重要地位，始于行政處分在現代行政中所占據之絕對重要性喪失之時。行政處分屬于國家高權行政的一種古典類型，但是在社會國家中，不能歸屬于行政處分的單純高權行政活動已經普遍存在。例如年金的支付，并不適合再以行政處分的方式實施，也沒有必要基于訴訟上的理由勉強將這種行政活動解釋為行政處分。因為行政訴訟的類型除了針對行政處分的撤銷訴訟與課予義務的訴訟外，在給付之訴中還包括請求作成非行政處分的行政活動的訴訟類型；而在確認之訴當中還有請求確認法律關系存否的廣泛的訴訟型態(tài)。因此，不能因為不存在行政處分就削弱對人民權利的保護。{8} (P108）在否定了行政處分的核心解釋學功能之后，阿特貝格認為通過建立新的法律關系秩序模型，可以為多樣性的行政法制度提供了新的解釋學基礎。阿特貝格嘗試以多樣化的標準來區(qū)分法律關系的類型。[6]但阿特貝格法律關系論最獨到之處，體現在他以法律關系端點的不同來架構法律關系的類型，主要包括六種：(1)組織和組織成員的關系（如國家與私人）；(2)組織和組織的關系（如聯邦與州）；(3)組織和機關的關系（如州政府與州警察局）；(4）組織和機關擔當者的關系（如國家與公務員）；(5)機關與機關擔當者的關系（如聯邦環(huán)境保護局與所屬職員）；(6)機關與機關的關系。由此可見，阿特貝格對法律關系的理解，并不局限于國家與私人之間，他認為在國家內部組織構架當中，即使不存在傳統意義上的權利義務關系，但只要可以通過法規(guī)范進行調控，也可以形成法律關系。因此，阿特貝格法關系論的重要意義體現在對國家領域多重法律關系的形塑，建立了對國家組織內部進行法律考察的理論框架，并藉此破除了“國家不滲透理論”的消極影響，同時也否定了“內部法律關系”與“外部法律關系”的概括二分法。{11}（P376)
鮑爾（H. Bauer）教授在憲法學層面論證了法律關系的重要性。他認為在德國基本法秩序下，傳統的“一般權力關系”理論已無立足之地?；痉ㄋ枥L的人類圖像的典型特征是“自己責任”與“自由發(fā)展的人格”，因此，個人應當是是具有獨立生活形成能力的法律主體，而并非君主之臣民或者國家作用之對象與客體。在法治國家中并不存在什么權力關系，國家與人民間之一切關系均為法律關系?；痉ㄋL制的國家與人民關系的抽象圖式，必須在具體法律關系的觀察與分析之中獲得生命力。鮑爾認為，基本法之下的國家與人民的關系，應當理解為以相互的權利義務為要素的具體法律關系，而公權是此種具體法律關系之重要構成要素?；谶@樣的思考，鮑爾在法律關系的視角下對傳統公權理論提出批判并嘗試建構新的公權理論。鮑爾公權理論的核心觀點是：(1)公權不應局限于個人公權，國家公權亦同時存在，所以對公權概念必須重新界定；(2）傳統上將意志力或法力作為公權的構成要素不再具有合理性，公權是具有概括性、開放性的框架概念，公權具有多種可能形態(tài)；(3)公權并非單純的請求權地位，公權的證成必須依據具體的法規(guī)范并參考現實的利益關系構造逐案認定；(4）需要借助多邊法律關系的觀察視角，考察第三方關系人的法律地位。{8} (P111, 121）海伯勒（P. Haberle)認為，法關系論是“多元主義憲法”、“開放社會的憲法”理論的重要一環(huán)。在新的憲法秩序下，行政作用與人民的利益緊密關聯，為有效實現社會國家之下人民的基本權，行政必須積極履行自己的義務。在具體的法律關系之中，行政與國民高強度的利益結合狀況正是憲法要求的清晰展現。因此，海伯勒將行政法關系視為行政法學上新的阿基米德支點。他認為，行政法關系論不僅關注人民防御性權利的保護問題，也可以充分展現行政任務和機能的變遷（如形成機能、給付機能、行政的公共性與行政的過程性、動態(tài)性特征）。海伯勒所提及的現代行政功能變化，諸如行政活動的市民參加、行政活動的第三方關系人等往往產生復雜的利益調整問題，引導著行政法學更加關注法律關系的考察。{8} (P112)
（二）關于行政法律關系論的持續(xù)爭議
形成于上世紀六七十年代的行政法律關系論，被其倡導者高度肯定并寄予厚望。如巴霍夫認為行政法律關系在行政法學體系中是一個具有統帥地位的法律制度，其作用超過其它任何法律制度；阿特貝格將整個行政法律制度視為法律關系制度；貝維爾以憲法上的官民關系圖像建構新的公權理論；海伯勒將行政法律關系視為重構行政法學體系的新的阿基米德支點。那么，這是否意味著“法律關系論”就可以全面取代行政行為理論，從而躍升為行政法解釋學的唯一支柱概念呢？實際上，從20世紀80年代到90年代，德國行政法學界對法關系論批判和質疑的聲音從未中斷，尤其是在1986年德國國法學者大會上，圍繞行政法律關系論形成一股來勢洶涌的批判浪潮。不少學者針對行政法律關系論本身的功能缺陷上提出批判見解。例如巴特斯（U. Battis)就認為行政法學上的一般法律關系論只能是內容空洞的理論模型。巴特斯指出，二戰(zhàn)以后德國行政法的學說與實務，已經從行政與市民的交往關系中提煉出種種可能的權利義務類型，諸如行政機關的情報提供義務、對市民的協助義務、對違法狀態(tài)的除去義務以及作為第三方市民的行政介入請求權等等，并且圍繞這些具體的權利義務已經形成一系列新的解釋方法，而現實生活中的具體法律關系總是復雜多岐，僅僅憑借一個法律關系概念，試圖掌控和處理所有具體問題是難以成功的。持類似觀點的還有雷維爾（W. Lower)，他認為法律關系論對國家與國民關系具有描述功能，其對憲法原理的解釋具有的一定價值，但法律關系論只能以非常概括和抽象的形態(tài)存在，所以對具體行政過程的法律分析難以發(fā)揮指導作用。{8} (P117, 124）德國著名公法學者施密特·阿斯曼（Schmidt Assmann)也對行政法律關系理論提出溫和的批判見解。他認為以行政法律關系為基礎構建整個行政法體系未免失之偏頗，原因是行政法律關系可以明了問題，但不能解決問題。行政法律關系既不能替代法定活動形式，也不能取代法律賦予的主觀權利。對于行政法律關系論的提倡并未涉及行政法的阿基米德定律。{12} (P387)
更多的學者則是通過對兩個概念（行政處分與行政法律關系）的功能比較提出批判見解。例如，有學者認為對行政處分的功能不應簡單的否定，那種認定行政處分屬于高權國家殘余思想的觀點是相當膚淺的，完全可以通過理論創(chuàng)新使行政處分理論煥發(fā)新的生命力；針對法關系論者強調給付行政領域行政處分無法有效說明的觀點，也有人提出反駁見解，認為雖然行政處分源于警察處分和租稅決定，但在給付行政領域，行政處分仍然廣泛適用，如行政程序法、社會法典以及稅收基本法等均是以規(guī)制行政處分為出發(fā)點的。
面對批判的聲浪，法關系論者似乎有意放低了論調。作為法關系論提倡者之一的海伯勒不再堅持以法律關系取代行政處分的激進觀點，轉而提出所謂行政法體系的“二肢理論”（又稱雙足理論），他將行政處分比喻為“站立的腳”，將行政法律關系比喻為“走動的腳”，行政法律關系可以作為行政處分以外的第二秩序單位而存在。{11} (P383）對于海伯勒的這種折衷見解，包括巴霍夫在內的不少學者表示贊同。德國行政法學界在1997年發(fā)表了一系列關于法律關系的研究論文，但其爭議性問題至今仍未得到解決。因此，目前德國主流學說仍然堅持以行政的行為形式作為架構行政法總論體系的理論支點（基礎概念），行政法律關系并未取得與行政行為形式理論相提并論的地位。但我們至少可以發(fā)現，德國行政法學界爭論的焦點并非法律關系概念在法體系中是否有用，而是其在哪些方面發(fā)揮作用，以及究竟具有多大作用的問題。對此，下文將展開具體分析。