論軟法律研究的理論與學(xué)術(shù)價(jià)值

「摘要」

　　北京大學(xué)軟法研究中心的成立也許意味著原生態(tài)法學(xué)研究的發(fā)生和起步，對(duì)尋找我國(guó)法制/法治建設(shè)的本土資源將起到積極的促進(jìn)作用。軟法律研究極大地拓展了理論法學(xué)研究的領(lǐng)域，促進(jìn)了現(xiàn)實(shí)法律命題向哲學(xué)的提問(wèn)，將法學(xué)研究的理論領(lǐng)域從原來(lái)的應(yīng)然和實(shí)然的二分逐步轉(zhuǎn)為應(yīng)然、實(shí)然與必然的三分，同時(shí)導(dǎo)致法學(xué)學(xué)科體系的縱向演變。軟法律是個(gè)天然優(yōu)美和科學(xué)的法學(xué)術(shù)語(yǔ)。對(duì)軟法律的研究和解答有賴(lài)東西方視野的交錯(cuò)和方法的綜合，并引發(fā)法學(xué)學(xué)科研究方法論的回歸、豐富與發(fā)展。

　　「關(guān)鍵詞」軟法研究中心；軟法律；原生態(tài)法學(xué)；理論價(jià)值

　　對(duì)于中國(guó)理論法學(xué)研究來(lái)說(shuō)，2005年12月8日可能是一個(gè)比較重要的日子，由羅豪才教授和姜明安教授主持的北京大學(xué)法學(xué)院軟法研究中心在這一天成立，這也許將成為中國(guó)法學(xué)學(xué)術(shù)研究的一個(gè)轉(zhuǎn)折點(diǎn)或者里程碑，因?yàn)樗馕吨袊?guó)原生態(tài)法學(xué)研究的發(fā)生和起步。

　　一、 什么是中國(guó)原生態(tài)法學(xué)研究？

　　所謂中國(guó)的原生態(tài)法學(xué)研究（Study of Pro-ecological Law），大體上是指那種從實(shí)際的中國(guó)現(xiàn)代法制/法治實(shí)踐活動(dòng)中生長(zhǎng)起來(lái)的法學(xué)論說(shuō)活動(dòng)及其學(xué)術(shù)成果，它的基本學(xué)術(shù)使命是在描述性的視野里尋找中國(guó)法制/法治建設(shè)的本土資源，發(fā)現(xiàn)法律問(wèn)題并查找實(shí)際的法律命題，在實(shí)證的場(chǎng)域內(nèi)進(jìn)行學(xué)術(shù)反思和互辯，剝離出我國(guó)社會(huì)現(xiàn)存法律現(xiàn)象的背后之理，形成關(guān)于社會(huì)共識(shí)的學(xué)術(shù)假設(shè)，并以這些假設(shè)指導(dǎo)中國(guó)的法制/法治實(shí)踐，最終為建設(shè)社會(huì)主義法治國(guó)家指明出路。

　　原生態(tài)法學(xué)研究應(yīng)該具備的要素有：首先，研究者較少甚至基本可以沒(méi)有受到除正規(guī)漢語(yǔ)法學(xué)教材之外的西方法學(xué)家學(xué)術(shù)思想的影響和熏陶，他/她的法制/法治價(jià)值觀念可能是西方化的，但是他/她的學(xué)術(shù)價(jià)值追求卻完全是中國(guó)化的；其次，研究者的研究對(duì)象或者說(shuō)研究課題都是來(lái)自真正的法律生活的，往往關(guān)注社會(huì)熱點(diǎn)問(wèn)題；第三；研究者具有強(qiáng)烈的“中國(guó)問(wèn)題”意識(shí)，有類(lèi)似于美國(guó)法學(xué)家弗里德曼（Lawrence M. Friedman）那樣敏銳的法律現(xiàn)象洞察力，經(jīng)常習(xí)慣站在法律或者法學(xué)的立場(chǎng)上對(duì)社會(huì)現(xiàn)象進(jìn)行提問(wèn)，并把這種提問(wèn)內(nèi)化為學(xué)術(shù)研究和寫(xiě)作的動(dòng)力；第四，研究者的研究方法是中國(guó)式樣的，這一點(diǎn)是核心，他/她往往按照中國(guó)人的傳統(tǒng)思維方式研究、考慮、討論和表達(dá)自己的學(xué)術(shù)思想，雖然他/她也注重學(xué)習(xí)和研究西方的法學(xué)理論，但是從來(lái)不盲從和迷信，而是“中學(xué)為體、西學(xué)為用”的；第五，研究者往往比較注重對(duì)實(shí)際存在的法律問(wèn)題進(jìn)行各種角度的整體評(píng)判分析，或者直接進(jìn)行類(lèi)似于西方自然科學(xué)中最有意思的“思想實(shí)驗(yàn)”，將自己本人也當(dāng)作自己學(xué)術(shù)研究的對(duì)象，比如：他/她經(jīng)常會(huì)問(wèn)自己：“假如我是他/她/它/他們/她們/它們，我會(huì)怎么樣？”第六，研究者比較喜歡搜集一手資料或者“灰色文獻(xiàn)”①，在文獻(xiàn)綜述和分析的基礎(chǔ)上形成原創(chuàng)性較強(qiáng)的結(jié)論和對(duì)策建議；第七，研究者本人或者有從事法律實(shí)際工作的經(jīng)歷，象一個(gè)有臨床經(jīng)驗(yàn)的醫(yī)學(xué)教授一樣；或者雖然沒(méi)有實(shí)際工作經(jīng)驗(yàn)，但是卻具有強(qiáng)烈注重社會(huì)實(shí)踐的學(xué)術(shù)態(tài)度。最后，原生態(tài)法學(xué)研究的學(xué)術(shù)隊(duì)伍構(gòu)成是：主體是經(jīng)常參與社會(huì)法制/法治實(shí)踐活動(dòng)的或者對(duì)實(shí)踐有興趣的法學(xué)專(zhuān)業(yè)研究人員，輔助者是對(duì)理論研究感興趣的法學(xué)專(zhuān)業(yè)學(xué)生，外圍研究者可能來(lái)自非專(zhuān)業(yè)的法學(xué)愛(ài)好者，甚至來(lái)自其他社會(huì)科學(xué)研究領(lǐng)域。

　　二、 軟法律研究意味著中國(guó)原生態(tài)法學(xué)研究的起步

　　對(duì)于許多法學(xué)研究者而言，對(duì)軟法律的研究是理論法學(xué)研究中一片新的領(lǐng)域，軟法律這一學(xué)術(shù)概念或者范疇也顯的非常新鮮。但是，在現(xiàn)實(shí)的法律實(shí)踐中，軟法律現(xiàn)象不僅是大量存在的，而且是經(jīng)常發(fā)生的，它幾乎每天都會(huì)闖進(jìn)法學(xué)研究者的視野之中。例如：在許多城市里，我們都可以看到站在斑馬線旁拿著小紅旗指揮交通的普通市民，這些市民不是警察，那么，是誰(shuí)給了他 /她執(zhí)法的權(quán)力？他/她向車(chē)輛和行人發(fā)出指令的支撐規(guī)則究竟是什么？消費(fèi)者協(xié)會(huì)發(fā)布消費(fèi)警示公告，受到警告的商家不能就此向法院提起訴訟，那么這警示公告是不是法律？執(zhí)政黨和國(guó)務(wù)院聯(lián)合發(fā)布的重要決定是被國(guó)家認(rèn)可的，并立刻被國(guó)家現(xiàn)實(shí)的強(qiáng)制力保障著執(zhí)行了，那不是法律嗎？甚至，有些城市的市民只要拍到交通違章的照片，就可以去政府換取金錢(qián)，政府拿著照片處罰司機(jī)，執(zhí)法效率極高卻執(zhí)法成本極低，以至于有市民專(zhuān)門(mén)以此為業(yè)。那么，究竟是誰(shuí)在辦案子？另外，我們所加入的各種國(guó)際公約、大量的國(guó)際條約、國(guó)際商業(yè)慣例是不是被國(guó)家認(rèn)可的國(guó)內(nèi)軟法律呢？

　　上述的軟法律現(xiàn)象，不僅在中國(guó)存在著，在西方發(fā)達(dá)國(guó)家也是普遍存在的，在歐盟的法律體系中存在這大量的軟法律，有些國(guó)家甚至有民間組織審理刑事案件并將判決交付政府執(zhí)行的事例，例如，美國(guó)的聯(lián)邦公平交易委員會(huì)就擁有這樣的權(quán)力。另?yè)?jù)有關(guān)報(bào)道，截至2001年7月底，美國(guó)私營(yíng)監(jiān)獄共容納了28.5 萬(wàn)囚犯，占美國(guó)全部監(jiān)獄所容納囚犯比例的5%. [1]

　　“隨著公共治理的興起、全球化的加快和區(qū)域經(jīng)濟(jì)一體化的推進(jìn)，軟法的勃勃生機(jī)逐漸呈現(xiàn)，圍繞著軟法主題開(kāi)展的研究正在逐步興起。2004年于意大利羅馬召開(kāi)了軟法與硬法關(guān)系的國(guó)際研討會(huì)，之后在斯坦福也召開(kāi)了類(lèi)似的會(huì)議。美國(guó)對(duì)管制改革的研究開(kāi)展得較早，對(duì)軟性手段報(bào)以更多關(guān)注，瑞典斯德哥爾摩大學(xué)的研究中心設(shè)立專(zhuān)門(mén)課題支持研究軟法，日本文部省‘21 世紀(jì)杰出研究基地’項(xiàng)目也支持軟法研究，2002年在東京大學(xué)設(shè)立了軟法研究項(xiàng)目，并取得了初步成果。” [2] 筆者自2004年開(kāi)始關(guān)注和研究“中國(guó)的軟法律問(wèn)題”，并于2005年9月完成國(guó)內(nèi)首篇系統(tǒng)探討軟法律問(wèn)題的學(xué)術(shù)論文《軟法律論綱》。2005年12月8 日，北京大學(xué)法學(xué)院成立軟法研究中心，羅豪才教授在這次會(huì)議上，正式提出“軟法”作為中國(guó)法學(xué)研究的范疇性概念，獲得了三十多位法學(xué)、政治學(xué)、公共與政府管理學(xué)著名學(xué)者的注目，并引發(fā)了熱烈的討論。隨后，又先后舉行了數(shù)次學(xué)術(shù)探討和研究活動(dòng)。比如，在羅豪才教授主持下，僅2005年12月，北京大學(xué)軟法研究中心就舉行了兩次小規(guī)模的研討活動(dòng)。12月24日，“行政指導(dǎo)與軟法研究———以泉州工商行政指導(dǎo)實(shí)踐為研究樣本”研討會(huì)在中國(guó)人民大學(xué)舉行，羅豪才教授、姜明安教授、韓大元教授，莫于川教授等數(shù)十位法學(xué)界著名專(zhuān)家學(xué)者出席了研討會(huì)。以上研究活動(dòng)的開(kāi)展，標(biāo)志著軟法律研究已經(jīng)構(gòu)成了中國(guó)理論法學(xué)研究的新領(lǐng)域。

　　雖然軟法律現(xiàn)象是東西方共有的社會(huì)制度形態(tài)，但是惟獨(dú)我們中國(guó)比西方國(guó)家特別多而且種類(lèi)浩瀚繁雜，現(xiàn)在看來(lái)，單純使用生長(zhǎng)在西方的法學(xué)學(xué)術(shù)立場(chǎng)、方法和觀點(diǎn)去分析和解釋這些軟法律現(xiàn)象已經(jīng)是不可能的了。當(dāng)中國(guó)理論法學(xué)關(guān)注的目光從文本意義的法律轉(zhuǎn)向社會(huì)軟法律現(xiàn)象的時(shí)候，將必然同時(shí)意味著中國(guó)原生態(tài)法學(xué)研究的起步。中國(guó)問(wèn)題中國(guó)方法，本來(lái)就是原生態(tài)法學(xué)的進(jìn)路和出路。中國(guó)問(wèn)題西方方法，往往只有進(jìn)路卻沒(méi)有出路。因?yàn)椋缤瑳](méi)有軟法律的中國(guó)社會(huì)是不可思議的社會(huì)一樣，沒(méi)有原生態(tài)法學(xué)出現(xiàn)的中國(guó)法學(xué)界，是不可能為中國(guó)法制/法治實(shí)踐提供合格的法學(xué)產(chǎn)品的，軟法律現(xiàn)象的原生態(tài)屬性，必然呼喚和要求原生態(tài)的法學(xué)理論的產(chǎn)生和出現(xiàn)。

　　三、 軟法律研究的理論與學(xué)術(shù)價(jià)值

　　筆者認(rèn)為，軟法律研究的理論與學(xué)術(shù)價(jià)值，既有積極的方面，也可能有消極方面。其中積極方面遠(yuǎn)大于消極方面，大致如下：

　　（一）在軟法律的研究過(guò)程中，法學(xué)理論研究者不再游離于自身的生活經(jīng)驗(yàn)之外，他/她必須把法律現(xiàn)象放置在自己的日常生活甚至“身體里”進(jìn)行學(xué)術(shù)思考，這將大大提升其學(xué)術(shù)研究的自主性和獨(dú)立性，這是導(dǎo)致法學(xué)學(xué)術(shù)進(jìn)步和提高研究水平的重要前提。

　?。ǘ┰谲浄傻难芯窟^(guò)程中，在法哲學(xué)方面，將有大量的軟法律現(xiàn)實(shí)問(wèn)題向哲學(xué)提問(wèn)。法學(xué)研究者在提問(wèn)和獲得回答中提升了自己的哲學(xué)素養(yǎng)，可能導(dǎo)致中國(guó)法哲學(xué)理論因?yàn)橐獫M足軟法律研究的需要而開(kāi)始繁榮起來(lái)。甚至不排除通過(guò)訴請(qǐng)哲學(xué)詮釋而產(chǎn)生本土法哲學(xué)的可能性 ——例如一分為三或者合二為一。中國(guó)哲學(xué)注重整體性思維、強(qiáng)調(diào)和諧共處的優(yōu)勢(shì)，將在軟法律研究領(lǐng)域得到一個(gè)寬廣的展示舞臺(tái)。

　　（三）對(duì)軟法律的研究可能導(dǎo)致基礎(chǔ)理論法域的擴(kuò)展，這是比較激動(dòng)人心的。在筆者的《軟法律論綱》一文中，我寫(xiě)道：

　　“西方法學(xué)對(duì)法的應(yīng)然性和實(shí)然性劃分是一種學(xué)界普遍適用的和重要的劃分方法。一般來(lái)說(shuō)，所謂應(yīng)然法，是指 ”應(yīng)當(dāng)如此的法律“，也就是存在于人們腦海中的理想狀態(tài)下的法律，應(yīng)然法的語(yǔ)義所指往往是道德和倫理規(guī)范；而所謂實(shí)然法，是指”實(shí)際上如此的法律“。實(shí)然法的語(yǔ)義所指就是國(guó)家制定法。這種應(yīng)然法和實(shí)然法的兩分法，都是建立在對(duì)法律這種現(xiàn)象的靜態(tài)觀察的角度上的。但是，如果我們站在對(duì)中國(guó)社會(huì)現(xiàn)實(shí)的認(rèn)真觀察和分析的角度上，我們就可以發(fā)現(xiàn)，如果將靜態(tài)意義上的實(shí)然法放置到社會(huì)環(huán)境的實(shí)驗(yàn)室中觀察，我們就會(huì)發(fā)現(xiàn)，即便是實(shí)然法，它的語(yǔ)義所指向的對(duì)象依然會(huì)發(fā)生較大的變化。造成這種變化的原因，在根本上是因?yàn)橹袊?guó)法律所躍入的語(yǔ)境和西方法律所躍入的語(yǔ)境有文化上的本質(zhì)差異。在中國(guó)，法律所躍入的語(yǔ)境是一個(gè)復(fù)雜的巨系統(tǒng)，該巨系統(tǒng)有三個(gè)重要的大系統(tǒng)，分別是：被中國(guó)社會(huì)主流意識(shí)形態(tài)所承認(rèn)的西方文化；自中國(guó)現(xiàn)代無(wú)產(chǎn)階級(jí)暴力革命中所產(chǎn)生的政治專(zhuān)制文化；從古代一直延續(xù)到今天的民間傳統(tǒng)文化。這樣一來(lái)，為了適應(yīng)中國(guó)語(yǔ)境下這三個(gè)不同的大系統(tǒng)，中國(guó)的法律為實(shí)現(xiàn)其邏輯上的自洽，也就自然而然地區(qū)分出來(lái)三個(gè)不同的法域。第一個(gè)法域依然是應(yīng)然法域，也就是道德與倫理領(lǐng)域。而實(shí)然法域被中國(guó)的政治社會(huì)和市民社會(huì)與農(nóng)民階級(jí)所切割，從實(shí)際上形成了國(guó)家制定法和民間習(xí)慣法兩個(gè)領(lǐng)域，前者主要是實(shí)然的，而后者卻是必然的。如此，我將中國(guó)社會(huì)中的法律領(lǐng)域區(qū)分為三個(gè)理論領(lǐng)域：應(yīng)然法，實(shí)然法，必然法。實(shí)然法雖然是客觀存在的，但往往卻是人們主觀設(shè)計(jì)和理想化的產(chǎn)品，打著深刻的階級(jí)意志的烙印，而必然法則是一種”實(shí)際上如此行動(dòng)的法律“，它的部分內(nèi)容和實(shí)然法重迭，但是也有相當(dāng)多的部分游離于實(shí)然法之外而具有特殊的又必然的民族文化痕跡。軟法律就是深深地隱藏和盤(pán)踞在實(shí)然法與必然法的中間，而不是存在于應(yīng)然法的理論領(lǐng)域中的，這是由硬法律和現(xiàn)實(shí)社會(huì)之間的互相沖撞和彼此妥協(xié)的內(nèi)在規(guī)律所決定的，或者從實(shí)質(zhì)上講，軟法律就是存在于硬法律和民間法之間的一種折衷機(jī)制。” [3]

　　如果這一假設(shè)被學(xué)界逐漸接受和認(rèn)可，那么，法學(xué)研究的舞臺(tái)上，主要的角色扮演人就從兩人增加到了三人——如同索?？死账箤?duì)埃斯庫(kù)羅斯演出方式的改革。②

（四）有可能導(dǎo)致法學(xué)學(xué)科體系的縱向演變。當(dāng)下的法學(xué)研究，其內(nèi)部學(xué)科體系基本上是以部門(mén)法為依據(jù)而橫向排列的。但是，大體上自郭道暉先生解說(shuō)“社會(huì)法”開(kāi)始，③晚近以來(lái)，法學(xué)界眾多學(xué)者致力于民間法或者稱(chēng)習(xí)慣法的研究，一時(shí)蔚為壯觀，逐漸形成了從國(guó)家制定法下延到民間法/習(xí)慣法的縱向研究格局。但是，嚴(yán)重的問(wèn)題在于：從學(xué)科發(fā)展來(lái)看，上面的制定法研究和下面的習(xí)慣法/民間法研究是脫節(jié)的、不溝連的、甚至是尖銳矛盾沖突的，這種二元研究格局如果持續(xù)下去，可能導(dǎo)致法學(xué)研究?jī)?nèi)部的分裂。如果軟法律研究板塊沖進(jìn)兩者之間，就可能消解兩者的矛盾沖突，起碼是可以緩解。因?yàn)闊o(wú)論上面的制定法研究者還是下面的習(xí)慣法/民間法研究者，都可以大體接受持中庸之道而來(lái)的軟法律研究者的。這樣一來(lái)，原來(lái)的兩大板塊縱隊(duì)就變成了三大板塊縱隊(duì)，就可能極大地推動(dòng)法學(xué)研究朝著更加注重法律實(shí)效方向的縱深挺進(jìn)，由此形成中國(guó)法學(xué)研究的橫向格局與縱向格局和諧并存的局面。

　?。ㄎ澹┪渌鐣?huì)科學(xué)領(lǐng)域的學(xué)者進(jìn)入法學(xué)研究領(lǐng)域。許多學(xué)者認(rèn)為：軟法律研究領(lǐng)域的開(kāi)辟，將吸引哲學(xué)、政治學(xué)、社會(huì)學(xué)、管理學(xué)、經(jīng)濟(jì)學(xué)乃至語(yǔ)言學(xué)方面的學(xué)者的加入，使法學(xué)研究的隊(duì)伍膨脹和壯大許多。筆者認(rèn)為，不僅僅如此，還會(huì)吸引許多“民間法學(xué)家”④進(jìn)入軟法律研究的領(lǐng)域，這將為法學(xué)學(xué)術(shù)研究提供大量的一手資料或者新觀點(diǎn)與新線索。

　?。┩苿?dòng)現(xiàn)實(shí)主義和實(shí)證主義法學(xué)理論研究的發(fā)展。中國(guó)當(dāng)下的法學(xué)研究，政治詮釋的色彩濃厚、教義研究的色彩濃厚、經(jīng)濟(jì)分析的色彩濃厚、為評(píng)職稱(chēng)獲取功名而寫(xiě)作的色彩濃厚、甚至“根本不想讓你讀懂”的色彩也很濃厚，惟獨(dú)現(xiàn)實(shí)主義研究和實(shí)證主義研究黯然失色。當(dāng)書(shū)房里的學(xué)者轉(zhuǎn)向軟法律研究的時(shí)候，他/她就再也無(wú)法考慮“在一個(gè)針尖上究竟可以容納幾個(gè)天使在跳舞？”的問(wèn)題了，純粹的規(guī)范主義或者概念游戲式的研究已經(jīng)走進(jìn)死胡同，法學(xué)理論研究者必須走出自我封閉的書(shū)齋，走到活生生的法律實(shí)踐中，發(fā)現(xiàn)現(xiàn)象，提出問(wèn)題，方能建立假設(shè)，開(kāi)展學(xué)術(shù)研究的。惟獨(dú)建立在現(xiàn)實(shí)主義哲學(xué)和實(shí)證主義方法之上的法學(xué)研究進(jìn)路，才可能生產(chǎn)出有可能流傳久遠(yuǎn)的和有社會(huì)價(jià)值的法學(xué)產(chǎn)品來(lái)的。

　?。ㄆ撸┸浄墒潜话l(fā)現(xiàn)的新術(shù)語(yǔ)。任何法學(xué)研究的生命力都來(lái)自發(fā)現(xiàn)和不斷創(chuàng)新，但是，長(zhǎng)期尾隨在西方法學(xué)后面的中國(guó)法學(xué)研究，隨著社會(huì)的飛速發(fā)展和劇烈轉(zhuǎn)型而逐漸落后于實(shí)踐了。要趕上時(shí)代的步伐，就必須發(fā)現(xiàn)新問(wèn)題、新概念和新命題。就以軟法律這個(gè)新概念來(lái)說(shuō)吧，我們究竟是否可以使用這樣一個(gè)術(shù)語(yǔ)，在有關(guān)學(xué)者中是存在不同看法的，比如，有的學(xué)者就建議使用“軟規(guī)則”等概念代替這一理論范疇。除此以外，我可以想象到的其他術(shù)語(yǔ)還有“社會(huì)規(guī)則”、“柔性規(guī)范”甚至“柔性法律”等等。

　　法學(xué)概念，尤其是法學(xué)理論核心概念的確立，在科學(xué)研究范式中具有關(guān)鍵的作用，它往往是學(xué)術(shù)思維之網(wǎng)上的綱領(lǐng)性紐結(jié)，是其他相關(guān)概念和命題的原點(diǎn)。筆者以為，雖然上面的幾個(gè)名詞都或多或少地體現(xiàn)了軟法律現(xiàn)象的內(nèi)涵和外延，但是，只有使用“軟法”或者“軟法律”這樣的術(shù)語(yǔ)，才能夠充分反映和體現(xiàn)與這一名詞相對(duì)應(yīng)的法學(xué)研究領(lǐng)域的涵蓋性、抽象性與普及性的。我的理由主要有四：首先，軟法律一詞存在明確的學(xué)術(shù)對(duì)應(yīng)概念，它向上對(duì)應(yīng)硬法律概念，向下對(duì)應(yīng)民間法/習(xí)慣法概念，向外對(duì)應(yīng)潛規(guī)則概念，向內(nèi)對(duì)應(yīng)法律淵源概念，法學(xué)研究者是可以直接看出軟法律在各種概念之間的獨(dú)有“座位”的，這種對(duì)應(yīng)關(guān)系使得軟法律研究中的分類(lèi)性思維更加縝密、細(xì)致、嚴(yán)謹(jǐn)和科學(xué)了，也使得學(xué)術(shù)上特有的區(qū)分技術(shù)得到了深入的運(yùn)用。其次，這一術(shù)語(yǔ)本來(lái)就是土生土長(zhǎng)的，或者說(shuō)，它本來(lái)就是屬于漢語(yǔ)語(yǔ)境的，是被發(fā)現(xiàn)的而不是學(xué)者生造的，如果我們?cè)诨ヂ?lián)網(wǎng)上搜索一下這個(gè)名詞，就會(huì)發(fā)現(xiàn)它已經(jīng)存在于中國(guó)社會(huì)語(yǔ)境之中了。并且，更重要的是，因?yàn)楝F(xiàn)實(shí)語(yǔ)境中的詞義和學(xué)者所理解的詞義是大體兼容的，因此在展示和傳播研究成果的時(shí)候，這一術(shù)語(yǔ)的使用不會(huì)引起公眾的誤解，不至于出現(xiàn)那種“法人”一詞長(zhǎng)期被公眾誤解的尷尬局面。換一句話說(shuō)，對(duì)于這個(gè)術(shù)語(yǔ)，社會(huì)輿論和公眾在自己的經(jīng)驗(yàn)范圍內(nèi)特別容易理解和搞懂，因此，從傳播學(xué)角度來(lái)看，這個(gè)術(shù)語(yǔ)相對(duì)其他術(shù)語(yǔ)來(lái)說(shuō)，是一個(gè)最優(yōu)傳播符號(hào)。第三，更加重要的是，被該術(shù)語(yǔ)所包含和所發(fā)散的信息表明，軟法律就是法律！作為一個(gè)能指符號(hào)，它的所指是非常清晰和明確的：軟法律不是其他任何不附加國(guó)家含義和強(qiáng)制力含義的社會(huì)規(guī)范。所以，它是個(gè)完整的和純粹的法學(xué)術(shù)語(yǔ)，而其他的名詞，從所包含和發(fā)散的信息來(lái)看，或者是容易發(fā)生信息混淆的，或者是信息邊緣殘缺的，或者是容易在傳播中導(dǎo)致含義衰減或者散射的，因此，我認(rèn)為：其他名詞不可取。最后，就英文方面的詞源而言，軟法律在英文當(dāng)中被稱(chēng)為soft law，作為與hard law的對(duì)稱(chēng)性概念而存在，其英文含義和信息也基本與漢語(yǔ)含義和信息重迭。這樣一來(lái)，在國(guó)際法學(xué)交流和學(xué)術(shù)對(duì)話的場(chǎng)合，也是很容易被外國(guó)同行聽(tīng)懂和理解的。所以，這個(gè)概念是天然優(yōu)美和科學(xué)的——也是一個(gè)罕見(jiàn)的“學(xué)術(shù)好詞”！

　　以上是積極的理論價(jià)值，那么，消極的價(jià)值在哪里呢？首先，軟法律的研究，對(duì)上下兩個(gè)板塊的研究領(lǐng)域，無(wú)論在價(jià)值論、還是本體論，都是既吸收又批判的，吸收固然可喜，批判則有可能打亂其他兩個(gè)板塊的陣腳，導(dǎo)致學(xué)科的紊亂和理論爭(zhēng)鳴上的“烽煙四起”。其次，法學(xué)研究精英學(xué)者多年來(lái)（差不多有100年了）已經(jīng)習(xí)慣于追隨西方學(xué)術(shù)思想譜系開(kāi)展研究，突然的轉(zhuǎn)換可能導(dǎo)致大家的不適應(yīng)，尤其是重讀文化的能力遺忘，可能使得研究能力減弱。同時(shí)，原有的學(xué)術(shù)成果要接受新學(xué)術(shù)板塊的度量和觀察，也可能對(duì)已有成果造成沖擊。

　　四、學(xué)科研究方法論的回歸、豐富與發(fā)展

　　軟法律研究的基本學(xué)術(shù)立場(chǎng)方法是現(xiàn)實(shí)的和中庸的，它注重查找和描述那種社會(huì)學(xué)意義上的“中間的多數(shù)”法律現(xiàn)象，這就決定了這種研究必須使用多種研究方法和分析工具。

　　首先，是傳統(tǒng)的法哲學(xué)工具。包括馬克思主義哲學(xué)在內(nèi)的法哲學(xué)，是分析和回答社會(huì)中法律問(wèn)題的主導(dǎo)性工具，法哲學(xué)強(qiáng)調(diào)對(duì)現(xiàn)象和經(jīng)驗(yàn)的發(fā)現(xiàn)與歸納，從中抽象出人類(lèi)共識(shí)，建立假設(shè)，然后在假設(shè)的基礎(chǔ)上進(jìn)行分析和回答。目前中國(guó)的法學(xué)研究，法哲學(xué)方法使用不多，甚至邊緣化，這是不正常的。如果說(shuō)，西方社會(huì)因?yàn)槠浜蟋F(xiàn)代的漸顯，而導(dǎo)致哈貝馬斯所說(shuō)的“教義哲學(xué)的失效”，那么，中國(guó)的法治活動(dòng)，雖然理論話語(yǔ)基本來(lái)自西方，但是社會(huì)價(jià)值觀念卻是中西結(jié)合的，法律制度也是混合與雜蕪的（比如軟法律的存在就是一例），不象西方法律制度那樣基本清晰和分明，所以，盡管傳統(tǒng)的哲學(xué)在西方的學(xué)術(shù)研究中可能“失效”，但是在中國(guó)卻是恰好需要，尤其是中國(guó)社會(huì)哲學(xué)的中庸、和諧、包容性特色更是有助于尋找法治建設(shè)中的社會(huì)共識(shí)，因此對(duì)軟法律研究是有效的。

　　其次，法哲學(xué)方法不但不排斥其他研究方法，而且會(huì)導(dǎo)致以往研究方法的復(fù)興與回歸。在上個(gè)世紀(jì)八十年代的中期，中國(guó)的社會(huì)科學(xué)研究，在實(shí)踐是檢驗(yàn)真理的唯一標(biāo)準(zhǔn)的口號(hào)激勵(lì)下，“解放思想、開(kāi)動(dòng)腦筋”，引進(jìn)了許多行之有效的西方社會(huì)科學(xué)研究方法，比如系統(tǒng)論、信息論、控制論、協(xié)同論、突變論、耗散結(jié)構(gòu)理論等等，導(dǎo)致了各種學(xué)科研究的繁榮局面。但是，遺憾的是，改革開(kāi)放以來(lái)，尤其是建設(shè)社會(huì)主義市場(chǎng)經(jīng)濟(jì)以來(lái)，因?yàn)槊τ诜ㄖ平ㄔO(shè)，法學(xué)理論和學(xué)術(shù)研究?jī)H僅局限在解釋法律技術(shù)和普及法律知識(shí)層面，“只管蓋房，不管設(shè)計(jì)”，這直接導(dǎo)致了我國(guó)目前法學(xué)研究的先天不足?，F(xiàn)在，軟法律研究領(lǐng)域的發(fā)生，恰恰可以使得過(guò)去行之有效的研究方法得到回歸和復(fù)興。因?yàn)檐浄杀澈笾淼膭冸x，是需要這些實(shí)用性較強(qiáng)的工具的。

　　第三，新興研究工具也能夠得到充分的使用和發(fā)展。例如法經(jīng)濟(jì)學(xué)的成本效益方法可以用來(lái)解答軟法律的“低成本高效益”，博弈論方法用來(lái)分析軟法律與其他規(guī)則的策略性互動(dòng)，語(yǔ)境論、權(quán)利本位學(xué)說(shuō)、文化研究方法、規(guī)范主義思路、數(shù)學(xué)方法、統(tǒng)計(jì)分析方法、個(gè)案分析方法、拓?fù)鋵W(xué)等等，都可以構(gòu)成軟法律的研究工具，這將極大地豐富法學(xué)研究的領(lǐng)域。

　　總之，正如大多數(shù)與會(huì)學(xué)者所說(shuō)的：軟法律研究領(lǐng)域的提出，極大地拓展了中國(guó)法學(xué)研究的領(lǐng)域，使大家感到耳目一新。我可以預(yù)計(jì)，隨著這方面研究的逐漸展開(kāi)，軟法律研究不僅將漸次顯現(xiàn)它獨(dú)有的學(xué)術(shù)價(jià)值，也將逐步體現(xiàn)出它對(duì)構(gòu)建中國(guó)和諧社會(huì)的重大社會(huì)價(jià)值。

　　「注釋」

　　作者簡(jiǎn)介：梁劍兵，男，45歲，法學(xué)學(xué)士，北京大學(xué)法學(xué)院國(guó)內(nèi)訪問(wèn)學(xué)者，遼寧師范大學(xué)法理學(xué)教研室副教授，主要研究方向：法理學(xué)、法律思想史。

　?、?指未正式出版或發(fā)表的各種合法文獻(xiàn)，例如會(huì)議論文、法院案卷、工作總結(jié)、歷史文檔等等。

　?、?索?？死账购桶Ｋ箮?kù)羅斯都是公元前五世紀(jì)左右古希臘的著名劇作家。

　?、?根據(jù)郭先生在有關(guān)會(huì)議上的發(fā)言，未經(jīng)我考證。

　?、?西南政法大學(xué)付子堂教授在2005年10月舉行的“中國(guó)法學(xué)的反思與前瞻學(xué)術(shù)論壇”（吉林大學(xué)理論法學(xué)研究中心，吉林，長(zhǎng)春）的會(huì)議發(fā)言和書(shū)面論文中首倡此概念。

　　「參考文獻(xiàn)」

　　[1] 文一。 美國(guó)私營(yíng)監(jiān)獄生意火爆[N]. 國(guó)際金融報(bào)，2002-03-01（05）。

　　[2] 羅豪才。公域之治中的軟法[N]. 法制日?qǐng)?bào)，2005-12-15（09）。

　　[3] 梁劍兵。軟法律論綱