刑法論文開題報告范文
刑法論文開題報告范文
不論是在刑法理論中還是司法實踐中，刑法因果關系都是必須正確解決的重要問題。下面是學習啦小編為大家整理的刑法論文，供大家參考。
刑法論文范文一：礦產資源開發(fā)公害犯罪刑法研究
摘要：回應風險社會命題的要旨在于實現風險分配的均衡性與正當性，因此，刑法介入風險社會的重要目標在于推動社會風險的多元化分配。針對風險社會中礦產資源開發(fā)所引發(fā)的公害問題，抽象危險犯的引入在一定程度上是以增加風險制造者刑事風險的方式來強化其對于公害風險的注意義務，但這一路徑的局限性在于未能打破風險分配的簡單格局。刑法在推動風險的多元化分配過程中須有所作為，應當實現礦產資源開發(fā)公害風險承擔主體的多元化，將拒不履行生態(tài)環(huán)境恢復治理義務的不作為行為獨立入罪，并強化對相關輔助行為人的刑事責任追究，以積極的刑法機制來建構起新型的風險分配格局與風險監(jiān)督體系，推動刑法的積極一般預防功能之實現。
關鍵詞：風險社會;礦產資源開發(fā);公害犯罪;刑事政策;風險刑法
20世紀80年代，德國社會學家烏爾里希?貝克(UlrichBeck)在反思現代性的過程中提出了“風險社會”的命題，自此，風險成為社會科學研究中的重要話語。反思現代性的過程也是正視全球所經歷的由“工業(yè)社會”向“風險社會”轉變的過程，在這一過程中，風險成為觀察社會變革的重要線索。可以肯定，提出“風險社會”命題的重要價值在于其建構起反思現代化的新體系與新視角。在對風險社會展開思辨的同時，人類回應風險社會的手段方法是否應當發(fā)生變化，或者說是否已經發(fā)生了正確的改變;刑法機制在風險社會中應當扮演什么樣的角色，刑法應如何介入風險社會中的風險分配，對于上述問題反思與決斷恰恰是刑事政策的思辨品格。鑒于風險社會的現實境況，以治理礦產資源開發(fā)公害問題為切入點來探討風險社會中的刑法對策選擇，頗具現實意義。
1礦產資源開發(fā)公害犯罪風險分配
工業(yè)社會的進取心促進了人類的財富積累，但這一財富積累的過程也在人們的身邊制造出諸多風險。人們的目光開始逐步由“聚焦財富”向“憂患風險”移轉，關注風險分配過程中所引發(fā)的“不確定性”或“不安全感”已經逐漸取代財富積累在人們心中的重要地位，易言之，風險社會中的人們所關注重點將不再是財富的分配，而是風險分配中的正當性問題。
1.1風險社會中的風險分配
不可否認，人類自其誕生之日起就開始面對諸多不確定的自然風險，冒險成為人們的意愿或選擇——即使這種冒險多是出于被迫;與此同時，人類去冒險的終極目標卻是要尋求安全——即使這種安全可能是相對的、暫時的。事實上，現代社會的發(fā)展變革營造出特有的“風險”話語乃是源于風險結構的改變。由于人類干預自然的深度與廣度都已明顯加大，人們在社會活動中的制度設計與公共政策本身成為制造風險的主要來源，而自然風險開始退居次要地位[1]。簡言之，人化風險已經超越物化風險的作用，并推動著社會風險結構的本質變化。即使憑借現代的技術手段與制度化治理模式，人類預防與應對風險的能力隨之提高，但在技術發(fā)展與制度推進的同時又會帶來新的風險，在這一風險反復循環(huán)的過程中，人為的不確定性風險便逐步在社會風險結構中占據主導地位。正是由于在風險結構上的改變，以往自然風險分配中的均等模式或曰隨機模式被打破，人類社會將不得不面對如何分配風險的現實問題。在相對穩(wěn)定的社會背景下，推動社會結構變化的力量可能是多樣的，不同力量對社會結構的影響各不相同，它們的彼此疊加或相互沖突，在這些力量的作用下，處于變動之中的社會結構也將呈現出復雜樣態(tài)。傳統(tǒng)來看，在我國以改革開放為主導的社會轉型過程中，觀察社會結構的變動或者說分析社會問題的坐標是財富的分配。21世紀初，一些社會學家都通過各自的論述來表明，“風險”作為決定社會資源配置的關鍵性因素開始受到重視，“風險”的社會地位正逐步崛起[2]?？梢钥隙?，在社會轉型過程中，作為發(fā)展成果分配的財富分配過程與作為發(fā)展成本分配的風險分配過程將會對中國的社會結構產生復合性沖擊，對所得財富量過少的抱怨與對所得風險量過多的擔憂將會交織成為社會制度訴求的主旋律。如今，我國的社會轉型過程正伴隨著風險高峰期，而風險的分配又在一定程度上與利益階層的分化具有密切的聯系，在這種情況下，風險便演變成為誘發(fā)新型社會沖突的重要因子。更為重要的是，現階段中國社會中風險分配問題是由于風險分配機制缺失、風險的累加效應、風險認知因素等共同造成的。而從風險分配的實際結果來看，與財富在分配過程中有向強勢人群集中的趨勢相對應，風險也表現出有向弱勢人群集中的趨勢，簡言之，風險分配的過程也呈現出“馬太效應”，風險的實際分配受到社會地位優(yōu)劣的影響[3]?？梢钥隙ǎ數娘L險分配機制將成為風險社會中核心的制度訴求，而實現風險分配的正當性——避免出現分配不均或風險轉嫁——的基本要求則在于以法治化的制度框架來確保風險分配正義的實現。
1.2刑法機制在風險分配中的角色定位
目前，我國經濟的高速發(fā)展為生態(tài)環(huán)境帶來了巨大的壓力，由此也暴露出發(fā)展過程中存在的發(fā)展成本(風險)分配不均問題。其中，礦產資源開發(fā)過程中暗藏著環(huán)境污染與生態(tài)破壞的風險，其不僅成為危及人身安全的重要危險源，并且直接制約著我國社會的均衡發(fā)展。如何在保證資源的開發(fā)、開采與利用滿足經濟快速發(fā)展的情況下，科學治理礦產資源開發(fā)過程所引發(fā)的生態(tài)環(huán)境公害問題，合理分配公害風險并實現風險的弱化與預防，這是我國社會轉型期所面臨的現實問題。礦產資源開發(fā)中引發(fā)的生態(tài)與環(huán)境問題是整個社會所要面臨的公害問題，刑法上對其所做出的嚴重評價被稱為“公害犯罪”。公害犯罪，通常是指由人類的生產活動對不特定多數人的生存環(huán)境或生活條件造成嚴重威脅的犯罪形態(tài)，是以對大氣、水、土壤、噪聲、固體廢棄物、放射性物質、電磁波、地面沉降及光照妨礙等造成危害的生態(tài)環(huán)境問題為基本內容[4]。長期以來，我國未能對礦產資源開發(fā)過程中存在的風險給予應有的重視，因此風險逐步演變?yōu)楝F實的侵害。由于缺乏保護礦山生態(tài)環(huán)境及恢復性治理的基本意識與有效制度性約束，礦業(yè)人員只重視開采資源進而導致生態(tài)環(huán)境遭破壞后無法得到有效治理。在2009年國土資源部出臺《礦山地質環(huán)境保護規(guī)定》之時，據統(tǒng)計，我國113108座礦山中，采空區(qū)面積約為134.9萬公頃，占礦區(qū)面積的26%;采礦活動占用或破壞的土地面積238.3萬公頃，占礦區(qū)面積的47%;礦產資源開發(fā)中引發(fā)泥石流、礦區(qū)山體崩塌、采空區(qū)塌陷、尾礦污染水源等現實問題，發(fā)生地質災害累計12366起，造成直接經濟損失166.3億元，人員傷亡約4250人[5]。事實上，傳統(tǒng)刑法基于其慣常的實害評價之思維范式，通常難以全面回應現今社會面臨的諸多風險，這一狀況被認為是與刑法之事后法、保障法的地位相符的。1997年修訂后的《刑法》對與環(huán)境資源相關犯罪做了專門規(guī)定，直接規(guī)定了破壞性采礦罪與非法采礦罪等罪名。此后，于2011年頒布的《刑法修正案(八)》又對我國《刑法》第343條第1款“非法采礦罪”作出重大修改，取消了該罪名原有的行政前置要件“經責令停止開采后拒不停止開采，造成礦產資源破壞”，并引入“情節(jié)嚴重”、“情節(jié)特別嚴重”之概括性評價要件，由此，該罪的入罪門檻進一步下降，性質也由單一的結果犯向結果與行為相結合的模式轉變，罪名所覆蓋的范圍進一步擴大，這必將有利于加大刑法對破壞環(huán)境資源犯罪的有效制裁。當然，需要明確的是，我國的礦產資源開發(fā)犯罪中并沒有將破壞生態(tài)環(huán)境的公害行為納入犯罪體系之中，也未能在量刑政策上對礦產資源開發(fā)引發(fā)公害問題設定明確的從重量刑情節(jié)。因此，在傳統(tǒng)語境下，刑法在風險分配中并未扮演特有的角色。對于目前我國的刑法立法現狀，張明楷給予肯定。他認為，“一方面，烏爾里希?貝克所描述的風險社會并不一定是一種絕對的、可靠的社會狀態(tài)，在這種可能被假定的社會狀態(tài)面前，我們是否必須要選擇刑法機制來做出反應，這是需要深入論證的”;“退一步講，即使當今確實面臨著風險社會的現實問題，并且必須依靠刑法來加以規(guī)制，但也應當在(行為)對法益侵害(結果)的危險性已經被充分證明的情況下，易言之，法益保護乃是刑法的基本立場”;同時，“在所稱的風險社會中，刑事責任評價方面也絕不應采取嚴格責任原則，更不能引入客觀歸責理論;風險社會中，責任主義也應當是恪守的基本原則”[6]。而在“風險刑法”論者看來，現代社會中風險的制造者更多是強勢群體。按照“誰產生、誰負責”的原則，強勢群體應當承擔更多的風險。而在現實中，由于刑法等法律規(guī)范并沒有在風險社會中發(fā)出自己的聲音，依托于實害犯模式的刑法沒有介入到風險再分配的行動中來由此更多出現烏爾里希?貝克先生所謂的“有組織地不負責任”現象，即由于制度供給的不足，那些以制造風險為主的強勢群體能夠(基于制度的缺失)正當地逃避責任;而在多數情況下，他們所制造的風險及其可能轉化成的實害后果卻由作為弱勢群體的廣大公眾來承擔[7]。因此，有學者進一步指出，“傳統(tǒng)上以實害犯為基礎的立法模式使得刑法無法及時介入到風險規(guī)制中，在回應公害問題時，這一立法模式的弊端暴露得尤為明顯;而只有當風險轉化成具體危害后果之前，刑法機制就已經積極介入，如此方能有效阻斷風險的實害轉化”[8]。只有如此，風險制造者及相關主體才會承擔更多的社會責任，而不會肆無忌憚地制造風險或助長風險的擴散，普通公眾則可以在風險轉化為實害結果之前得到更為有效的保障。因此，刑法介入到風險社會中的重要目標應當是推動風險分配的結構優(yōu)化。
2治理礦產資源開發(fā)公害犯罪的困境
在風險社會的背景下，礦產資源開發(fā)過程中引發(fā)的公害問題需要刑法的及時回應。但對于刑法在回應風險社會、介入風險分配時的路徑選擇問題，一些學者仍然受制于傳統(tǒng)刑法中抽象危險犯之思維困境。對此，應當作進一步反思。
2.1與抽象危險犯之習慣性鏈接
固有的傳統(tǒng)刑法理論是以“結果無價值”作為基本立場，只有出現侵害法益的現實結果時，發(fā)動刑罰權才具有其合理性。即使在面對環(huán)境污染、生態(tài)破壞等公害問題時，刑事立法在傳統(tǒng)上也是以實害結果為基礎，進而表現為刑法是對公害性的實害結果作出事后評價，并科以嚴厲的報應性懲罰。在1997年刑法典修訂之時，風險社會的話語尚未在我國廣泛“散播”，公害犯罪問題也未能引起立法者的足夠重視，因此，客觀來看，1997年刑法以實害犯模式來回應尚不算顯著的公害問題也是符合當時的社會現狀的。但隨著風險社會的到來，刑法在風險分配過程中的作用日益得到重視，有學者已經明確指出，“刑法或者說刑罰措施再不應局限于已然犯罪的現實危害，現代刑法還應在防止未然風險向具體危險或現實危害轉化的過程中展現出積極的一面，即通過刑法的預防功能來扭轉廣大公眾在風險社會中的不利地位，并控制風險社會中公眾的心理恐慌”;“在這一訴求之下，以抽象危險犯為核心來進行風險再分配已經成為維持社會安定性的路徑選擇”[9]。從理論界定上來看，抽象危險犯是表明特定行為本身即具備了侵害法益的可能性，即使其難以轉化具體危險狀態(tài)也應當被禁止的情況[10]?？梢哉f，引入抽象危險犯的刑法進路儼然成為刑法介入礦產資源開發(fā)公害風險分配時固有的思維定式。在提倡引入抽象危險犯的學者看來，正視并及時回應風險社會之理論命題，應明確傳統(tǒng)刑法實害犯模式的缺失?？紤]到社會風險自身復雜性以及在外部因素作用下的多變性，風險被放大后所轉化成的實害后果難以預計，在這種情況下，擬制出一種危險狀態(tài)往往成為確立刑事可罰性的基本依據，事實上，這種擬制危險的做法更多的是著眼于人類在風險社會中尋求安全的本能[11]。此外，有學者進一步指出，“風險刑法理論提倡引入擬制的危險狀態(tài)，是對傳統(tǒng)結果責任主義作出反思后的必然結果，這將是刑法機制與風險社會制度訴求相契合的現實選擇，甚至可以說，傳統(tǒng)的犯罪構成理論都應在風險社會中作出調整”。同時，該觀點還認為，“在刑事司法實踐中，對風險制造者所引發(fā)的危險狀態(tài)及其可能引發(fā)實害后果無須作出實質性判斷，因此，只要行為符合了立法者所確立的高風險性構成要件，擬制的危險狀態(tài)便已經達到，司法者便可以對該行為作出刑事評價”[12]?？梢哉f，較之于傳統(tǒng)的實害犯以及具體危險犯，抽象危險犯的犯罪門檻將會明顯降低。
2.2對抽象危險犯困境的理論反思
近年來，由于環(huán)境污染、生態(tài)破壞等公害事件頻繁發(fā)生，但傳統(tǒng)刑法未能將公害風險納入評價范圍，關注風險社會中的風險分配問題已經成為對傳統(tǒng)刑法進行修正與補充的基本要求。與傳統(tǒng)的犯罪行為相比，礦產資源開發(fā)中的公害問題具有正當性與危害性相重疊的特點，且危害結果具有長期潛伏性，因此實際損害程度往往難以準確預測。此外，礦產資源開發(fā)過程中的公害問題涉及人類對待自然的態(tài)度以及人類應用高科技等倫理問題，而公害犯罪所產生的危害后果又具有長期累加性，一些非人為因素的作用也將對此產生影響，因此，對某種行為的危險性判定往往受制于現有的認知水平。同時，對于風險對公眾及周邊環(huán)境帶來不利影響以及影響程度大小，我們也可能缺乏全面的認知[13]。而刑法在防范礦產資源開發(fā)中的公害問題時想要有所作為，便需要對公害風險作出更為系統(tǒng)的回應。那么，刑法在回應風險社會、介入風險分配時是否一定要引入抽象危險犯的模式呢，目前的答案似乎并不確定。正如多數學者在評價風險社會或風險刑法時指出，“風險刑法的重大變革在于推動刑法的預防觀念從傳統(tǒng)上消極的一般預防轉向現代的積極的一般預防，是一種以刑法信賴為基礎的預防理念”;“與消極的一般預防側重于刑罰執(zhí)行的威嚇效果有所不同，積極的一般預防反映在公眾的規(guī)范認同感與法治忠誠度上，即通過向公眾宣示法秩序的不容侵犯，強化公眾的法治信仰;因此，風險社會下所展開的積極的一般預防并不需要依賴于引入抽象危險犯”[14]。事實上，積極的一般預防理論認為，只要立法者基于必要的生活經驗將引發(fā)公害的行為犯罪化，進一步嚴密刑事法網，就可以向公眾表明哪些行為是不被刑法所允許的;通過政策導向層面與法律實踐層面的雙重推動，公眾便可以在內心上逐步認可并遵守這些刑法規(guī)范，積極的一般預防目的就能夠實現?？陀^而言，抽象危險犯雖然在一定程度上實現了從懲罰到預防的轉換，體現出犯罪成立前移與處罰早期化等思想。但實際上，抽象危險犯在回應風險社會時只是將刑法對風險評價適度前移，在一定程度上減少了普通公眾所承擔的社會風險，并將這種風險以刑事犯罪風險的形式轉嫁給風險制造者。然而，這種轉換模式實際上只是體現出“量”的變化，風險的分配仍然是以普通公眾為主，以風險制造者為輔?？梢哉f，在抽象危險犯的模式下，礦產資源開發(fā)中的公害風險仍然是在開發(fā)者所面臨的刑事犯罪追訴風險與普通公眾所面臨的實害后果風險之間搖擺，只是通過增強風險制造者所承擔的刑事風險能夠強化其在制造公害風險時的注意義務，但這一變化實際上并沒有引入新的風險承擔者。易言之，抽象危險犯模式下風險量的移轉并沒有打破現有的風險分配之簡單結構。在另一方面，抽象危險犯的成立只要求證實行為人明知并實施了立法所預設的高風險行為即可，而對于行為人有無實害之預期與可能、危險與實害結果之間是否具有特定的因果關系，司法過程中往往都不嚴格考察。由此觀之，引入抽象危險犯在一定程度上暴露出對于“刑罰萬能論”和刑法(刑罰)的迷信，而這種思維在我國刑法學界中依然有較大的市場。事實上，刑法應被視為是保護社會穩(wěn)定的重要手段，一旦刑法進行毫無節(jié)制的擴張，犯罪的評價逐步成為一種風險承擔或責任轉嫁的途徑，而將危害公共福利的行為不分輕重納入刑法范疇，對治理者來說，或許是最容易、最便捷的手段。當然，還有另一個現實問題需要我們做出前瞻。一旦我們在回應礦產資源開發(fā)公害問題時引入了抽象危險犯，那么，抽象性危險的標準應當如何確定，或者說，如何確定可行的入罪標準將成為司法實踐中的難題?？梢钥隙ǎ橄笮晕ｋU衡量標準的不確定性也必將對罪刑法定原則帶來沖擊。
3治理礦產資源開發(fā)公害犯罪的刑事政策進路
筆者認為，單一的抽象危險犯進路在回應礦產資源開發(fā)公害問題時更多地體現出理論上的“一廂情愿”，這一進路難以發(fā)揮出良好的治理效果。而確立治理礦產資源開發(fā)公害犯罪刑事政策的核心內容在于科學地分配風險、分散風險、擴張風險的承擔主體，并將相關的制造或助推風險的行為獨立入罪。當然，在擴大犯罪圈、嚴密刑事法網的同時應當體現寬嚴相濟刑事政策，注意刑罰的適度輕緩化。
3.1風險承擔主體之多元化
抽象危險犯論者主張將刑法對風險的評價階段前移，以此來減少普通公眾所承擔的公害風險，而增加風險制造者所承擔風險的比例。但這種轉換模式實際上只是體現出“量”的變化，風險的分配仍然存在于礦產資源開發(fā)者與普通公眾之間，原有的風險分配結構未發(fā)生本質的改變。而刑法理性介入風險社會中的風險分配，其所扮演的角色應當是推動風險分配的多元化在礦產資源開發(fā)者所面臨的刑事犯罪追訴風險與普通公眾所面臨的實害后果風險之外引入新的風險承擔主體并確立更多的風險類型。易言之，我們應當確保礦產資源開發(fā)中的公害風險在更多的主體之間來分配，由此形成風險分配的基本鏈條，并推動不同風險承擔者之間的相互監(jiān)督。筆者認為，除了礦產資源開發(fā)者與普通公眾之外，需要引入的風險承擔者還應當包括礦產資源開發(fā)的監(jiān)督者、礦產資源開發(fā)的輔助人，并進一步明確合法的礦產資源開發(fā)行為在引發(fā)公害問題時也需要承擔不利后果。不可否認，礦產資源開發(fā)中的風險承擔應當以資源開發(fā)者為核心，其中，既應當包括不具備資質、未獲得行政許可的非法開發(fā)者，同時也應當包括那些具備資質甚至是具有國有企業(yè)背景的合法的礦產資源開發(fā)者。只是目前來看，我國在處理礦產資源開發(fā)中的公害行為時，多數情況下是以開發(fā)者是否獲得行政上的許可(是否取得采礦許可證)作為判斷其犯罪是否成立的依據，最高人民法院于2003年頒布的《關于審理非法采礦、破壞性采礦刑事案件具體應用法律若干問題的解釋》中則對“未取得采礦許可證”的情形做出了細化。易言之，目前我國在礦產資源開發(fā)公害問題中承擔刑事犯罪追訴風險的責任人是那些未獲得采礦許可證的非法開發(fā)者，而具備合法資質的開發(fā)者并不需要對其在礦產資源開發(fā)中引發(fā)的公害問題承擔刑事風險。具體而言，一旦礦產資源開發(fā)公害行為的實施人獲得了采礦許可證，那么即使在開采的過程中有公害行為，由于有行政許可免責條件而不構成公害犯罪，這是我國立法上存在的一個缺陷。而破除這一立法缺陷，需要進一步明確風險分配的平等性立場，無論是合法的礦產資源開發(fā)者，還是非法開發(fā)者，都需要對其開發(fā)過程中的公害行為承擔刑事風險;對于未取得采礦許可證的非法開發(fā)者引發(fā)的公害行為，可以將之作為從重處罰的量刑情節(jié)。此外，在礦產資源開發(fā)監(jiān)管過程中，相關部門應履行監(jiān)督檢查職責，對礦產資源開發(fā)環(huán)境生態(tài)保護與治理恢復方案確立的治理恢復措施落實情況和礦山地質環(huán)境監(jiān)測情況進行現場檢查，并對違反相關法律、法規(guī)的行為及時制止并依法查處。對于在礦產資源生態(tài)環(huán)境保護與治理恢復監(jiān)督管理中玩忽職守、濫用職權、徇私舞弊的，可以參照“環(huán)境監(jiān)管瀆職罪”將上述行為獨立入罪，以此來強化礦產資源開發(fā)監(jiān)管者所承擔的刑事風險。當然，對于礦產資源開發(fā)中的相關輔助人而言，我們也應當通過刑事立法確定其在礦產資源開發(fā)公害問題中所承擔的風險，即可能被刑事犯罪追訴的風險，這一問題，后文將進一步展開。
3.2不履行恢復治理義務行為單獨入罪
目前，我國刑事立法并未對礦產資源開發(fā)中的公害行為作出特有的評價，易言之，礦產資源開發(fā)引發(fā)的公害行為目前難以被作為犯罪行為來懲處，考慮到風險社會公害治理與風險分配的現實需要，應當在推動風險承擔主體多元化的同時，進一步將礦產資源開發(fā)中的公害行為獨立入罪。此外，需要明確的是，相關部門規(guī)章針對礦產資源開發(fā)中的公害風險引入了恢復方案審查與保證金制度，以此來強化采礦權人在破壞生態(tài)環(huán)境后去積極履行環(huán)境、生態(tài)恢復義務，但這種“先破壞、后治理”的模式顯然與風險社會下對風險控制與預防的“現實”立場相背離。同時，在法律實踐中，一些采礦權人在繳納保證金之后，對于環(huán)境生態(tài)治理恢復義務不屑一顧，以為其提交的保證金便可以成為其不履行治理義務、恢復義務的免責事由。事實上，由于礦產資源開發(fā)引發(fā)的公害風險轉化為實害結果呈現出幾何式放大效果，采礦權人所繳納的保證金在多數情況下根本無法彌補實害結果所造成的經濟損失，同時，收取保證金的國家機關也不一定利用保證金來恢復生態(tài)環(huán)境，因此，保證金制度絕不應當成為一種不承擔刑事風險的免責事由。針對上述礦產資源開發(fā)中的現實問題，筆者認為，獨立入罪的重點應當放在相關行為人破壞生態(tài)環(huán)境后拒不履行恢復義務的行為。具體而言，對于采礦者，應將“采礦權人未履行環(huán)境生態(tài)治理恢復義務或未達到環(huán)境生態(tài)保護與治理恢復方案要求(經驗收不合格的)，經國土資源行政主管部門責令限期履行恢復治理義務而拒不履行的”不作為行為獨立入罪，并規(guī)定所應承擔的刑事責任。此外，對于探礦者而言，應將“探礦權人在勘查礦產資源過程中遺留的鉆孔、探井、探槽、巷道而未能進行回填、封閉，對形成的危巖、危坡而未能進行治理恢復，且情節(jié)嚴重的”不作為行為獨立入罪，并規(guī)定所應承擔的刑事責任。最后，對于礦產資源開發(fā)中相關行為人實施“擾亂、阻礙礦產資源生態(tài)環(huán)境保護與治理恢復工作，或侵占、損壞、損毀環(huán)境監(jiān)測設施或者環(huán)境保護與治理恢復設施，情節(jié)嚴重的”，可以通過司法解釋的形式明確其符合《刑法》第277條“妨害公務罪”的入罪標準，以此來保障礦產資源開發(fā)中相關執(zhí)法活動的順利進行。
3.3相關輔助行為應依法追責
追究相關輔助行為人的刑事責任也是有效分配風險的基本手段，可以克服傳統(tǒng)刑法注重對直接責任人刑事制裁、忽視相關輔助性間接責任者的弊端。通過強調對明知型或疏忽型的服務商、輔助人、工具提供者進行制裁的確定性并注意制裁力度的合理把握，可以對礦產資源開發(fā)中相關輔助行為人產生威懾作用，并強化輔助行為人對直接的公害風險制造者的變相監(jiān)督，進而科學地分配礦產資源開發(fā)中的公害風險。我國在依法嚴格懲治生產、銷售有毒、有害食品犯罪問題時，對于明知他人生產、銷售有毒、有害食品，而為生產銷售者在資金、證明、場所、運輸、存儲、技術、廣告等方面提供幫助支持的行為人，可以以生產、銷售有毒有害食品罪的共犯論處。此外，2015年11月1日生效的《刑法修正案(九)》針對日益嚴重的網絡犯罪，采取了輔助行為獨立入罪的基本立場[15]?！缎谭ㄐ拚?九)》規(guī)定，對于明知他人實施網絡犯罪活動而“拒不履行網絡安全管理義務的網絡服務提供者”、“準備或為他人準備實施網絡違法犯罪活動創(chuàng)造便利條件的行為人”、“幫助網絡犯罪人提供互聯網接入、網絡儲存及通訊傳輸的行為人”，應當依法追究其刑事責任。借鑒上述立法及司法解釋，立法者或最高司法機關應當通過刑法修改或出臺司法解釋的方式將相關礦產資源開發(fā)公害風險的輔助行為依法追究其刑事責任。具體而言，在參與礦產資源開發(fā)過程中，對于明知或應當知道開發(fā)者或采礦人具有破壞生態(tài)環(huán)境的公害行為且拒不履行恢復治理義務的，仍然“為開發(fā)者提供資金幫助、賬號、證明文件甚至是許可證件的;為開發(fā)者提供生產經營場所、設備的;為開發(fā)者提供運輸、倉儲便利條件的;為開發(fā)者提供生產技術、材料或輔料的”，應當以共犯論處并追究相應的刑事責任。同時，在司法實踐中應遵循立法目的，準確把握共犯行為的適用標準。
3.4刑罰應適度輕緩
當然，在強調針對礦產資源開發(fā)公害問題應嚴密刑事法網的同時，我們還應當注重刑罰配置的科學化。刑罰配置科學化倡導寬嚴相濟刑事政策，在治理破壞環(huán)境資源犯罪時針對不同犯罪主體、不同情節(jié)不應只強調刑罰的嚴苛性，同時也應推動刑罰的輕緩化與適度性，重視罰金刑與禁止令等非監(jiān)禁性刑罰措施的科學應用。簡言之，對于直接的礦產資源開發(fā)者所引發(fā)的公害風險，應當將之獨立入罪，并考慮到其對生態(tài)環(huán)境的破壞程度，考慮其在恢復治理過程中的態(tài)度與意愿以及事后采取的補救措施，等等，依法對其定罪量刑。對于礦產資源開發(fā)公害行為的輔助人而言，我們在引入共犯或獨立入罪的同時，還應當貫徹寬嚴相濟刑事政策，對于確實屬于幫助犯且未獲得超過正常經營利益的行為人，可以綜合考慮其他情節(jié)采取輕緩化的刑罰措施;對于適用緩刑或罰金刑不致產生再次危害社會的結果且更有利于行為人復歸社會的，可以判處緩刑或單處罰金，并積極運用禁止令來限制行為人繼續(xù)從事礦產資源開發(fā)中的相關輔助行為。
4結語
以風險分配為線索來觀察當代社會，我們逐步認識到，科技的進步使得人類變革社會生活與改造自然環(huán)境的意愿與能力顯著增強，風險在現代社會中以合法身份存在，成為塑造社會結構過程中強有力的“參與者”。面對不斷涌現的、復雜多樣的風險以及由此衍生出的實害結果，如何最大限度地實現風險預防，這對包括刑法在內的法律制度體系提出了新的挑戰(zhàn)。值得注意的是，目前刑法理論界對于風險社會的理解仍可能具有其片面性，部分學者對風險社會理論的認識往往是受制于刑法學的知識話語結構之間而不能自拔。而作為保障法、事后法，刑法所規(guī)制的乃是社會最不能容忍的危害行為，因此，在積極回應社會風險防控問題時，盲目地將傳統(tǒng)的刑法思維(抽象危險犯)移植到風險社會下將會只有“治標”的表象，難以產生“治本”的效果[16]?？梢钥隙?，在風險社會面前，如何有效預防風險、減弱風險，形成合理的、具有正當性的風險分配格局，這將成為全世界所共同面臨的新課題，更是人類所面臨的全新挑戰(zhàn)。
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刑法論文范文二：小議著作權的刑法保護
在信息時代，普遍存在不以營利為目的侵犯他人著作權的行為。取消“以營利為目的”的主觀要件，按立法者的原意，加上這一限制原本是為了嚴格控制刑法的打擊面，也突出了打擊的重點，畢竟“以營利為目的”的危害性更大，不僅侵犯了著作權人的合法權益，同時也破壞了國家對文化市場的管理秩序。但在“以營利為目的”這一限制下，我國司法機關追訴的證明難度明顯增大，違法者逃過懲罰的概率就會加大。
著作權刑法保護的客觀要件完善
(一)對著作權益的保護范圍適當擴大
刑法保護著作權的范圍注重對財產權的保護，忽視對人身權、鄰接權的保護。從我國《刑法》的規(guī)定來看，保護的主要是著作權中的復制權、發(fā)行權及許可他人復制、發(fā)行并獲得報酬權、署名權，以及出版人所享有的專有出版權等財產權利，而對作者享有的大部分人身權利，以及以表演、展覽、播放、演繹、攝制影視等方式使用作品并獲得報酬的鄰接權，都未納入刑法的保護范圍之內。因此，刑法對著作權益的保護范圍應適當擴大。同其他知識產權體現商業(yè)經濟利益為主有所不同，著作權是私權性質，刑法應當對著作權人的財產權、人身權和鄰接權都給予保護?！都幽么笾鳈喾ā穼⑷N侵犯人身權的行為列為犯罪：改變或隱瞞作者姓名;改變或隱匿文章標題;對作品本身進行改變。①相比之下，我國刑法中侵犯著作權罪所保護的人身權僅限于“美術作品作者的署名權”，其范圍顯得過于狹窄。立法機關在關于對贗品的刑罰懲治的同時，卻把其保護范圍限制在美術作品之內，事實上文字作品、音樂、電影、電視、計算機軟件領域都不同程度地存在贗品。隨著新技術的不斷發(fā)展，必定會產生更多被確認的新權利，因此大多數學者建議：擴大刑法保護范圍，減少犯罪分子逃避刑事制裁的可能性，從而刑事法網更加嚴密。
(二)適當修改定罪量刑標準
單純以“違法所得數額”作為定罪處刑的量化標準，操作局限性大。“違法所得數額”應指違法獲利數額，即行為人在經營活動中非法獲得的利潤數額，是扣除了成本和費用后的利潤。但是實踐中，由于有關“違法所得數額”的證據難以取得，這類犯罪的實際金額往往較難查清，很難證明其是否達到刑事起訴標準，一些行政機關只能對犯罪分子“以罰代刑”，屢抓屢放。單純以“違法所得數額”作為侵犯著作權罪的定罪處刑的量化標準，操作的局限性較大，也是導致打擊此類犯罪過程中刑罰適用率低的直接原因之一。在定罪量刑方面，我們應當適當修改定罪量刑標準以滿足實際需要。從實際情況來看，像著作權侵權行為的社會危害性主要體現在侵權規(guī)模上，判斷侵權規(guī)模不僅在于侵權金額的大小，更重要的是制售侵權品的數量和侵權范圍。在制定定罪量刑的標準上，除了“違法所得金額”標準之外，若能將制售盜版侵權產品的數量、規(guī)模、對被侵權人造成的經濟損失等內容也作為這類案件可選擇的定罪量刑的標準之一，對大力打擊軟件和音像制品的盜版侵權具有十分重要的作用，更加便于司法實踐。
著作權刑法保護的主體完善
在《刑法》第217條中未特別強調本罪的主體內容，因此本罪的主體應是一般主體，個人和單位都可以成為本罪的主體。單位構成本罪的，可以是公司、企業(yè)、事業(yè)單位、機關或團體?！斗欠ǔ霭嫖锇讣忉尅分幸惨?guī)定個人和單位都可以成為本罪的主體。實施本罪的單位可以是公司、企業(yè)、事業(yè)單位、機關、團體，一般構成本罪的多數是與著作權有關的文化單位，如出版社，報社、雜志社、電視臺、電臺、文化傳播公司、廣告公司等。在解釋中還規(guī)定了單位犯罪的定罪量刑情節(jié)的數額標準高于個人犯罪5倍。這種對不同主體區(qū)別對待的定罪量刑標準存在以下不足：首先，從犯罪行為對社會和受害人的危害后果來看，不管是單位還是自然人行使犯罪行為，在程度相當的情況下對被侵害客體的危害程度應是相同的，單位實施犯罪行為的規(guī)模一般都大于自然人犯罪行為的規(guī)模，相應的對著作權人的權益損害也大于自然人犯罪。事實上，盜版犯罪多為有組織的犯罪，其社會危害性與主觀惡性比個人犯罪更加嚴重。其次，這種區(qū)別對待的作法在客觀上為處心積慮的犯罪分子提供了規(guī)避法律的途徑，極易放縱犯罪。因為不同的處罰待遇，使得現實中的許多人為了逃避刑事制裁而注冊公司來進行犯罪，企圖以單位行為為由規(guī)避刑事處罰。最后，TRIPS協議第六十一條強調了應予刑罰的“蓄意并具有商業(yè)規(guī)模的侵權案件”。該條的立法意圖是，一般應對“具有商業(yè)規(guī)模的侵權案件”采取比個人犯罪更嚴格的刑罰標準。因為個人犯罪的規(guī)模不易達到此規(guī)模要求，也難以對社會形成比商業(yè)規(guī)模的犯罪更大的危害。關于該罪的主體問題，筆者傾向于取消此類犯罪中區(qū)別對待單位和自然人犯罪的定罪數額標準，在犯罪主體方面不區(qū)分單位或個人，只要實施同等程度的犯罪就應適用同等定罪量刑標準，接受同等刑罰，以嚴格懲處實施盜版行徑的侵權者。
著作權刑法保護的客體完善
“犯罪客體是刑法所規(guī)定的，而為犯罪行為所侵犯的權益。……其中的‘權’主要指權利，包括國家權利、法人等單位的權利與公民個人的權利，也包括國家機關的權力。其中的‘益’是指利益。……包括國家利益、社會利益、集體利益、個人利益，包括物質利益與精神利益”。關于侵犯著作權罪的客體，我國刑法理論界有以下幾種觀點：1.認為本罪侵犯的客體是他人依法享有的著作權;2.認為本罪侵犯的客體是他人依法享有的著作權和與著作權有關的權益;②3.認為本罪侵犯的客體是國家對著作權和與著作權有關的權益進行法律保護的制度，即國家的著作權管理制度;4.認為本罪侵犯的客體是國家的著作權管理制度以及他人的著作權和與著作權有關的權益。筆者以為，就《刑法》第217條的規(guī)定來看，第一種觀點具有一定的合理性，即本罪的犯罪客體是侵犯了他人依法享有的著作權。《刑法》第217條分四項列舉了犯罪的客觀行為，第(一)、(四)項犯罪行為侵犯的直接客體是著作權，第(二)、(三)項侵犯的直接客體是著作鄰接權。從廣義著作權概念上來講，可以認為侵犯著作權犯罪侵犯的直接客體是他人的著作權。同時，筆者也認為，上述第一種觀點與第二種觀點并不矛盾，二者主要是表述上的區(qū)別，且第二種觀點更具科學性。因為鄰接權雖然與著作權聯系緊密，但畢竟是兩種不同的權利。知識產權具有明顯不同于人格權、健康權等人身權利和物權、債權等財產權利的性質和特征，這使知識產權犯罪有別于傳統(tǒng)的人身犯罪和財產犯罪，成為一種新類型犯罪。
明確了侵犯著作權罪的客體為著作權或者與著作權有關的權益，在司法實踐中應當注意的是，《刑法》規(guī)定的“作品”與《著作權法》的規(guī)定存在邏輯上的不協調?！吨鳈喾ā穼⒁魳?、戲劇、曲藝、舞蹈、雜技藝術作品合在一起構成作品的一類，但在刑法中卻單獨將“音樂作品”列出而未提及其它作品類型。這是否表明曲藝、戲劇、舞蹈、雜技藝術作品不在刑法保護之列?如果答案是肯定的，那么為何音樂作品可受到刑法保護而其他作品卻不能呢?如果答案是否定的，又與刑法的“法無明文規(guī)定即無罪”原則相矛盾。
因此，我國《刑法》規(guī)定受保護的幾種作品，將文字作品、音樂、電影、電視錄像作品、計算機軟件及其他作品排列在一起，即把作為屬概念的文字作品與作為種概念的音樂、電影、電視、錄像作品并列在一起，犯了邏輯上的錯誤。又如，著作權法中將音樂、戲劇、曲藝、舞蹈、雜技藝術作品合在一起構成作品的一類，但在刑法中卻單獨將“音樂作品”列出而未提及其它作品。要解決這些問題，需要立法者明確界定各客體間的邏輯系，定義清楚以讓司法者明確立法意圖，可通過修改刑法或頒布相關司法解釋得以解決。
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