試析習慣對法制建設(shè)的影響
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陸智忠 李旭鋒1由 分享
論文摘要 本文在習慣這一詞語的基礎(chǔ)上，仔細閱讀了英、德、日、傳統(tǒng)中國法制度建設(shè)的相關(guān)內(nèi)容，分析習慣在對各國法制建設(shè)中的地位和作用，并試提出對當代中國法制建設(shè)的啟示。習慣對于中國法制建設(shè)是良好的，有傳統(tǒng)基礎(chǔ)的；習慣匯編是實現(xiàn)習慣對中國法制建設(shè)影響的重要條件之一。
論文關(guān)鍵詞 習慣 法制建設(shè) 影響 啟示
造成一國之拙本，形成一國之國風，即習慣也。故此如有無視該民族之習慣，而規(guī)定各種法令，則不能期待于行政之完全者明矣。習慣是無論何種法律文化背景下都存在的一種法的淵源，法律中有不少規(guī)則就直接來自于習慣。
一、習慣對英國法制建設(shè)的影響
（一）習慣對屬人主義產(chǎn)生影響的背景
屬人主義指的是法律適用于一個族群，民族，而這個民族中的每一個人也都擁有了該法律，無論身處何處，均適用這法律。孟德斯鳩在其《論法的精神中》分析了日耳曼法屬人主義產(chǎn)生的原因，他認為環(huán)境的因素影響日耳曼人的居住方式，他們喜歡分開居住，分開居住造成了各個群體產(chǎn)生各自的生活習慣和各自處理問題的方法，當日耳曼的各個群體相聚一起時，他們自然的按照各自已有的習慣去處理問題，這就是孟德斯鳩所理解的屬人主義的由來。
?。ǘ偃酥髁x對英格蘭及其殖民地的影響
日耳曼人的這種屬人主義思想深刻影響著世界法學的發(fā)展方向，英格蘭王國威廉一世原來是法國諾曼底公爵，他在征服英格蘭后，并沒有把自己領(lǐng)地原有的一套法律體系灌輸于英格蘭，而是在尊重當?shù)赜⒏裉m民眾原有的習慣習俗來進行斷案，這樣有效地緩和與盎格魯撒克遜人的矛盾，鞏固他在英格蘭的統(tǒng)治。后來的亨利二世繼續(xù)在英格蘭的實施屬人主義，進行了一系列司法改革，他定期派巡回審判的專員到各地，這些專員在辦案時，除依據(jù)國王詔書敕令外，主要是依據(jù)日耳曼人的習慣法和地方習慣。凡是他們認為正確、合理，并與國王的立法不相抵觸的習慣和慣例，便被確認為判決的依據(jù)。他們經(jīng)常聚集在中央所在地威斯敏斯特交換意見，彼此認可各自的判決。這樣，一些被引為依據(jù)的習慣便成了以判例法形式出現(xiàn)的普通法。總之，英國的“普通法大部分是以接受和一般化全國的或廣泛流行的習慣為基礎(chǔ)的；英國的普通的，一般的習慣變成了普通法”。通過該措施，中央的司法權(quán)力得到統(tǒng)一，地方領(lǐng)主的司法權(quán)力得到削弱。
這一習慣很好的貫徹到后來英國的殖民地統(tǒng)治當中，當時英國人統(tǒng)治香港時，也并沒有將英國的法律直接適用于華人群體中去，只是當雙方或者單方是英國人是才適用英國法，由此得出英國人在殖民地中的統(tǒng)治實施屬人主義。當?shù)氐娜A人群體援用的仍然是大清律例，只有當他們的法律嚴重違反人權(quán)價值時，港英立法機關(guān)才會干預。這樣就出現(xiàn)這這么一種現(xiàn)象，一個政府，兩個司法機構(gòu)，隨著時間的推移，當?shù)厝A人接受和認同了英國法的價值時，他們在20世紀70年代，主動放棄大清律例作為法律適用的依據(jù)，由原來的屬人主義最終演變?yōu)閷俚刂髁x。大清律例已經(jīng)不再適用，但里面的一些規(guī)定，以習慣的方式存在于華人群體中去。詹寧斯指出，統(tǒng)治乃是一種合作的功能，而法律規(guī)則不能單獨地促成合作的行動。慣例有助于民主制度的運轉(zhuǎn)，能促使國家機構(gòu)更加協(xié)調(diào)，否則，就會產(chǎn)生摩擦。這就是屬人主義所帶來的優(yōu)點，它是一種緩和方式促進司法統(tǒng)一，它有利于維護統(tǒng)治者的統(tǒng)治，促進社會的穩(wěn)定，有利于經(jīng)濟的發(fā)展。屬人主義就像用文火熬成的湯，湯的營養(yǎng)價值得到很好的保存。英格蘭和香港都一樣，當?shù)孛癖姷膬?yōu)秀習慣得到了很好的保留。這些都是有利于本土法學文化的繼續(xù)傳承。
論文關(guān)鍵詞 習慣 法制建設(shè) 影響 啟示
造成一國之拙本，形成一國之國風，即習慣也。故此如有無視該民族之習慣，而規(guī)定各種法令，則不能期待于行政之完全者明矣。習慣是無論何種法律文化背景下都存在的一種法的淵源，法律中有不少規(guī)則就直接來自于習慣。
一、習慣對英國法制建設(shè)的影響
（一）習慣對屬人主義產(chǎn)生影響的背景
屬人主義指的是法律適用于一個族群，民族，而這個民族中的每一個人也都擁有了該法律，無論身處何處，均適用這法律。孟德斯鳩在其《論法的精神中》分析了日耳曼法屬人主義產(chǎn)生的原因，他認為環(huán)境的因素影響日耳曼人的居住方式，他們喜歡分開居住，分開居住造成了各個群體產(chǎn)生各自的生活習慣和各自處理問題的方法，當日耳曼的各個群體相聚一起時，他們自然的按照各自已有的習慣去處理問題，這就是孟德斯鳩所理解的屬人主義的由來。
?。ǘ偃酥髁x對英格蘭及其殖民地的影響
日耳曼人的這種屬人主義思想深刻影響著世界法學的發(fā)展方向，英格蘭王國威廉一世原來是法國諾曼底公爵，他在征服英格蘭后，并沒有把自己領(lǐng)地原有的一套法律體系灌輸于英格蘭，而是在尊重當?shù)赜⒏裉m民眾原有的習慣習俗來進行斷案，這樣有效地緩和與盎格魯撒克遜人的矛盾，鞏固他在英格蘭的統(tǒng)治。后來的亨利二世繼續(xù)在英格蘭的實施屬人主義，進行了一系列司法改革，他定期派巡回審判的專員到各地，這些專員在辦案時，除依據(jù)國王詔書敕令外，主要是依據(jù)日耳曼人的習慣法和地方習慣。凡是他們認為正確、合理，并與國王的立法不相抵觸的習慣和慣例，便被確認為判決的依據(jù)。他們經(jīng)常聚集在中央所在地威斯敏斯特交換意見，彼此認可各自的判決。這樣，一些被引為依據(jù)的習慣便成了以判例法形式出現(xiàn)的普通法。總之，英國的“普通法大部分是以接受和一般化全國的或廣泛流行的習慣為基礎(chǔ)的；英國的普通的，一般的習慣變成了普通法”。通過該措施，中央的司法權(quán)力得到統(tǒng)一，地方領(lǐng)主的司法權(quán)力得到削弱。
這一習慣很好的貫徹到后來英國的殖民地統(tǒng)治當中，當時英國人統(tǒng)治香港時，也并沒有將英國的法律直接適用于華人群體中去，只是當雙方或者單方是英國人是才適用英國法，由此得出英國人在殖民地中的統(tǒng)治實施屬人主義。當?shù)氐娜A人群體援用的仍然是大清律例，只有當他們的法律嚴重違反人權(quán)價值時，港英立法機關(guān)才會干預。這樣就出現(xiàn)這這么一種現(xiàn)象，一個政府，兩個司法機構(gòu)，隨著時間的推移，當?shù)厝A人接受和認同了英國法的價值時，他們在20世紀70年代，主動放棄大清律例作為法律適用的依據(jù)，由原來的屬人主義最終演變?yōu)閷俚刂髁x。大清律例已經(jīng)不再適用，但里面的一些規(guī)定，以習慣的方式存在于華人群體中去。詹寧斯指出，統(tǒng)治乃是一種合作的功能，而法律規(guī)則不能單獨地促成合作的行動。慣例有助于民主制度的運轉(zhuǎn)，能促使國家機構(gòu)更加協(xié)調(diào)，否則，就會產(chǎn)生摩擦。這就是屬人主義所帶來的優(yōu)點，它是一種緩和方式促進司法統(tǒng)一，它有利于維護統(tǒng)治者的統(tǒng)治，促進社會的穩(wěn)定，有利于經(jīng)濟的發(fā)展。屬人主義就像用文火熬成的湯，湯的營養(yǎng)價值得到很好的保存。英格蘭和香港都一樣，當?shù)孛癖姷膬?yōu)秀習慣得到了很好的保留。這些都是有利于本土法學文化的繼續(xù)傳承。