刑法專業(yè)?？飘厴I(yè)論文
刑法的倫理問題作為法學(xué)領(lǐng)域的重要問題，無論在大陸法系還是英美法系的刑法理論中歷來倍受關(guān)注。下文是學(xué)習(xí)啦小編為大家搜集整理的刑法專業(yè)?？飘厴I(yè)論文的內(nèi)容，歡迎大家閱讀參考!
刑法專業(yè)?？飘厴I(yè)論文篇1
淺談刑法的廉政保障功能
一、刑法廉政保障功能的界定
學(xué)界對于刑法功能的界定與分類有不同的觀點:有側(cè)重于對“功能”一詞本身的界定，如將刑法的功能分為正功能、負功能與零功能;[1]有側(cè)重于從刑法這一部門法性質(zhì)的角度進行界定，如將刑法功能分為本質(zhì)功能與非本質(zhì)功能;[2]也有側(cè)重于從刑法法律內(nèi)容的角度進行界定，如將刑法功能分為為社會和諧防護國家安全、維護社會公共利益和秩序、維護社會管理秩序、保護國家社會經(jīng)濟利益、維護社會成員權(quán)益和維護法律的正常實施功能。[3]通說認為，刑法的功能指刑法可能產(chǎn)生的積極作用，可以概括為維持秩序功能、保護法益功能、保障人權(quán)功能三個方面。[4](P5～6)本文在刑法的功能定義方面采通說，即刑法的功能指其可能發(fā)揮的積極作用。
刑法的廉政保障功能必須通過刑法條文的規(guī)定和實施來發(fā)揮，因此，要界定刑法的廉政保障功能，除明晰刑法的功能概念之外，還必須明確刑法涉及廉政保障功能的條文范圍。根據(jù)1997年修訂的《中華人民共和國刑法》及其1個《決定》、8個《修正案》的規(guī)定，從廣義上來看，涉及刑法廉政保障功能的罪名主要集中在第8章貪污賄賂罪、第9章瀆職罪和第10章軍人違反職責罪中。此外，《刑法》第3章破壞社會主義市場經(jīng)濟秩序罪的第3節(jié)妨害對公司、企業(yè)的管理秩序罪中的非國家工作人員受賄罪，對非國家工作人員行賄罪，對外國公職人員、國際公共組織官員行賄罪，非法經(jīng)營同類營業(yè)罪，為親友非法牟利罪，簽訂、履行合同失職被騙罪，國有公司、企業(yè)、事業(yè)單位人員失職罪，國有公司、企業(yè)、事業(yè)單位人員濫用職權(quán)罪，徇私舞弊低價折股、出售國有資產(chǎn)罪，背信損害上市公司利益罪;第3章第4節(jié)破壞金融管理秩序罪中的內(nèi)幕交易、泄露內(nèi)幕信息罪，編造并傳播證劵、期貨交易虛假信息罪，誘騙投資者買賣證劵、期貨合約罪，操縱證券、期貨市場罪，背信運用受托財產(chǎn)罪，違法運用資金罪，違法發(fā)放貸款罪，吸收客戶資金不入賬罪，違規(guī)出具金融票證罪，對違法票據(jù)承兌、付款、保證罪，洗錢罪;第5章侵犯財產(chǎn)罪中的職務(wù)侵占罪，挪用資金罪，挪用特定款物罪等罪名都屬于腐敗犯罪的范疇。
[5]從狹義上來講，涉及刑法廉政保障功能的條文僅指《刑法》第8章貪污賄賂罪這一章的法律條文。本文擬對此種意義上的刑法的廉政保障功能展開論述。由此得出，刑法的廉政保障功能主要是指通過制定出臺關(guān)于國家工作人員貪污賄賂的刑法條文并運用這些條文來懲治貪污賄賂行為即在立法和司法兩個方面，刑法所可能發(fā)揮的積極作用。法律的規(guī)范作用是指法律作為調(diào)整人的行為規(guī)范對人的行為所產(chǎn)生的影響。一般可將其概括為指引、預(yù)測、評價、強制、保護和教育六個方面。[6](P14～18)刑法的廉政保障功能是指其在廉政方面所可能發(fā)揮的積極作用，也即在指引、預(yù)測、評價、強制、保護和教育六個方面對人的行為所可能產(chǎn)生的積極影響，主要體現(xiàn)在立法和司法兩個方面。
(一)刑法在立法方面的廉政保障功能
通過預(yù)先制定關(guān)于貪污賄賂的刑事法律條文，刑法在立法方面的廉政保障功能得到發(fā)揮。其主要體現(xiàn)在指引、預(yù)測和評價三個方面。在指引方面，關(guān)于貪污賄賂的刑事法律條文為行為人本人的行為提供了一個標準和模式，引導(dǎo)人們選擇合法的行為方式避免違法的行為方式，也可以預(yù)測到自己在某種情況下應(yīng)選擇何種行為;在預(yù)測方面，根據(jù)關(guān)于貪污賄賂的刑事法律條文，人們可以預(yù)先推測出，在特定情況下別人將會如何行為以及自己應(yīng)如何行為，從而得以建立法律秩序;在評價方面，關(guān)于貪污賄賂的刑事法律條文作為一種規(guī)范和標準，人們通過它來判斷、衡量他人的行為是否合法，從而對他人的行為進行評價。
(二)刑法在司法方面的廉政保障功能
通過實施關(guān)于貪污賄賂的刑事法律條文，加深人們對罪與罰必然相系的確信，刑法在司法方面的廉政保障功能得到發(fā)揮。其主要體現(xiàn)在強制、保護和教育三個方面。在強制方面，通過實施關(guān)于貪污賄賂的刑事法律條文對貪污賄賂犯罪行為予以否定，并對犯罪者進行懲罰和制裁;在保護方面，通過實施關(guān)于貪污賄賂的刑事法律條文，維護國家廉政法律制度，保護國家和公共利益;在教育方面，通過實施關(guān)于貪污賄賂的刑事法律條文，直接或間接地影響著一般社會公眾的思想，進而影響到人們未來的行為選擇，實現(xiàn)對一般社會公眾的普法教育。
二、刑法廉政保障功能的局限性
發(fā)揮刑法的廉政保障功能是預(yù)防和懲治貪污賄賂等腐敗犯罪的有效手段，但我們也必須認識到刑法的廉政保障功能也有自身的局限性。
(一)刑法作為法律的局限性
法律是調(diào)整人的行為與社會關(guān)系的手段之一，不是萬能的:法律只調(diào)整人的外部行為，而不涉及人的思想;法律只調(diào)整人的某些行為，而非全部行為;法律有其固有的不周延性;法律不可能平等地保護每一個人的利益;法律追求形式合理性，可能犧牲實質(zhì)合理性;法律的運行賴于輔助條件。[7](P21～22)刑法作為一部法律，不能讓其承擔超越法律職能范圍以外的使命，在法律的意義之外，刑法的廉政保障功能是有局限性的。思想政治教育通過影響人的思想觀念，使其主觀上不想腐敗，才是真正的治“本”。[7]刑法則是通過制定縝密的法網(wǎng)和嚴厲的處罰措施使人不敢腐敗，但這些都是治“標”之舉。
充分發(fā)揮刑法的廉政保障功能讓人不敢腐敗，可以有效地防治腐敗，但是并沒有改變?nèi)说闹饔^思想，只要法條稍有漏洞或司法稍有松懈，腐敗就有可能趁虛而入，因而刑法并不能從根本上徹底消除腐敗。腐敗根源于權(quán)力的濫用，而權(quán)力尋租現(xiàn)象是權(quán)力的內(nèi)在屬性，孟德斯鳩曾經(jīng)指出:“一切有權(quán)力的人們都容易濫用權(quán)力，這是萬古不易的一條經(jīng)驗。”[8]我國面臨的現(xiàn)實是正處于社會改革和轉(zhuǎn)型時期，規(guī)范權(quán)力運行的制度還不健全，缺少嚴密的權(quán)力監(jiān)督機制，故而權(quán)力不斷滋生腐敗。要防治貪污賄賂等腐敗行為，權(quán)力的行使就必須得到制度的約束和有效的監(jiān)督與制衡，而不能僅僅依靠刑法的威懾。
(二)刑法作為部門法的局限性
法律部門是指根據(jù)一定的標準和原則，按照法律規(guī)范自身的不同性質(zhì)、調(diào)整社會關(guān)系的不同領(lǐng)域和不同方法等所劃分的同類法律規(guī)范的總和。[9](P128)法律因調(diào)整內(nèi)容和調(diào)整方法不同而劃分為不同部門。刑法僅僅是法律的一個部門，即作為部門法，任何法律都存在著其應(yīng)當具備的調(diào)控范圍，一旦超逾了其自身的臨界狀態(tài)，其不僅會是本部門法的效益熵的正增，而且還會影響其他法律調(diào)控的完整性，最終導(dǎo)致法律界限愈加模糊。[10]盡管犯罪行為與一般違法行為的行為特點乃至主觀心理態(tài)度均有一定的相似性，但存在質(zhì)的差異，這就尤其需要注意把握刑法的部門法意義，力戒將刑法作為一種規(guī)制犯罪與違法的最直接有效手段乃至法律沒有規(guī)定的具有社會危害性行為的手段。刑法以其法網(wǎng)的嚴密性和懲罰的嚴厲性使人們不敢貪污賄賂，充分發(fā)揮刑法的廉政保障功能對于防治腐敗其積極作用是不言而喻的。但同時我們也應(yīng)認識到，要根治貪污賄賂等腐敗行為，僅僅依靠刑法的威懾是不夠的，還必須在思想教育方面使掌權(quán)者不想腐敗，從權(quán)力的規(guī)范與制約上使他們不能腐敗。同時，我們必須不斷優(yōu)化刑法的廉政保障功能，使其在預(yù)防和懲治腐敗中的作用得到充分的發(fā)揮。
三、優(yōu)化刑法廉政保障功能的建議
我國刑法的廉政保障功能并沒有得到很好的發(fā)揮。首先，我國刑法分則中對貪污賄賂犯罪的規(guī)定在立法模式上有明顯的“不嚴而厲”的傾向，沒有起到很好的預(yù)防與遏制犯罪的效果。其次，我國運用刑法分則中貪污賄賂犯罪條文懲治貪污賄賂犯罪行為的實踐效果也不盡如人意。法律的生命在于其有效性。就現(xiàn)行刑法中的貪污賄賂犯罪規(guī)范而言，實踐效果尚存在許多不足之處。因此，要充分發(fā)揮刑法的廉政保障功能，必須從立法和司法兩個方面進行努力。
(一)立法方面的建議
1.擴大賄賂罪的對象范圍
我國刑法賄賂罪的對象范圍有待擴大。就受賄罪來說，《刑法》第385條第1款規(guī)定:國家工作人員利用職務(wù)上的便利，索取他人財物，或者非法收受他人財物，為他人謀取利益的，是受賄罪。該條將犯罪的對象僅僅限定于“財物”，對于各種非財物的賄賂，則不能定罪。但是，現(xiàn)代社會越來越多的行賄人使用更為高明的賄賂手法如學(xué)術(shù)支持、提供榮譽、職稱、性賄賂等進行行賄而謀取自身利益。貪污賄賂中犯罪分子接受的利益究竟是否應(yīng)該僅僅界定為財物或財產(chǎn)型利益或者能夠以財產(chǎn)價值計算的利益，存在很多爭議。本文認為，利益的形式有很多種，各種非財物賄賂，理應(yīng)規(guī)定為賄賂犯罪。因為非財物賄賂同樣具有財物賄賂的社會危害性。行賄人通過各種利益收買國家工作人員手里的公權(quán)力，使得公權(quán)力在法外運行，權(quán)力的濫用嚴重破壞了公共秩序，侵害了國家工作人員職務(wù)行為的廉潔性。同時，非財物賄賂入罪“缺乏可操作性”也不能成為反對擴大受賄罪對象范圍的理由。我們不應(yīng)該將立法技術(shù)問題作為不懲治犯罪行為的理由，而是應(yīng)該盡力去提高立法技術(shù)。用“財物”進行賄賂與用“非財物”進行賄賂，并沒有本質(zhì)的區(qū)別。
2.增加事前受賄和事后受賄的規(guī)定
我國《刑法》在第385條第1、2款，第388條，第163條第3款，第184條第2款規(guī)定了受賄罪和以受賄罪論處的情形，并沒有明文規(guī)定事前受賄和事后受賄。行為人在事前收受他人財物并在收受他人財物后利用職務(wù)便利為他人謀取了利益，且為他人謀取利益的行為與其收受他人財物的行為具有因果關(guān)系，屬于典型的受賄行為。如果國家工作人員在收受他人財物時，與請托人之間達成了事后為請托人謀取利益的“事先約定”，不管以后是否實施實際的謀利行為，行為人的行為都應(yīng)按受賄處理，這是我國刑法理論界通常所說的“事前受賄”。這種“事前受賄”已為受賄罪所涵蓋。日本刑法第197條第2款規(guī)定:“將要成為公務(wù)員的人，就其將要擔任的職務(wù)，接受請托、收受、要求或約定賄賂，事后成為公務(wù)員的，處五年以下懲役。”[11](P73)這條規(guī)定了獨立的“事前受賄”，對我國刑法擴大完善賄賂罪的打擊范圍具有借鑒意義。日本刑法第197條之3第3款規(guī)定了獨立的“事后受賄”:“曾任公務(wù)員的人，就其在職時接受請托在職務(wù)上曾實施不正行為，或者不實施適當行為，收受、要求或者約定賄賂的，處五年以下懲役。”[11](P73)這一規(guī)定也擴大了賄賂罪懲治的主體范圍，值得我國借鑒。
3.取消死刑規(guī)定
盡管《刑法修正案(八)》廢除了13個經(jīng)濟性非暴力犯罪的死刑，但我國刑法典仍有55個罪名存在死刑。與世界上其他國家普遍廢除死刑的趨勢相比，我國目前仍然保留著大量的死刑條款，特別是對非暴力的經(jīng)濟犯罪、腐敗犯罪規(guī)定了死刑條款。如在《刑法》第8章中就對貪污罪和受賄罪兩個罪名規(guī)定了死刑條款。死刑的設(shè)置不符合以人為本的理念要求，同時也在貪官引渡中造成障礙，在我國與引渡被請求國進行談判的過程中，被請求國常常基于國內(nèi)法以及“死刑不引渡原則”，拒絕將貪污賄賂犯罪的犯罪人引渡回我國接受制裁，追逃貪官便捷的引渡機制不能發(fā)揮應(yīng)有的作用。[12]因此，有必要逐步廢除貪污賄賂犯罪的死刑條款。
4.完善懲治貪污賄賂罪的相關(guān)法規(guī)
由于打擊貪污賄賂行為并不僅僅是刑法的任務(wù)，將懲治貪污賄賂罪的任務(wù)完全交給刑法是不可取的。首先，綜觀各國打擊貪污賄賂犯罪的立法，除了刑法的規(guī)定外，還存在其他專門性的立法，甚至貪污賄賂有關(guān)的立法本身就是以專門性的立法而存在的，不是作為刑法的章節(jié)而存在的。例如，新加坡于1970年頒布了《防賄賂法》，美國國會在1970年通過了《有組織的勒索、賄賂和貪污法》等。[13]我國雖然在刑法中以專門章節(jié)的形式對防治貪污賄賂犯罪作了規(guī)定，但是這并不妨礙我國制定專門性的法律，來實現(xiàn)防治貪污賄賂犯罪的目標。本文建議我國加快制定相關(guān)專門性的防貪污賄賂法，同時完善與現(xiàn)行刑法貪污賄賂罪規(guī)定相配套的法律法規(guī)。
(二)司法方面的建議
“徒法不足以自行。”刑法廉政保障功能的充分發(fā)揮除了要從立法上進行法條的完善外，在司法方面更是需要有一套行之有效的司法制度和較高素質(zhì)的司法人員隊伍。
1.改革現(xiàn)有反貪污賄賂機構(gòu)的建制
對反腐敗機關(guān)的獨立性，《聯(lián)合國反腐敗公約》第36條進行了這樣的描述:“各締約國均應(yīng)當根據(jù)本國法律制度的基本原則采取必要的措施，確保設(shè)有一個或多個機構(gòu)或者安排了人員專職負責通過執(zhí)法打擊腐敗。這類機構(gòu)或者人員應(yīng)當擁有根據(jù)締約國法律制度基本原則而給予的必要獨立性，以便能夠在不受任何不正當影響的情況下有效履行職能。這類人員或者這類機構(gòu)的工作人員應(yīng)當受到適當培訓(xùn)，并應(yīng)當有適當資源，以便執(zhí)行任務(wù)。”我國目前是在各級檢察機關(guān)設(shè)立反貪污賄賂局負責查處貪污賄賂的犯罪行為。本文建議將反貪污賄賂總局從最高人民檢察院獨立出來，直屬全國人民代表大會管轄。反貪總局在全國根據(jù)需要設(shè)立各分支局，負責該區(qū)域的反腐敗工作。保證反貪污賄賂機關(guān)的獨立性，并以法律形式明確其編制、人員待遇和工作及辦案經(jīng)費的保障。
2.擴大反貪污賄賂機關(guān)的管轄范圍
我國檢察機關(guān)反貪污賄賂局只對《刑法》第8章規(guī)定的貪污罪、賄賂罪、挪用公款罪、私分國有資產(chǎn)罪、巨額財產(chǎn)來源不明罪等貪污賄賂犯罪行使立案管轄權(quán)。雖然《刑法修正案(八)》已將對外國公職人員或者國際公共組織官員行賄罪作為第二款納入了《刑法》第164條當中，但《刑法》第164條第1款規(guī)定的是對非國家工作人員行賄罪，依法屬于公安機關(guān)立案管轄。針對《聯(lián)合國反腐敗公約》將賄賂本國公職人員、賄賂外國公職人員或者國際公共組織官員、公職人員貪污、挪用或者以其他類似方式侵犯財產(chǎn)、影響交易、濫用職權(quán)、資產(chǎn)非法增加、私營部門內(nèi)的賄賂、私營部門內(nèi)的侵吞財產(chǎn)以及與腐敗犯罪相關(guān)的洗錢、窩贓、妨害司法等犯罪行為均列為腐敗犯罪的做法，建議我國擴大反貪污賄賂機關(guān)的立案管轄范圍。
3.賦予反貪污賄賂機關(guān)特殊的偵查權(quán)
《聯(lián)合國反腐敗公約》第50條規(guī)定:為有效地打擊腐敗，各締約國均應(yīng)當在其本國法律制度基本原則許可的范圍內(nèi)并根據(jù)本國法律規(guī)定的條件在其力所能及的情況下采取必要措施，允許其主管機關(guān)在其領(lǐng)域內(nèi)酌情使用控制下交付和在其認為適當時使用諸如電子或者其他監(jiān)視形式和特工行動等其他特殊偵查手段，并允許法庭采信由這些手段產(chǎn)生的證據(jù)。貪污賄賂犯罪屬于典型的智能型犯罪，犯罪分子一般均為學(xué)歷高、社會閱歷豐富、社會地位高的智能型人員，因此有必要賦予反貪污賄賂機關(guān)特殊的偵查權(quán)。根據(jù)《聯(lián)合國反腐敗公約》允許使用特殊偵查手段的規(guī)定，在立案前，就可以獲得充分的證據(jù)，不僅提高了犯罪偵查效率，而且能徹底轉(zhuǎn)變辦案人員以全力收集口供為案件突破手段的舊的偵查觀念。
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