法律的碩士畢業(yè)論文樣本(2)

　　法律的碩士畢業(yè)論文樣本篇2

　　淺析營業(yè)財產(chǎn)法律制度

　　論文關(guān)鍵詞:營業(yè)財產(chǎn)　構(gòu)成轉(zhuǎn)讓　法律制度

　　論文摘要:本文針對營業(yè)財產(chǎn)含義的界定、性質(zhì)與特征、構(gòu)成、轉(zhuǎn)讓以及我國營業(yè)財產(chǎn)制度的立法與實(shí)踐展開闡述，淺析了營業(yè)財產(chǎn)法律制度中的相關(guān)問題，以期完善我國公司、企業(yè)立法中的營業(yè)財產(chǎn)法律制度

　　一、營業(yè)財產(chǎn)含義的界定

　　關(guān)于營業(yè)一詞，最初用于大陸法系國家制定的商法典中，我國因?yàn)闆]有制定商法典，就沒有明確規(guī)定營業(yè)制度。在商法理論界，有學(xué)者認(rèn)為，護(hù)營業(yè)“一詞有兩個含義:一為主觀意義，指營業(yè)活動，即以營利為目的而進(jìn)行的連續(xù)的、有計劃的、同種類的活動(行為);一為客觀意義，指營業(yè)財產(chǎn)，即供進(jìn)行營業(yè)活動之用的有組織的一切財產(chǎn)以及在營業(yè)活動 中形成的各種有價值的事實(shí)關(guān)系的總體。這主要是從主客觀兩個方面來認(rèn)識營業(yè)。營業(yè)活動之所以能夠進(jìn)行，是以有組織的營業(yè)財產(chǎn)為基 礎(chǔ)的，而營業(yè)組織也由于營業(yè)活動而不斷達(dá)到更高的程度可見主觀 意義上的營業(yè)和客觀意義上的營業(yè)是相互緊密聯(lián)系的。

　　在我國沒有制定商法典的背景下，營業(yè)與營業(yè)財產(chǎn)的概念使用難免發(fā)生混亂，其實(shí)從國內(nèi)學(xué)者對營業(yè)含義的界定來看，客觀意義上的營業(yè)就是指我們所說的營業(yè)財產(chǎn)。營業(yè)就其概念而言主要是指能夠?qū)崿F(xiàn)營利目的的各項(xiàng)財產(chǎn)以及事實(shí)關(guān)系的集合體。這樣我們應(yīng)當(dāng)把營業(yè)財產(chǎn)和主觀意義上的營業(yè)區(qū)分開來，讓其作為一個獨(dú)立的概念存在。

　　二、營業(yè)財產(chǎn)的性質(zhì)與特征

　　從性質(zhì)上來說，營業(yè)財產(chǎn)具有集合性而成為獨(dú)立的客體，營業(yè)財產(chǎn)由無形要素和有形要素構(gòu)成，其中每一種要素又包含多種構(gòu)成要素。 作為商法特有的一個概念來說，營業(yè)財產(chǎn)具有白己的特征，主要表現(xiàn)在以下幾個方面:

　　第一，營業(yè)財產(chǎn)具有有機(jī)整體性。即”為了一定的營業(yè)日的而有機(jī)組織起來的、具有生產(chǎn)活力的財產(chǎn)的總和在物的財產(chǎn)上加營業(yè)活動必不可少的事實(shí)關(guān)系”，展現(xiàn)出”實(shí)際上比構(gòu)成營業(yè)的財產(chǎn)的總和有更大的價值”這也就體現(xiàn)了營業(yè)財產(chǎn)不同與傳統(tǒng)民法財產(chǎn)的有機(jī)整體性。

　　第二，營業(yè)財產(chǎn)具有可變性。營業(yè)財產(chǎn)的范圍時常處于變化之中，公司或企業(yè)由于各種原因可以增加或減少這些營業(yè)財產(chǎn)，但這種增加或減少并不影響營業(yè)資產(chǎn)的獨(dú)立性。

　　第三，營業(yè)財產(chǎn)具有權(quán)屬的可控制性。無論這種資源的表現(xiàn)形式如何，無論是否最后能載入資產(chǎn)負(fù)債表，無論是否是有形財產(chǎn)，凡企業(yè)可控制的資源，都可納入營業(yè)財產(chǎn)。

　　第四，營業(yè)財產(chǎn)具有權(quán)屬的可轉(zhuǎn)讓性。營業(yè)資產(chǎn)在整體卜，屬于企業(yè)可控制的經(jīng)濟(jì)資源，具有財產(chǎn)權(quán)利的屬性范疇。依照財產(chǎn)權(quán)利自由處分原則，營業(yè)財產(chǎn)權(quán)利人有權(quán)處置該財產(chǎn)口

　　三、營業(yè)財產(chǎn)的構(gòu)成

　　由于我國沒有明確規(guī)定營業(yè)財產(chǎn)制度，對于怎樣界定營業(yè)財產(chǎn)的構(gòu)成，學(xué)術(shù)界沒有形成定論。謝懷拭先生的觀點(diǎn)認(rèn)為營業(yè)財產(chǎn)包括積極財產(chǎn)(資產(chǎn))與消極財產(chǎn)(負(fù)債)，如各種不動產(chǎn)、動產(chǎn)、無形財產(chǎn)、債權(quán)等，另外還包括專有技術(shù)(1l1loW一How)、信譽(yù)、顧客關(guān)系、銷售渠道、地理位置、創(chuàng)業(yè)年代等在內(nèi)的所謂”事實(shí)關(guān)系”這種觀點(diǎn)成為國內(nèi)的主流觀點(diǎn)。借鑒主流觀點(diǎn)，筆者認(rèn)為營業(yè)財產(chǎn)的構(gòu)成要素包括四個，即積極構(gòu)成、消極構(gòu)成、在營業(yè)活動中形成的各種有價值的事實(shí)關(guān)系和人力資本。積極構(gòu)成是指營業(yè)財產(chǎn)必須具備的構(gòu)成要素，消極構(gòu)成是指不得具備的構(gòu)成要素。其中，積極構(gòu)成要素分為有形構(gòu)成和無形構(gòu)成。有形構(gòu)成是指那些能被人看的見摸得著的要素，主要包括:1.公司、企業(yè)的一些機(jī)器、設(shè)備、器材和原材料等。2‘公司、企業(yè)生產(chǎn)制造的待銷售的產(chǎn)品。3.公司、企業(yè)的建筑物，如土地使用權(quán)和作為其經(jīng)營場所的建筑物的所有權(quán)。無形構(gòu)成包括:1公司、企業(yè)的名稱。2公司、企業(yè)的工業(yè)產(chǎn)權(quán)3.公司、企業(yè)對其營業(yè)場所的租賃權(quán)。4公司企業(yè)的顧客名單權(quán)。

　　營業(yè)財產(chǎn)的消極構(gòu)成主要是指公司、企業(yè)正常經(jīng)營活動中形成的各種負(fù)債。

　　對于公司、企業(yè)的人力資本是否也是屬于營業(yè)財產(chǎn)在理論界也是有爭議的?，F(xiàn)在好多學(xué)者通過對人力資本進(jìn)行經(jīng)濟(jì)學(xué)、法學(xué)的分析，認(rèn)為人力資本是符合出資適格性條件的，是完全可能成為股東的出資形式的。筆者認(rèn)為既然人力資本可以作為公司、企業(yè)的一種出資形式，那么它當(dāng)然也是營業(yè)財產(chǎn)的構(gòu)成部分。

　　四、營業(yè)財產(chǎn)的轉(zhuǎn)讓

　　從概念上來說，營業(yè)財產(chǎn)轉(zhuǎn)讓主要是指通過簽訂合同的形式將用于公司、企業(yè)營業(yè)的全部財產(chǎn)或部分重要財產(chǎn)作為一個有機(jī)的整體進(jìn)行轉(zhuǎn)讓的活動。在轉(zhuǎn)讓的整體財產(chǎn)中，不僅含有公司、企業(yè)的一些機(jī)器、設(shè)備、器材、原材料和公司、企業(yè)生產(chǎn)制造的待銷售的產(chǎn)品等動產(chǎn)，公司、企業(yè)的建筑物等不動產(chǎn)，還包括公司、企業(yè)的名稱、工業(yè)產(chǎn)權(quán)、營業(yè)場所的租賃權(quán)、顧客名單權(quán)等無形財產(chǎn)。當(dāng)然還包括公司、企業(yè)正常經(jīng)營活動中，形成的各種負(fù)債。對于那些構(gòu)成營業(yè)財產(chǎn)的事實(shí)關(guān)系如商業(yè)信譽(yù)、顧客關(guān)系、地理位置、銷售渠道等內(nèi)化于企業(yè)又無法用貨幣直接估量的財產(chǎn)因?yàn)楹蜖I業(yè)財產(chǎn)是一個整體也應(yīng)當(dāng)是轉(zhuǎn)讓的標(biāo)的.作為具有人身屬性的人力資本的所有權(quán)來說是不能單獨(dú)轉(zhuǎn)讓的，但是其可以通過公司、企業(yè)之間勞動合同的轉(zhuǎn)讓而一并轉(zhuǎn)讓。在這種情況下人力資本和其他構(gòu)成營業(yè)財產(chǎn)的要素結(jié)合在一體，作為一個整體轉(zhuǎn)讓，這也體現(xiàn)了營業(yè)財產(chǎn)轉(zhuǎn)讓的特殊性。

　　從性質(zhì)上講營業(yè)財產(chǎn)轉(zhuǎn)讓屬于買賣行為，但不同于單個財產(chǎn)的轉(zhuǎn)讓。營業(yè)財產(chǎn)轉(zhuǎn)讓的客體則是一個由多方主體按照一定的資源配置組成的正在運(yùn)行的整體，它的轉(zhuǎn)讓涉及到公司、企業(yè)的方方面面，與單個財產(chǎn)轉(zhuǎn)讓不同的是營業(yè)財產(chǎn)轉(zhuǎn)讓受讓公司、企業(yè)后即可以直接營業(yè)。

　　五、我國營業(yè)財產(chǎn)制度的立法與實(shí)踐

　　我國沒有明確規(guī)定營業(yè)財產(chǎn)制度，在公司企業(yè)法中也沒有營業(yè)和營業(yè)財產(chǎn)的相關(guān)規(guī)定，只有在商法總論里面涉及到商行為的有關(guān)規(guī)定時才能看到有關(guān)營業(yè)的規(guī)定。但事實(shí)上其他法律卻已經(jīng)實(shí)際采用了營業(yè)和營業(yè)財產(chǎn)的概念。我國工商管理法規(guī)及稅法明確規(guī)定了營業(yè)的概念。在行政管理方面，廣泛使用營業(yè)場所、營業(yè)性演出、營業(yè)網(wǎng)點(diǎn)和營業(yè)期限等相關(guān)概念。針對國有資產(chǎn)轉(zhuǎn)讓遇到的實(shí)踐問題，國務(wù)院以及原國有資產(chǎn)管理局、財政部以及國有資產(chǎn)監(jiān)督管理委員會等還頒布了大量的行政法規(guī)和部門規(guī)章。

　　對于營業(yè)財產(chǎn)的轉(zhuǎn)讓而言，我國沒有統(tǒng)一完善的法律對其進(jìn)行規(guī)制，但實(shí)踐中已經(jīng)出現(xiàn)了營業(yè)財產(chǎn)的轉(zhuǎn)讓，一些規(guī)章沒有使用“營業(yè)”這個概念，使用的是”企業(yè)產(chǎn)權(quán)，，，但其規(guī)定的范圍與單個財產(chǎn)迥異，而與國外的”營業(yè)”卻非常接近，譬如企業(yè)國有產(chǎn)權(quán)，政府部門規(guī)章對于企業(yè)產(chǎn)權(quán)轉(zhuǎn)讓的規(guī)制也類似國外對營業(yè)財產(chǎn)轉(zhuǎn)讓的規(guī)制。目前相對于其他一些公司、企業(yè)而言，國有企業(yè)產(chǎn)權(quán)轉(zhuǎn)讓即國有企業(yè)營業(yè)財產(chǎn)轉(zhuǎn)讓的規(guī)范比較集中。當(dāng)然在商業(yè)實(shí)踐中參考營業(yè)財產(chǎn)制度實(shí)施企業(yè)和公司并購的事件也層出不窮，營業(yè)財產(chǎn)轉(zhuǎn)讓成為我國市場經(jīng)濟(jì)中普遍存在的商業(yè)現(xiàn)象。例如，企業(yè)并購中的資產(chǎn)收購(Assets acquisition)便是營業(yè)轉(zhuǎn)讓的重要形式。

　　由此可見，我國既有的法律法規(guī)正在逐漸豐富著營業(yè)財產(chǎn)制度，商業(yè)實(shí)踐也是朝向承認(rèn)營業(yè)財產(chǎn)的方向發(fā)展。但從總體上來說，國內(nèi)學(xué)者對營業(yè)財產(chǎn)及其構(gòu)成和轉(zhuǎn)讓等制度的關(guān)注程度相對較低，在實(shí)踐中也出幾現(xiàn)了一些巫待解決的問題。隨著經(jīng)濟(jì)的全球化，我國市場經(jīng)濟(jì)的日益成熟，營業(yè)財產(chǎn)制度的建立和完善必將成為我國未來公司、企業(yè)立法方面的重要內(nèi)容。