有關(guān)國際法的論文
有關(guān)國際法的論文
國際法淵源是國際法學(xué)的一個基本概念,但是其含義如何界定,諸淵源之間是否存在位階,何種位階等問題,在理論界仍未形成定論。下面是學(xué)習(xí)啦小編為大家整理的有關(guān)國際法的論文，供大家參考。
有關(guān)國際法的論文篇一
《 完善我國專利權(quán)限制制度研究 》
摘要：專利權(quán)是國家授予專利權(quán)人的一種獨占權(quán),對專利的保護(hù)有利于更好地激勵發(fā)明成果的產(chǎn)生并推動發(fā)明的商業(yè)化。但如果對專利權(quán)的保護(hù)超過了“度”的限制, 所損害的就是整個社會公眾的利益。因此各國法律都不同程度地對專利權(quán)進(jìn)行必要的限制，以確保在授予社會個體專利獨占權(quán)的同時不會損害社會公眾的利益。我國《專利法》亦規(guī)定了具體的專利權(quán)限制制度，但仍存在若干不足之處。我國《專利法》應(yīng)明確定位先用權(quán)制度的利益傾向，應(yīng)明確承認(rèn)專利權(quán)的國際窮竭原則，應(yīng)增強(qiáng)強(qiáng)制許可制度的可適用性，從而使我國的專利權(quán)限制制度更加完善，符合市場經(jīng)濟(jì) 發(fā)展的需求。
關(guān)鍵詞：專利權(quán)限制 先用權(quán) 權(quán)利窮竭 強(qiáng)制許可
一、對專利權(quán)合理限制的必要性
專利權(quán)是國家授予專利權(quán)人的一種獨占權(quán)，是國家對發(fā)明人進(jìn)行創(chuàng)造性勞動取得智力勞動成果并將其公布于眾的回報。專利權(quán)是一種私權(quán)利，但專利權(quán)人往往從自身利益考慮，濫用其市場支配地位, 采取不實施專利或者不愿意充分實施，或在專利許可中不正當(dāng)?shù)南拗平灰椎确椒?，以保護(hù)其獨占權(quán)以期在競爭中獲得有利地位。專利得不到實施不但不能推動社會發(fā)展，反而會阻礙技術(shù)應(yīng)用。于是，在社會公共利益與專利權(quán)人私人利益之間便在發(fā)生了利益沖突。對專利權(quán)人的權(quán)利進(jìn)行必要的限制可以協(xié)調(diào)專利權(quán)人的權(quán)利和義務(wù)，平衡專利權(quán)人與國家、社會之間的利益關(guān)系，從而有利于緩解個體利益與社會公共利益的沖突。正如博登海默所言:在個人權(quán)利和社會福利之間創(chuàng)設(shè)一種適當(dāng)?shù)钠胶? 乃是有關(guān)正義的主要考慮之一。” [1]
2003年12月，韓國爆發(fā)大規(guī)模禽流感，禽流感病毒開始在全球范圍內(nèi)蔓延。治療禽流感的藥品由瑞士羅氏(Roche)公司生產(chǎn)。羅氏公司為了追求利潤最大化，在自身生產(chǎn)能力無法滿足需求的情況下，依據(jù)其藥品專利權(quán)人的地位，拒不授權(quán)其他制藥企業(yè)生產(chǎn)，拒絕提供專利所保護(hù)的配方和生產(chǎn)工藝。之后，羅氏公司在前聯(lián)合國秘書長安南和世界各方的壓力下，態(tài)度才有所改變。專利權(quán)作為一種財產(chǎn)權(quán)，排他性是它的必然屬性, 保障專利權(quán)的獨占性自然是保障創(chuàng)新的重要手段, 但如果對專利過度保護(hù), 甚至連基本的生命保障都受到威脅時, 可能是重新思考專利權(quán)的定位的時候了。因此，對專利權(quán)進(jìn)行合理的、科學(xué)的限制是非常必要的。
我國《專利法》中規(guī)定了對專利權(quán)限制的若干制度，如對專利權(quán)客體、授予條件、期限的限制制度，專利權(quán)的效力終止制度，宣告無效制度，強(qiáng)制許可制度，先用權(quán)制度，善意侵權(quán)制度，權(quán)利窮竭原則，計劃實施許可制度，臨時過境制度，專利侵權(quán)豁免制度等等。但是筆者認(rèn)為我國《專利法》中規(guī)定的專利權(quán)限制制度還有待于進(jìn)一步完善。
二、我國專利權(quán)限制制度存在的問題
(一)先用權(quán)制度定位不明確
所謂先用權(quán)，是指在專利申請日之前，獨立研究出與申請專利發(fā)明同樣的發(fā)明或者通過合法途徑獲知該發(fā)明創(chuàng)造內(nèi)容的人，在國內(nèi)已經(jīng)實施或者為實施該發(fā)明做好了必要的準(zhǔn)備，在他人申請專利以及獲得專利授權(quán)之后仍可在一定范圍內(nèi)繼續(xù)實施該發(fā)明的權(quán)利。先用權(quán)制度是為彌補(bǔ)先申請原則的不足而設(shè)立的一種重要的專利權(quán)限制制度。而我國專利法中關(guān)于先用權(quán)的規(guī)定，存在如下缺失。
1、對先用權(quán)實施行為的類型的規(guī)定過于單一
我國《專利法》第63條第1款(二)將先用權(quán)實施行為類型僅僅限定在“制造”和“使用”兩種方式上。而根據(jù)世界知識產(chǎn)權(quán)組織的《實體專利法條約》草案的規(guī)定，能夠產(chǎn)生先用權(quán)的行為，對于產(chǎn)品專利來說，不僅包括制造專利產(chǎn)品，還應(yīng)當(dāng)包括銷售、許諾銷售、使用進(jìn)口相同的產(chǎn)品;對于方法專利來說，不僅包括使用該方法專利，還包括銷售、許諾銷售、使用進(jìn)口依照該方法所直接獲得的產(chǎn)品。從先用權(quán)設(shè)立的本意來考慮，先用權(quán)的規(guī)定旨在克服先申請原則的不足，豁免先用者的侵權(quán)責(zé)任。如果只允許先用者繼續(xù)其制造、使用行為，而不允許其通過其他方式處置其產(chǎn)品，那么生產(chǎn)出來得產(chǎn)品只能堆放在倉庫，而先用權(quán)制度也就只是一紙空文。
2、對先用權(quán)實施行為的范圍的規(guī)定不明確
我國《專利法》規(guī)定，先用權(quán)人有權(quán)在制度“原有范圍”內(nèi)繼續(xù)制造、使用。這里的“原有范圍”具體指什么，沒有相關(guān)司法解釋。在理論界，對此也頗有爭議。有學(xué)者認(rèn)為，原有范圍是“指其產(chǎn)量一般不高于專利申請?zhí)岢鰰r的產(chǎn)量”“包括專利申請?zhí)岢鰰r原有設(shè)備可以達(dá)到的生產(chǎn)能力，或者根據(jù)原先的準(zhǔn)備可以達(dá)到的生產(chǎn)力”[2]。也有學(xué)者認(rèn)為，先使用權(quán)的“原有范圍”是指: (1)實施人的數(shù)量,先用權(quán)只有先用權(quán)人本人才能享有,先用權(quán)人不得頒發(fā)許可證;讓其他企業(yè)生產(chǎn)、銷售享有先用權(quán)的產(chǎn)品,也不得將屬于他本人的使用方式,通過合同關(guān)系分配給第三人。(2)原有的產(chǎn)業(yè)領(lǐng)域,先用權(quán)人可以在其原來所從事的產(chǎn)業(yè)領(lǐng)域內(nèi)實施其發(fā)明創(chuàng)造。(3)原有的實施方式,先用權(quán)人只能以其原來所掌握的發(fā)明創(chuàng)造的程度為憑去繼續(xù)實施[3]。對先用權(quán)實施行為的范圍規(guī)定不明確，容易導(dǎo)致實踐中的爭議。
(二)未規(guī)定專利權(quán)的國際窮竭原則
專利權(quán)的權(quán)利窮竭原則是一項重要的專利權(quán)限制制度，其設(shè)立目的在于防止專利權(quán)保護(hù)超過合理限度而影響正常的社會秩序和市場流通秩序。權(quán)利窮竭是指享受某種知識產(chǎn)權(quán)保護(hù)的產(chǎn)品,由知識產(chǎn)權(quán)人或其所許可的人首次銷售或通過其他方式轉(zhuǎn)移給他人以后,知識產(chǎn)權(quán)人即無權(quán)再干涉該產(chǎn)品的使用和流通[4]。
目前世界各國對專利權(quán)的權(quán)利窮竭原則主要分為兩種:“國內(nèi)用盡原則”和“國際用盡原則”。專利權(quán)的“國內(nèi)用盡原則”是指專利權(quán)的效力限制應(yīng)當(dāng)僅限于國內(nèi)，在一國將專利產(chǎn)品投放市場而使其專利權(quán)耗盡并不導(dǎo)致該專利權(quán)的效力在國際市場上也耗盡。專利權(quán)的“國際用盡原則”是指專利權(quán)人在首次合法售出專利產(chǎn)品后，其基于這些特定產(chǎn)品的專利權(quán)效力不僅在本國耗盡，同時也在國際市場上耗盡。
我國《專利法》第六十三條第一款(一)對專利權(quán)國內(nèi)窮竭原則作了規(guī)定。同時，我國《專利法》第11條明確規(guī)定專利產(chǎn)品的進(jìn)口權(quán)是專利權(quán)人對其專利擁有獨占實施權(quán)的一種，他人未經(jīng)專利權(quán)人的許可不得實施。因此可以認(rèn)為我國《專利法》不承認(rèn)專利權(quán)國際窮竭。
專利權(quán)國內(nèi)窮竭原則雖然有利于保護(hù)專利權(quán)人的利益，卻導(dǎo)致專利產(chǎn)品的平行進(jìn)口違法，在一定程度上會限制商品及各種生產(chǎn)要素在各國的自由流動，妨礙世界統(tǒng)一市場的形成，影響國際自由貿(mào)易的發(fā)展。而且我國的國情是專
利技術(shù)主要是從發(fā)達(dá)國家流入，進(jìn)口到我國，適用專利權(quán)國內(nèi)窮竭原則不利于保護(hù)國內(nèi)產(chǎn)業(yè)的發(fā)展。
(三)強(qiáng)制許可制度可適用性不強(qiáng)
強(qiáng)制許可制度是一種典型的專利權(quán)限制制度。強(qiáng)制許可是指在特定條件下由有關(guān)國家機(jī)關(guān)依據(jù)法定程序，不經(jīng)專利權(quán)人同意，把使用專利權(quán)的許可授予申請使用該項權(quán)利的特定人，其實質(zhì)是通過行政權(quán)力違背專利權(quán)人私人意愿以保障社會利益的一種專利權(quán)限制制度，具有強(qiáng)烈的公益色彩。
我國《專利法》中規(guī)定的強(qiáng)制許可有三種情況：為公共利益目的的強(qiáng)制許可、普通強(qiáng)制許可和交叉強(qiáng)制許可。但是從該制度設(shè)立至今，一次也沒有適用過。筆者僅就普通強(qiáng)制許可制度分析一下出現(xiàn)這種情況的原因：
1、普通強(qiáng)制許可中未規(guī)定附屬非專利技術(shù)的一并許可
對一項專利進(jìn)行成功的商業(yè)性使用, 除了需要該專利本身外, 還通常需要與該專利有關(guān)的一些基礎(chǔ)性技術(shù)設(shè)備以及實施該專利所必須的其他附帶轉(zhuǎn)讓的非專利技術(shù)。然而在強(qiáng)制許可的條款中一般并不包括這種附屬的非專利技術(shù)。當(dāng)強(qiáng)制許可的申請人并不掌握這些專有技術(shù)且又沒有從專利權(quán)人那里獲得這些專有技術(shù)時, 即使專有行政部門把該專利強(qiáng)制許可給他使用, 他也會在以后的市場競爭中處于劣勢。所以阻礙人們提出強(qiáng)制許可的申請。
2、對提出普通強(qiáng)制許可申請的時間限制過嚴(yán)
我國《專利法》規(guī)定強(qiáng)制許可的申請人提出申請的時間應(yīng)是專利權(quán)人被授予專利權(quán)后已滿三年, 如果未滿三年,申請人不能請求強(qiáng)制許可。因為專利權(quán)人在提出申請或者授予專利權(quán)之后往往需要一定時間準(zhǔn)備才能實施其發(fā)明，所以如果要求專利權(quán)人在提出申請或者獲得專利授權(quán)之后立即開始實施，否則即申請實施強(qiáng)制許可，這對專利權(quán)人來說過于苛刻。但是在當(dāng)今社會, 科學(xué)技術(shù)及發(fā)明創(chuàng)造日新月異, 三年的時間很可能專利具備的新穎性特征已經(jīng)不存在了, 再花費大量的時間精力甚至金錢去申請強(qiáng)制許可, 現(xiàn)實意義及商業(yè)價值已經(jīng)不大了。于是就出現(xiàn)了理論上十分必要的強(qiáng)制許可制度在現(xiàn)實中毫無作用這種尷尬的局面。
3、對普通強(qiáng)制許可的適用條件的規(guī)定過于苛刻
我國法律只規(guī)定在專利權(quán)人不實施專利的情況下才可以申請強(qiáng)制許可。依其規(guī)定在專利權(quán)人實施但是并未充分實施以滿足國內(nèi)市場需求的情況下，他人無權(quán)提出普通強(qiáng)制許可申請?！栋屠韫s》要求在專利權(quán)人濫用專利權(quán)不實施，以及不充分實施兩種情況下均可對其申請強(qiáng)制許可。也就是說，我國《專利法》對普通強(qiáng)制許可的要求高于《巴黎公約》，這也在一定程度上限制了強(qiáng)制許可制度的應(yīng)用。
(二)未規(guī)定專利權(quán)的國際窮竭原則
專利權(quán)的權(quán)利窮竭原則是一項重要的專利權(quán)限制制度，其設(shè)立目的在于防止專利權(quán)保護(hù)超過合理限度而影響正常的社會秩序和市場流通秩序。權(quán)利窮竭是指享受某種知識產(chǎn)權(quán)保護(hù)的產(chǎn)品,由知識產(chǎn)權(quán)人或其所許可的人首次銷售或通過其他方式轉(zhuǎn)移給他人以后,知識產(chǎn)權(quán)人即無權(quán)再干涉該產(chǎn)品的使用和流通[4]。
目前世界各國對專利權(quán)的權(quán)利窮竭原則主要分為兩種:“國內(nèi)用盡原則”和“國際用盡原則”。專利權(quán)的“國內(nèi)用盡原則”是指專利權(quán)的效力限制應(yīng)當(dāng)僅限于國內(nèi)，在一國將專利產(chǎn)品投放市場而使其專利權(quán)耗盡并不導(dǎo)致該專利權(quán)的效力在國際市場上也耗盡。專利權(quán)的“國際用盡原則”是指專利權(quán)人在首次合法售出專利產(chǎn)品后，其基于這些特定產(chǎn)品的專利權(quán)效力不僅在本國耗盡，同時也在國際市場上耗盡。
我國《專利法》第六十三條第一款(一)對專利權(quán)國內(nèi)窮竭原則作了規(guī)定。同時，我國《專利法》第11條明確規(guī)定專利產(chǎn)品的進(jìn)口權(quán)是專利權(quán)人對其專利擁有獨占實施權(quán)的一種，他人未經(jīng)專利權(quán)人的許可不得實施。因此可以認(rèn)為我國《專利法》不承認(rèn)專利權(quán)國際窮竭。
專利權(quán)國內(nèi)窮竭原則雖然有利于保護(hù)專利權(quán)人的利益，卻導(dǎo)致專利產(chǎn)品的平行進(jìn)口違法，在一定程度上會限制商品及各種生產(chǎn)要素在各國的自由流動，妨礙世界統(tǒng)一市場的形成，影響國際自由貿(mào)易的發(fā)展。而且我國的國情是專利技術(shù)主要是從發(fā)達(dá)國家流入，進(jìn)口到我國，適用專利權(quán)國內(nèi)窮竭原則不利于保護(hù)國內(nèi)產(chǎn)業(yè)的發(fā)展。
(三)強(qiáng)制許可制度可適用性不強(qiáng)
強(qiáng)制許可制度是一種典型的專利權(quán)限制制度。強(qiáng)制許可是指在特定條件下由有關(guān)國家機(jī)關(guān)依據(jù)法定程序，不經(jīng)專利權(quán)人同意，把使用專利權(quán)的許可授予申請使用該項權(quán)利的特定人，其實質(zhì)是通過行政權(quán)力違背專利權(quán)人私人意愿以保障社會利益的一種專利權(quán)限制制度，具有強(qiáng)烈的公益色彩。
我國《專利法》中規(guī)定的強(qiáng)制許可有三種情況：為公共利益目的的強(qiáng)制許可、普通強(qiáng)制許可和交叉強(qiáng)制許可。但是從該制度設(shè)立至今，一次也沒有適用過。筆者僅就普通強(qiáng)制許可制度分析一下出現(xiàn)這種情況的原因：
1、普通強(qiáng)制許可中未規(guī)定附屬非專利技術(shù)的一并許可
對一項專利進(jìn)行成功的商業(yè)性使用, 除了需要該專利本身外, 還通常需要與該專利有關(guān)的一些基礎(chǔ)性技術(shù)設(shè)備以及實施該專利所必須的其他附帶轉(zhuǎn)讓的非專利技術(shù)。然而在強(qiáng)制許可的條款中一般并不包括這種附屬的非專利技術(shù)。當(dāng)強(qiáng)制許可的申請人并不掌握這些專有技術(shù)且又沒有從專利權(quán)人那里獲得這些專有技術(shù)時, 即使專有行政部門把該專利強(qiáng)制許可給他使用, 他也會在以后的市場競爭中處于劣勢。所以阻礙人們提出強(qiáng)制許可的申請。
2、對提出普通強(qiáng)制許可申請的時間限制過嚴(yán)
我國《專利法》規(guī)定強(qiáng)制許可的申請人提出申請的時間應(yīng)是專利權(quán)人被授予專利權(quán)后已滿三年, 如果未滿三年,申請人不能請求強(qiáng)制許可。因為專利權(quán)人在提出申請或者授予專利權(quán)之后往往需要一定時間準(zhǔn)備才能實施其發(fā)明，所以如果要求專利權(quán)人在提出申請或者獲得專利授權(quán)之后立即開始實施，否則即申請實施強(qiáng)制許可，這對專利權(quán)人來說過于苛刻。但是在當(dāng)今社會, 科學(xué)技術(shù)及發(fā)明創(chuàng)造日新月異, 三年的時間很可能專利具備的新穎性特征已經(jīng)不存在了, 再花費大量的時間精力甚至金錢去申請強(qiáng)制許可, 現(xiàn)實意義及商業(yè)價值已經(jīng)不大了。于是就出現(xiàn)了理論上十分必要的強(qiáng)制許可制度在現(xiàn)實中毫無作用這種尷尬的局面。
3、對普通強(qiáng)制許可的適用條件的規(guī)定過于苛刻
我國法律只規(guī)定在專利權(quán)人不實施專利的情況下才可以申請強(qiáng)制許可。依其規(guī)定在專利權(quán)人實施但是并未充分實施以滿足國內(nèi)市場需求的情況下，他人無權(quán)提出普通強(qiáng)制許可申請?！栋屠韫s》要求在專利權(quán)人濫用專利權(quán)不實施，以及不充分實施兩種情況下均可對其申請強(qiáng)制許可。也就是說，我國《專利法》對普通強(qiáng)制許可的要求高于《巴黎公約》，這也在一定程度上限制了強(qiáng)制許可制度的應(yīng)用。
有關(guān)國際法的論文篇二
《 我國企業(yè)利用外國直接投資風(fēng)險研究 》
關(guān)鍵詞: 利用外資/合資風(fēng)險/獨資
內(nèi)容提要: 利用外資(FDI)并不總能實現(xiàn)理想化的互利共贏局面，這一點在學(xué)界研究中國利用外資三十多年的具體實踐中已經(jīng)得到印證。利用外國直接投資設(shè)立合資企業(yè)的風(fēng)險表現(xiàn)為合資企業(yè)運營過程中特別是合資企業(yè)轉(zhuǎn)變?yōu)楠氋Y企業(yè)時對中方投資主體的權(quán)益可能造成的影響。在國家進(jìn)一步優(yōu)化外商投資環(huán)境，吸引外資的背景下，如何維護(hù)中方投資主體在合資企業(yè)中的合法權(quán)益，是值得深入研究的問題。
一、西北軸承廠合資中體現(xiàn)的合資風(fēng)險
西北軸承廠(以下簡稱西軸)在20世紀(jì)90年代作為全國軸承行業(yè)6家大型一檔企業(yè)之一、西部最大的軸承企業(yè)，其產(chǎn)品占全國鐵路軸承市場總量的近25%，1996年，“西北軸承”作為全國軸承行業(yè)的首家上市公司，成功掛牌。在90年代的“市場換技術(shù)”背景下，西軸開始與世界第三大軸承公司德國FAG公司接觸，力圖用自己的市場、品牌和市場準(zhǔn)入來換取德方的技術(shù)，尋求更大的發(fā)展空間。2001年西軸整體與德國依納公司合資，德方占51%的股權(quán)。在德方人員壟斷決策權(quán)的情況下，德方資金久不到位，也沒有引進(jìn)什么新技術(shù)，合資企業(yè)出現(xiàn)困難。連續(xù)三年虧損后，德方僅以2850萬元(僅相當(dāng)于西軸過去正常運營一年半左右的利潤)全部收購了中方股份(擁有現(xiàn)代化設(shè)備技術(shù)和進(jìn)行數(shù)字化生產(chǎn)和管理的企業(yè))，變成了獨資企業(yè)。[1]中方?jīng)]能引進(jìn)先進(jìn)的技術(shù)卻已喪失了市場和自己的品牌。西軸合資中體現(xiàn)的合資風(fēng)險主要有：
(一)中方可能喪失對合資企業(yè)的控制權(quán)
合資的焦點主要是控股權(quán)的問題。在《中外合資經(jīng)營企業(yè)法》(以下簡稱《合資企業(yè)法》)中規(guī)定，在合營企業(yè)的注冊資本中，外國合營者的投資比例一般不低于百分之二十五，但沒有持股比例上限的規(guī)定，這就使得德方取得控股權(quán)成為可能。在西軸與德方的合資談判中，德方堅持必須控股，否則不會合資，最終中方讓步，德方享有了51%的股權(quán)，實現(xiàn)了控股權(quán)進(jìn)而實現(xiàn)了對合資企業(yè)的控制權(quán)。在合資后連續(xù)三年的經(jīng)營過程中中方完全喪失對合資企業(yè)的控制權(quán)，經(jīng)營管理權(quán)完全由德方控制。
(二)合約風(fēng)險：談判至簽約中方缺乏對自身權(quán)益的維護(hù)意識
我國《中外合資企業(yè)法實施條例》中規(guī)定申請設(shè)立合營企業(yè)，必須經(jīng)過審批機(jī)關(guān)的批準(zhǔn)，并列明了不予批準(zhǔn)的情形，其中就包括第五項：簽訂的協(xié)議、合同、章程顯屬不公平，損害合營一方權(quán)益的。法條中體現(xiàn)了較強(qiáng)的行政干預(yù)色彩，目的是為了盡可能地維護(hù)中方的利益，特別是在作為合資一方的中方在對合資風(fēng)險沒有深刻洞察的情況下，起到合資“防火墻”的作用，但事實上并未能控制合資風(fēng)險的出現(xiàn)。中方由于合資經(jīng)驗的缺乏，沒有仔細(xì)研究合同文本的各項條款，甚至沒有提出任何修改意見，就草率在合同文本上簽字，對已有的技術(shù)、品牌及市場準(zhǔn)入等非貨幣出資的價值更是缺乏準(zhǔn)確的評估。相較之，德方從談判到簽約始終有一個專家組，并且合資合同文本是由德方專家組起草的，擬定的合同各項條款均傾向于德方。
通過德方合資上述目的的實現(xiàn)，使合資轉(zhuǎn)化為獨資成為可能。采用獨資方式是跨國公司擠垮國有骨干企業(yè)“三步走”方略的最后一步狠招，這“三步走”方略是“合資、做虧、獨資”，[2]暫不論外方合資者的合資真實意圖：為了占有中方的市場實現(xiàn)跨國公司的全球化戰(zhàn)略，實現(xiàn)對技術(shù)與管理的持有與控制，避免外溢。合資最終走向獨資從公司治理層面分析是基于中外合資企業(yè)法人治理的困境，因為在只有兩方股東的合資企業(yè)中，董事往往都是從本方利益出發(fā)而不是從合資企業(yè)利益出發(fā)考慮問題的;而在股權(quán)對等的情況下，則會形成一種共同控制的局面，很容易造成“董事會僵局”，使得合資企業(yè)無法正常運營。另外，從本質(zhì)上來說，合資各方在信息和知識等方面是不對稱的，合資各方往往會在企業(yè)管理、企業(yè)文化等方面產(chǎn)生分歧，這將直接影響合資企業(yè)運作與管理的績效，更有甚者會出現(xiàn)合資不合作的情況，影響投資效果。
(三)外資控股易造成國有資產(chǎn)的損失
跨國公司為了自身效益的最大化，在獨資化進(jìn)程中勢必要壓低中方企業(yè)資產(chǎn)價值，擴(kuò)大自身股權(quán)份額，中方股份被收購時往往處于被動的地位，中方將49%的股份折價，只換回2900萬元只相當(dāng)于西軸過去正常運行一年半左右的利潤。由于我國目前的產(chǎn)權(quán)交易不規(guī)范，資產(chǎn)評估制度不完善，評估方法不科學(xué)，缺乏公正客觀的國有資產(chǎn)權(quán)威評估機(jī)構(gòu)，低估國有資產(chǎn)的現(xiàn)象就可能發(fā)生，一定程度上造成國有資產(chǎn)流失。[3]無形資產(chǎn)的流失更是不可估量。無形資產(chǎn)可以分為可確指的無形資產(chǎn)和不可確指的無形資產(chǎn)。可確指的無形資產(chǎn)包括專利權(quán)、專用技術(shù)、生產(chǎn)許可證、特許經(jīng)營權(quán)、租賃權(quán)、商標(biāo)權(quán)、版權(quán)、計算機(jī)軟件、土地使用權(quán)等。不可確指的無形資產(chǎn)是指商譽、技術(shù)人才、客戶資源和銷售渠道等資源及其他一些非市場化的積累，甚至可以包括國有企業(yè)憑借政府的支持取得的壟斷地位、市場限入條件、優(yōu)惠融資條件等。[4]在西軸合資簽約時，中方?jīng)]有堅持將自己的專有技術(shù)、市場份額以及潛在的技術(shù)與市場價值等無形資產(chǎn)準(zhǔn)確評估，并沒有在合同文本中明確載明合資企業(yè)應(yīng)如何合理使用，致使無形資產(chǎn)的保值增值無法實現(xiàn)，外方通過控制合資企業(yè)獲得這些無形資產(chǎn)的使用權(quán)，在合資轉(zhuǎn)變?yōu)楠氋Y時，中方無形資產(chǎn)所承載的巨大價值被外資方輕易的獲取和利用。
二、企業(yè)運用外資法律維護(hù)自身的合法權(quán)益
(一)基于合資企業(yè)的法律性質(zhì)中方應(yīng)實現(xiàn)對合資企業(yè)的控股權(quán)
中外合資企業(yè)作為股權(quán)式合營企業(yè)，實現(xiàn)合資企業(yè)的控股權(quán)實際為了獲得對企業(yè)的控制權(quán)。作為一項通行的國際慣例，合資企業(yè)董事會中的席位是根據(jù)合資各方投入的股權(quán)比例分配的，如果跨國公司在合資企業(yè)中總股本所占股權(quán)比例超過了半數(shù)，則認(rèn)為跨國公司取得了合資企業(yè)的控制權(quán)，相應(yīng)地，跨國公司在合資企業(yè)中的董事席位也就超過了半數(shù)，由于董事會實行少數(shù)服從多數(shù)的決策原則，合資企業(yè)的董事會也就相應(yīng)地處于跨國公司的控制之下，進(jìn)而導(dǎo)致合資企業(yè)的經(jīng)營活動被跨國公司所支配。[5]我國在合資企業(yè)的注冊資本中沒有規(guī)定外國合營者投資比例的上限，法律沒有明文規(guī)定中方必須控股，這與國際貿(mào)易投資協(xié)定的精神不符，建議國內(nèi)企業(yè)在決定合資時，可在合約中明確外資比例的上限，即不高于49%，從而保證中方對合資企業(yè)的控股權(quán)，在合資企業(yè)以后的經(jīng)營管理中才能夠享有決策權(quán)，維護(hù)中方的合法權(quán)益。
(二)簽約時須盡可能維護(hù)我方的合法權(quán)益
我方若以品牌、市場準(zhǔn)入等非貨幣財產(chǎn)出資，應(yīng)由雙方均信賴的評估機(jī)構(gòu)作出準(zhǔn)確的評估，而外資的資金、技術(shù)應(yīng)明確規(guī)定履行期限，如若因外資的資金或技術(shù)遲遲不到位，導(dǎo)致合資企業(yè)出現(xiàn)虧損，則我方可要求外方承擔(dān)違約責(zé)任及相應(yīng)的損害賠償。由于《合資企業(yè)法》欠缺法律責(zé)任的規(guī)定，在具體的簽約過程中，中方可以依據(jù)《合同法》合同拘束力的相關(guān)理論，明確的股東出資方面的義務(wù)和責(zé)任等條款以維護(hù)自身的合法權(quán)益。
(三)對于已經(jīng)獲得國家認(rèn)證的中方品牌甚至馳名品牌，更要給予保護(hù)
外資慣常的策略是：外資在合資企業(yè)中取得控股地位后，東道國企業(yè)的產(chǎn)品品牌往往被束之高閣，而被國外品牌所取代。以“熊貓”牌洗衣粉為例。其原屬北京日化二廠的產(chǎn)品，在20世紀(jì)90年代曾是一個國內(nèi)知名的洗衣粉品牌。1994年，“熊貓”與美國寶潔合資，北京日化二廠以品牌、廠房等參股35%，寶潔以65%的股份控制合資公司。寶潔公司買斷了“熊貓”品牌50年的使用權(quán)并支付了50年品牌使用費14億元。為加快國外品牌取代“熊貓”品牌的進(jìn)程，由外方控股的公司將熊貓洗衣粉的價格在原價的基礎(chǔ)上提高50%，“熊貓”的品牌被合資后的新公司用經(jīng)濟(jì)杠桿抑制了，而寶潔卻為自己旗下的洗衣粉品牌擴(kuò)張鋪平了道路。[6]中方若以品牌作價出資，在合資合同中可以考慮僅以品牌使用權(quán)出資，并約定合資企業(yè)成立后品牌的發(fā)展經(jīng)營策略，如果合資企業(yè)運營中對我方品牌不予宣傳或?qū)⑵放苾r值人為降低，有喪失原有價值的風(fēng)險，應(yīng)及時收回品牌的使用權(quán)，不能因為一時的合資之利，而忽略產(chǎn)品的長遠(yuǎn)發(fā)展和品牌所承載的巨大價值。
(四)改善公司治理，解決國有企業(yè)的所有者缺位問題
國有企業(yè)的所有權(quán)和剩余產(chǎn)權(quán)應(yīng)歸全民所有——因而實質(zhì)上不屬于任何人。從外部治理的觀點來看，企業(yè)由政府官員負(fù)責(zé);企業(yè)管理者向政府官員負(fù)責(zé)。然而這些官員一樣是將自己視為代理人而非委托人;不是人民的代理人，而是任命他們的更高級別官員的代理人。因此，代理問題被進(jìn)一步擴(kuò)大。[7]長期以來，我國在企業(yè)改革和改制的進(jìn)程中，對于由誰來行使作為國有資產(chǎn)出資者或股東的權(quán)力以及如何行使這一權(quán)利的問題，未能得到很好的解決。改善公司治理，就必須解決所有者缺位所造成的對公司管理層的控制與約束不力的問題。新《公司法》在此方面有所突破，規(guī)定國有獨資公司是由國家單獨出資、由國務(wù)院或者地方政府授權(quán)本級政府國有資產(chǎn)監(jiān)督管理機(jī)構(gòu)履行出資人職責(zé)的有限公司。這就明確了在國家作為出資人的情況下由誰來履行出資人的職責(zé)問題，明確權(quán)責(zé)實現(xiàn)對企業(yè)經(jīng)營管理者有效的監(jiān)督與約束。[8]避免只顧及引進(jìn)外資實現(xiàn)GDP增長作為某些政府官員的政績指標(biāo)而犧牲企業(yè)的長遠(yuǎn)利益。
三、為實現(xiàn)互利共贏中方需提升對合資企業(yè)的控制力
(一)從宏觀角度研究合資企業(yè)的長遠(yuǎn)發(fā)展，可借鑒產(chǎn)業(yè)安全理論模型
學(xué)者已經(jīng)意識到了利用外資對國內(nèi)企業(yè)可能造成的影響，遠(yuǎn)不止合資演變?yōu)楠氋Y企業(yè)性質(zhì)的轉(zhuǎn)變這般簡單，更深層次可能影響我國某些產(chǎn)業(yè)的安全。筆者在此引入朱鐘棣學(xué)者對產(chǎn)業(yè)安全狀態(tài)的研究和建構(gòu)的產(chǎn)業(yè)安全理論模型，來分析我國產(chǎn)業(yè)安全問題。產(chǎn)業(yè)安全就是指一國的國民產(chǎn)業(yè)在國際競爭中達(dá)到這樣一個狀態(tài)，該國國民在得到既有的或潛在的由對外開放帶來的產(chǎn)業(yè)權(quán)益總量時所讓渡的產(chǎn)業(yè)權(quán)益份額最小，或在讓渡一定國民產(chǎn)業(yè)權(quán)益份額的條件下其由對外開放引致的國民產(chǎn)業(yè)權(quán)益總量最大。產(chǎn)業(yè)安全理論模型的基本假設(shè)包括：[9]①只涉及東道國E和向東道國直接投資的F國;②對于東道國來說，在不斷吸收外資的前提下，希望產(chǎn)業(yè)權(quán)益總量增加，但同時又不能使國民產(chǎn)業(yè)權(quán)益份額過小。
N軸表示產(chǎn)業(yè)份額權(quán)益函數(shù);
F軸表示外資投入占產(chǎn)業(yè)總投入的比例;
U表示引資后的外資權(quán)益量變化曲線;
V表示東道國產(chǎn)業(yè)權(quán)益量變化曲線。
如圖，a點表示未引進(jìn)外資時，東道國產(chǎn)業(yè)權(quán)益的總量。由于外資技術(shù)、管理優(yōu)勢，在引資(F>0)的過程中，外資權(quán)益曲線U隨F的增長而上揚。東道國權(quán)益量曲線的變化，則分為兩個階段：
第一階段，外企的先進(jìn)技術(shù)、管理，結(jié)合東道國低廉的人力資源、優(yōu)秀品牌的號召力、廣大的消費市場，東道國產(chǎn)業(yè)權(quán)益量曲線V與外資權(quán)益量曲線U趨勢一致，在該產(chǎn)業(yè)的占有量同步增長。
通過合資控股的方式，合資外方不僅可以以較低的成本獲得成套生產(chǎn)設(shè)備以及熟練的勞動力，而且能夠突破我國產(chǎn)業(yè)政策和行業(yè)準(zhǔn)入的限制，通過中方的銷售渠道迅速占有市場，排擠中國市場上的競爭對手。[10]直到東道國的市場、品牌和人力資源的潛力完全釋放，達(dá)到b點，無論是東道國還是外資都從引資行為中獲得了最大的收益。此時看似處于雙贏狀態(tài)。西軸合資的案例中方就是希望達(dá)到“雙贏”的狀態(tài)。外資利用東道國人力資源生產(chǎn)廉價的商品，通過東道國的優(yōu)秀品牌擴(kuò)展了他們自己的市場，東道國從中得到制造收益。之后，東道國的優(yōu)勢不復(fù)存在，對外資來說，東道國的利用價值只剩下了低廉勞動力。
第二階段(b點后)，外資技術(shù)主導(dǎo)開始顯現(xiàn)。外資投入無形的技術(shù)、管理，就可以獲得高額的收益，東道國在消耗大量的生產(chǎn)資料，付出廉價勞動力后只能拿到低收益。外資可以將生產(chǎn)轉(zhuǎn)向更為廉價的地點，而東道國卻離不開對方的先進(jìn)技術(shù)，所以U曲線上揚更快，而東道國權(quán)益量曲線V卻一路走低。
本文所論述的合資風(fēng)險是指在a—b點之間防范合資雙方零合博弈(中方權(quán)益受損而外方純獲利)而希望能夠?qū)崿F(xiàn)雙贏。在b點之后就是部分學(xué)者討論的如何使FDI技術(shù)外溢所探討的問題。正如上圖分析，中方過分依賴外方的技術(shù)及管理經(jīng)驗缺乏自身技術(shù)創(chuàng)新和高效的管理方式，而僅靠提供廉價勞動力、大量的生產(chǎn)資料獲得短期收益，完全受制于外方，外方則為攫取更高額的利潤更易趨向于采用獨資形式或?qū)⑸a(chǎn)轉(zhuǎn)向更為廉價的地方，對合資企業(yè)的長遠(yuǎn)發(fā)展很不利。如何在合資過程中盡量多學(xué)習(xí)外方的先進(jìn)技術(shù)及管理方式并加快自身技術(shù)的革新是實現(xiàn)合資企業(yè)長遠(yuǎn)發(fā)展并維護(hù)企業(yè)安全的有效途徑之一。
注釋:
[1]孫學(xué)文：《中國30年來創(chuàng)辦外商企業(yè)反思研究報告》(上下)，載《探索》2009年第2期和第3期。
[2]曹秋菊、蘇艷：《國家產(chǎn)業(yè)安全理論研究綜述》，載《經(jīng)濟(jì)學(xué)動態(tài)》2007年5期。
[3]王濤：《契約、控制與效率——外商投資企業(yè)獨資化傾向的理論與實證研究》，人民出版社2008年版，第184頁。
[4]張國平：《外商直接投資的理論與實踐》，法律出版社2009年版，第174頁。
[5]王濤：《契約、控制與效率——外商投資企業(yè)獨資化傾向的理論與實證研究》，人民出版社2008年版，第138頁。
[6]賈希凌：《涉外經(jīng)濟(jì)管制法律協(xié)調(diào)論》，北京大學(xué)出版社2008年版，第189頁。
[7][英]安德魯·泰利科特：《中國企業(yè)的公司治理和技術(shù)發(fā)展》，李磊、張旭譯，載《國外理論動態(tài)》2010年第1期。
[8]余勁松：《跨國公司法律問題專論》，法律出版社2008年版，第83頁。
[9]朱鐘棣：《入世后中國的產(chǎn)業(yè)安全》，上海財經(jīng)大學(xué)出版社2006年版，第20-24頁。
[10]張國平：《外商直接投資的理論與實踐》，法律出版社2009年版，第142頁。
有關(guān)國際法的論文篇三
《 澳大利亞外資并購國家安全審查制度的新發(fā)展 》
關(guān)鍵詞: 國家安全審查/《澳大利亞外國收購與接管法》/政府投資者
內(nèi)容提要: 澳大利亞政府深感國家安全利益的威脅，加之不斷復(fù)雜化、具有隱蔽性的金融工具在直接投資領(lǐng)域中廣泛運用，原有的法律難于實現(xiàn)對這些新投資工具的統(tǒng)一規(guī)制。澳大利亞自2008年以來圍繞以上問題，兩次大規(guī)模修訂其1975年《澳大利亞外國收購與接管法》及相關(guān)實施細(xì)則，并且頻繁出臺外資政策，這些舉措澄清了國家安全的考察因素，完善了對政府及相關(guān)投資實體的規(guī)定，將新的投資工具納入到法律規(guī)制當(dāng)中，從諸多方面提高了國家安全審查標(biāo)準(zhǔn)，增強(qiáng)了國家安全審查力度。這些新發(fā)展，對我國進(jìn)一步完善以2011年初頒布的《關(guān)于建立外國投資者并購境內(nèi)企業(yè)安全審查制度的通知》為中心建立的外資并購國家安全審查的法律制度有很大啟示。
澳大利亞面對不斷蔓延的金融危機(jī)，特別是集中在礦產(chǎn)資源領(lǐng)域來自他國的國有投資，這些大規(guī)模的并購掌握了某些領(lǐng)域幾乎100%的控股權(quán)，如果這些權(quán)益在外國國有投資者掌控之下被私有化，澳大利益的戰(zhàn)略利益面對的威脅將不斷增加。澳大利亞希望調(diào)整國家安全審查制度中的措施來加強(qiáng)對外國政府投資者及相關(guān)實體的審查力度，在準(zhǔn)入階段就將具有國家安全威脅的不利資本排除在外。與此同時，金融創(chuàng)新帶動了結(jié)構(gòu)化金融衍生產(chǎn)品的發(fā)展，這些復(fù)雜的、具有控制權(quán)隱蔽性特征的投資工具也游離于澳大利亞外資并購法的規(guī)制之外。因此，從2008年到2012年澳大利亞外資并購法的修訂及相關(guān)的投資政策的出臺正是對以上癥結(jié)的救助，既具有較大的代表性也反映了目前的最新實踐。
本文首先對澳大利亞外資并國家安全審查制度的主要內(nèi)容做出概要性的評述，其次圍繞澳大利亞政府為了應(yīng)對威脅國家安全利益的新問題而及時出臺的新外資政策、1975年《澳大利亞外國收購與接管法》[1](The Foreign Acquisition and Takeovers Act of 1975，F(xiàn)ATA，以下簡稱《75年并購法》)外資并購的基本法律，《1989外資兼并與接管規(guī)則》(Foreign Acquisition and Takeovers Regulation，以下簡稱《89年并購規(guī)則》)[2]的修訂，集中介紹并評析澳大利亞在國家安全審查制度中“國家安全”內(nèi)涵的發(fā)展，再從審查權(quán)益的擴(kuò)展、外國政府投資規(guī)定的完善兩個方面闡釋在具體審查標(biāo)準(zhǔn)中的新發(fā)展，并在此基礎(chǔ)上為我國國家安全審查制度的完善提供有益的借鑒。
一、澳大利亞國家安全審查制度概要
隨著投資自由化趨勢不斷增強(qiáng)，資本在世界市場的流動也愈加頻繁，很多國家日益重視使用與國家安全相關(guān)的投資措施來限制不利資本流入，保障國家基本安全利益，近五年來各國利用對外資并購審查加強(qiáng)了國家安全審查力度。[3]由于不同國家法律體制的差異，國家安全審查制度在設(shè)計上也呈現(xiàn)出不同的法律特征。澳大利亞沒有獨立的國家安全審查制度立法，依據(jù)已有的法律形成了外資政策、外資并購法及實施細(xì)則協(xié)同運作的國家安全審查體系。其外資并購法《75年并購法》是外資并購的基本法律，同時還有相關(guān)的實施細(xì)則《89年并購規(guī)則》對并購活動的具體事項做出細(xì)化規(guī)定。相比較而言，《1989外資兼并與接管規(guī)則》修訂更加頻繁，這是對澳大利亞的投資政策的及時反應(yīng)，成為落實國家投資政策的有效法律工具。澳大利亞國家安全審查法律體制的最顯著特征是財政部每年發(fā)布外資政策，此政策也是指引外國投資活動、政府進(jìn)行投資管理的重要依據(jù)。
在外資并購國家安全審查制度中，“國家安全”利益的內(nèi)涵不僅決定著國家安全審查制度的范圍，更作為審查標(biāo)準(zhǔn)的一部分，為國家安全審查提供了一種宏觀的、抽象的參考標(biāo)準(zhǔn)。如果國家安全審查制度僅以此作為審查標(biāo)準(zhǔn)，對投資者而言缺乏明確性和可預(yù)見性，對吸引外資的東道國政府而言在審查中也難于操作，《75年并購法》和《89年并購規(guī)則》規(guī)定了國家安全審查的量化標(biāo)準(zhǔn)，這種“國家安全”的抽象標(biāo)準(zhǔn)和量化標(biāo)準(zhǔn)的結(jié)合，使澳大利亞國家安全審查制度具有了鮮明特色。
一般而言，控制規(guī)模和部門清單是國家安全審查制度通行的兩個識別標(biāo)準(zhǔn)。[4]澳大利亞除了按照政策中澄清的“國家安全”利益的考察因素審核之外，更為具體的標(biāo)準(zhǔn)是按照《75年并購法》規(guī)定的“重大商業(yè)利益標(biāo)準(zhǔn)”來決定投資計劃是否會帶來國家安全威脅，此標(biāo)準(zhǔn)要考慮并購所在領(lǐng)域是否是敏感[5]和權(quán)益的規(guī)模大小。在權(quán)益規(guī)模大小方面，澳大利亞采控股所占比例和數(shù)額價值雙重標(biāo)準(zhǔn)，具體的規(guī)模計算方法依據(jù)《75年并購法》第一部分13A和13B的要求進(jìn)行，除了按照“重大商業(yè)利益標(biāo)準(zhǔn)”以一定的比例為限度，同時數(shù)額大小還要參考年度發(fā)布的貨幣限額。[6]
澳大利益外資并購審查采取強(qiáng)制申報和自愿申報相結(jié)合的制度。第26節(jié)規(guī)定了向財長強(qiáng)制申報的事項，但在第13A節(jié)對某些公司和商業(yè)活動做出了豁免安排，即某些事項不適用強(qiáng)制申報，這些被豁免的事項所具有共同點是并購的目標(biāo)價值低于某一貨幣限額?！?9年并購規(guī)則》的重要規(guī)則(Principal Regulations)部分對豁免的分類做了一般性規(guī)定，第13條列出了以年度為基礎(chǔ)的貨幣限額指數(shù)逐年增加的計算公式。這個公式是在前一年GDP的物價折算指數(shù)基礎(chǔ)上的適量增加額。[7]澳大利亞外資并購法對并購規(guī)模的控制不僅考慮控制力度的大小，即并購后所占總權(quán)益的比例，還同時考察用貨幣折算后的價值大小，以雙重標(biāo)準(zhǔn)嚴(yán)格控制外資的并購。
二、“國家安全”內(nèi)涵的發(fā)展
澳大利亞對外資進(jìn)行審查的核心標(biāo)準(zhǔn)是“是否與國家利益相悖”。在澳大利亞國家安全審查制度中，《75年并購法》和《89年并購規(guī)則》兩部法律中并未真正出現(xiàn)“國家安全”的表述，而代之以“國家利益”作為判斷的標(biāo)準(zhǔn)。在外資并購的審查過程中，通常財長根據(jù)《75年并購法》第18、19、20節(jié)的規(guī)定以個案為基礎(chǔ)否決其認(rèn)為可能“與國家利益相悖(contrary to the national interests)”的并購交易。“國家利益”的判斷取決于財長以個案為基礎(chǔ)的自由裁量，澳大利亞政府對這一問題不采用僵硬的審批標(biāo)準(zhǔn)，“在保護(hù)澳大利亞利益的同時，對僵硬的規(guī)則采取靈活的方法，因為僵化的規(guī)則可能會阻止有益的投資流入，而這也不是外資并購審查制度的初衷所在。”[8]
澳大利亞對“國家利益”的考察不僅依據(jù)外資并購法的規(guī)定進(jìn)行，而且及時融入最新外資政策的要求，使得“國家利益”如同“國家安全”這個概念一樣，成為一個動態(tài)而靈活的范疇。要對這樣靈活、動態(tài)的概念進(jìn)行全面而準(zhǔn)確的把握，就要將《75年并購法》、《89年并購規(guī)則》和最新的澳大利亞外資政策結(jié)合考察。《75年并購法》在2011年外資政策頒行前，財長對一項并購申請進(jìn)行“國家利益”的裁量主要考慮三個方面：(1)是否符合當(dāng)前全部政府的政策和法律，特別是涉及國家利益的敏感領(lǐng)域;(2)是否符合國家安全戰(zhàn)略利益;(3)是否有利于國家經(jīng)濟(jì)發(fā)展。[9]這些對“國家利益”的抽象解釋仍然缺乏明確性及審查的可操作性。
2011年2月澳大利亞政府頒布的對外資政策[10]通過“國家利益的測評”進(jìn)一步明確了“國家利益”審查的考慮因素，豐富了“國家利益”的內(nèi)涵：
第一，國家安全。在評估某一投資是否會帶來國家安全威脅時，澳大利亞政府要聽取有關(guān)國家安全機(jī)構(gòu)的建議。此前澳大利亞對外資審查是以外國投資審查委員會(Foreign Investment Review Board，F(xiàn)IRB，以下簡稱外資審查委員會)單一部門的意見為依據(jù)的，此次修訂后，則要求必須重視國家安全機(jī)構(gòu)從整個國家宏觀戰(zhàn)略的高度對具有重大影響的投資做出的評估意見。
第二，競爭。除澳大利亞競爭和消費者委員會進(jìn)行審查之外，外資審查委員會也對外國投資進(jìn)入的行業(yè)、領(lǐng)域所有權(quán)的集中度考察，確保外資所有權(quán)的多樣性和分散性，促進(jìn)健康競爭。澳大利亞在公平競爭方面的考慮不斷加強(qiáng)，2012年頒行的外資政策特別提出“不論國內(nèi)還是外國投資者，也不論投資價值的大小都必須遵守法律，其中重要的一個例子就是要求所有的投資者遵守澳大利亞的競爭政策，競爭與消費保護(hù)委員會要嚴(yán)格評估所有會產(chǎn)生競爭因素的申請，包括潛在的競爭性影響。”[11]
第三，澳大利亞政府的其他政策。主要包括對澳大利亞稅收和環(huán)境目標(biāo)的影響，這是為解決由于吸引外資而以當(dāng)?shù)氐沫h(huán)境資源犧牲為代價的問題，例如，如何使這種經(jīng)濟(jì)的外部性轉(zhuǎn)化為企業(yè)的成本。
第四，投資對整個經(jīng)濟(jì)的影響。從經(jīng)濟(jì)整體運行的角度考慮：(1)企業(yè)收購后重組帶來的經(jīng)濟(jì)影響;(2)收購資金來源的性質(zhì)，并購后當(dāng)?shù)仄髽I(yè)的參與程度;(3)雇員、債權(quán)人和其他關(guān)系人在社會福祉方面的利益。(4)投資者開發(fā)的項目確保澳大利亞人民取得公平回報的程度，能否使澳大利亞在此領(lǐng)域繼續(xù)保持可靠供應(yīng)國。
第五，外國投資者的特征。澳大利亞政府不但會考慮投資者的商業(yè)運作透明度能否接受業(yè)務(wù)透明化的監(jiān)管，而且還會考慮外國投資者的公司治理狀況。若投資者為基金管理公司(包括主權(quán)財富基金)，就會考慮基金的投資政策，以及基金提案是如何在并購后的企業(yè)中行使表決權(quán)的。
三、安全審查權(quán)益范圍的擴(kuò)展
2011年對《75年并購法》的修訂通過增加一組概念，將近來新出現(xiàn)的由結(jié)構(gòu)化衍生產(chǎn)品構(gòu)成的擴(kuò)展型權(quán)益也納入到外資并購法中，這些擴(kuò)展型權(quán)益在并購審查階段接受統(tǒng)一監(jiān)管。政府及相關(guān)實體的投資往往集中在一國戰(zhàn)略性領(lǐng)域，澳大利亞外資并購國家安全審查對這些領(lǐng)域的權(quán)益控制是通過對投資主體審查的強(qiáng)化來實現(xiàn)的。此二者也是此次立法修訂的重點，也是對外資并購審查標(biāo)準(zhǔn)進(jìn)一步的完善。
(一)“潛在表決權(quán)”、“未來權(quán)益”和“股份權(quán)益”
在《75年并購法》中增加“潛在表決權(quán)”(potential voting power)和“未來權(quán)益”(future interest)兩個術(shù)語。通過這兩個概念，將未來可能對權(quán)益控制產(chǎn)生影響的各種證券化金融工具納入到審查階段并購份額的計算之中，防止此種潛在的、具有隱蔽性的權(quán)益在建立運營階段轉(zhuǎn)換成現(xiàn)實的控制權(quán)，而在審查時規(guī)避監(jiān)管。伴隨“潛在表決權(quán)”出現(xiàn)的“股份權(quán)益”(shareholding power)也是2010年4月對《75年并購法》修訂新增加的術(shù)語，將擴(kuò)展性權(quán)益都納入并購法。
《75年并購法》第一部分全新增加第14節(jié)，這一節(jié)分兩個部分對這些術(shù)語做出了界定。“股份權(quán)益”是指一個公司在股東全體大會上能夠投出的最大數(shù)額的表決權(quán);[12]“潛在表決權(quán)”是指公司的股份權(quán)益，在股東全體大會上投出的以下權(quán)益：(1)因為實施此權(quán)利(不論此權(quán)利是現(xiàn)在實施，還是將來實施，也不論是否是在符合條件的情況下完全履行)，在將來可能會存在的權(quán)利;(2)如果實現(xiàn)，這項權(quán)利可以用于在公司的全體大會上投票。[13]在對“潛在的表決權(quán)”定義后，接下來的一款界定了“潛在表決權(quán)”的數(shù)額如何確定：在認(rèn)定一個特定時間處于公司控制地位的人擁有多少“潛在的表決權(quán)”的時候考慮以下因素：(1)這項存在的權(quán)利如果實施，能使處于控制地位的這個人控制公司更多的潛在權(quán)利，即比這項權(quán)利不存在時處于控制地位的人多;(2)如果不能在那個時間點確認(rèn)(不論從那項權(quán)利本身還是那個時候的條件來看)是否實施這項權(quán)利會導(dǎo)致如此的結(jié)果，都要假定那項權(quán)利在那個時候是存在的。[14]
《75年并購法》對潛在表決權(quán)的認(rèn)定有別于通用的定義。在會計標(biāo)準(zhǔn)中通行的“潛在的表決權(quán)”定義是指當(dāng)期可轉(zhuǎn)換的可轉(zhuǎn)換公司債、當(dāng)期可執(zhí)行的認(rèn)股權(quán)證等，不包括在將來某一日期或?qū)戆l(fā)生某一事項才能轉(zhuǎn)換的公司債券或者才能執(zhí)行的認(rèn)股權(quán)證等，也不包括諸如行權(quán)價格的設(shè)定，使得在任何情況下都不可能轉(zhuǎn)換的實際表決權(quán)的其他債務(wù)工具或權(quán)益工具。[15]《75年并購法》與會計統(tǒng)計標(biāo)準(zhǔn)中的定義相比，對潛在表決權(quán)的外延擴(kuò)大，將未來可能發(fā)生的，以及不論是否是在全部履行條件得到滿足時產(chǎn)生的證券權(quán)益都包括在審查的范圍之內(nèi)。
相應(yīng)地，第20節(jié)(3)(a)“已經(jīng)擁有”(has had)、“將會擁有”(will have)也是擴(kuò)大權(quán)益范圍的新修訂。同時，新增加第18(aa)節(jié)“對潛在表決權(quán)控制的地位”都指向未來權(quán)益。在第11節(jié)“權(quán)益份額”的定義中新增加(2a)節(jié)，“為了避免疑慮，第11節(jié)(2)(a)或(c)的權(quán)利包括按照說明、協(xié)議或者安排，不論這項安排是現(xiàn)在還是未來可實施的，也不管是按照條件能否全部履行”，“在確定這個人擁有的這項份額權(quán)益時，這一權(quán)益是否與特定的份額有關(guān)并不重要”[16]第11節(jié)(2)(b)和(c)的權(quán)利分別是指“不論這項安排是現(xiàn)在還是未來可實施，也不管是按照條件能否全部實現(xiàn)，此人根據(jù)信托擁有一項份額權(quán)益，按照他或她的指令可以轉(zhuǎn)變?yōu)樗约旱臋?quán)益。”“依據(jù)期權(quán)有權(quán)取得一項權(quán)益或股權(quán)，而不論這項安排是現(xiàn)在還是未來可實施，也不管是按照條件能否全部履行。”除此以外，第11節(jié)(2)(a)新增修訂將當(dāng)事方意思自治的合同、安排也予以法律保護(hù)，納入到可能對公司控制權(quán)產(chǎn)生影響的范圍內(nèi)。
這些新增加的概念，也將會普遍適用于其他章節(jié)，即相關(guān)章節(jié)也進(jìn)行了相應(yīng)的修訂，這樣通過從時間期限的角度將“潛在表決權(quán)”、“未來權(quán)益”提前計算，當(dāng)事人意思自治達(dá)成的合同安排也予以法律確認(rèn)的立法修訂，擴(kuò)大投資審查范圍、使復(fù)雜交易工具適用統(tǒng)一法律，其結(jié)果是將潛在威脅國家安全的權(quán)益置于準(zhǔn)入審查范圍之內(nèi)。
(二)“重大權(quán)益”和“累積重大權(quán)益”
“重大權(quán)益”(substantial interests)和“累計重大權(quán)益”(accumulated substantial interests)是《75年并購法》外資并購審查的基礎(chǔ)概念和核心標(biāo)準(zhǔn)。以這兩術(shù)語為核心的“重大商業(yè)利益標(biāo)準(zhǔn)”是澳大利亞獨有的標(biāo)準(zhǔn)，也是較“國家利益”更為具體的量化審查標(biāo)準(zhǔn)。
“重大權(quán)益”指當(dāng)外國投資者(和任何投資合伙人)擁有15%所有權(quán)或數(shù)個外國投資者(或投資合伙人)合計擁有40%及以上公司、商業(yè)或信托的所有權(quán)，[17]其中居民或非居民的獲取不動產(chǎn)、信托資產(chǎn)均屬于重大權(quán)益，必須強(qiáng)制申報接受審查?！?5年并購法》中的澳大利亞城市土地(Australia urban land)指非農(nóng)業(yè)用地。城市土地用地是借助農(nóng)業(yè)用地來定義的，第5節(jié)定義部分對農(nóng)業(yè)用地定義，澳大利亞農(nóng)業(yè)用地(Australianrural land)是指位于澳大利亞完全并且排他性地用來從事初級作物生產(chǎn)活動的土地。[18]與農(nóng)業(yè)用地相對應(yīng)的城市土地是在1989年《75年并購法》修正案中作為單獨的一整節(jié)“第12節(jié)澳大利亞城市土地權(quán)益”納入投資法律規(guī)制之中的，建立在城市土地基礎(chǔ)上的概念還有“澳大利亞城市土地公司”，“澳大利亞城市土地信托不動產(chǎn)”，[19]與城市土地相關(guān)權(quán)益成為近來澳大利亞安全審查關(guān)注的重點，歷次修訂都更新貨幣限額[20]作為強(qiáng)制申報的起點。
在《75年并購法》的一些章節(jié)也通過“重大權(quán)益標(biāo)準(zhǔn)”的運用，將更多更廣泛的權(quán)益納入重大利益累計的范圍內(nèi)。例如，第26(2)節(jié)中的擬獲取澳大利亞公司的股份“shareholding”修改為重大權(quán)益“substantial interest”，修訂后重大權(quán)益就不僅限于股份權(quán)益，還包括比如對一項商業(yè)安排能夠施加影響的能力，這種能力構(gòu)成的權(quán)益并非以股權(quán)方式表示，也不限于用比例份額來衡量。此外還有其他的立法修訂，如第25(4)節(jié)將此人擁有的“期權(quán)”(an option)修訂為“一項權(quán)利(包括依據(jù)期權(quán)擁有的一項權(quán)利)”(a right，including a rightunder an option)，把當(dāng)前日益增加的各種復(fù)雜的結(jié)構(gòu)衍生金融工具、以及新型的融資方式包括在“權(quán)利”的范圍內(nèi)。達(dá)到新的交易工具與原有的權(quán)益統(tǒng)一適用《75年并購法》的目標(biāo)，使得澳大利亞外資并購法對投資權(quán)益的規(guī)制趨于統(tǒng)一、明確。
綜上，不論是從時間角度將權(quán)益擴(kuò)展到未來時刻，還是從權(quán)益影響的實質(zhì)重大性角度將按比例衡量擴(kuò)展到“重大權(quán)益”和“累計重大權(quán)益”，又從“股份份額表決權(quán)”轉(zhuǎn)向“權(quán)益表決權(quán)”，這些法律修訂都是在細(xì)化申報制度的審查標(biāo)準(zhǔn)，使《75年并購法》第26節(jié)的強(qiáng)制申報制度趨于完善。強(qiáng)制申報制度標(biāo)準(zhǔn)的高低直接影響投資者的積極性，過寬泛的權(quán)益納入計算范圍更容易限制有益投資流入，此種立法在納入更多投資提請審查的同時，要更加審慎地做出否決，從而實現(xiàn)擴(kuò)大審查范圍而不排除有益投資。
四、外國政府投資規(guī)定的完善
(一)外國政府及其相關(guān)實體投資的界定
當(dāng)前，外國政府及相關(guān)實體的國有投資、主權(quán)財富基金管理機(jī)構(gòu)等這樣的投資主體引起東道國的重視，但是對這樣的特殊投資主體在法律中做出規(guī)定實為少數(shù)。在《75年并購法》的法律條文中，外國政府投資者則是被法律明確規(guī)定的主體之一，為當(dāng)前形勢下進(jìn)行特殊規(guī)制奠定了基礎(chǔ)。
《75年并購法》將審查對象分為兩類：外國人(普通常住非居民，外國公司或合伙投資者，外國政府投資者)以及在澳大利亞的商業(yè)活動。在《75年并購法》第5節(jié)定義部分給出了外國人的一般定義。[21]第17節(jié)對外國政府投資者定義如下：一個實體是外國政府投資者，如果(1)這個實體是(ⅰ)外國國家政治實體;(ⅱ)構(gòu)成外國國家某部分的政治實體;(ⅲ)以上兩者中實體的一部分;(2)被以上(1)提到的實體所控制的實體;(3)滿足了《89年并購規(guī)則》規(guī)定條件的并被(ⅰ)擁有控制的實體。[22]外國政府投資者由于其資金實力雄厚，常常以主權(quán)財富基金的方式在東道國開展投資活動，資本集中于一國的能源、房地產(chǎn)、基礎(chǔ)設(shè)施建設(shè)等對一國發(fā)展具有戰(zhàn)略重要性的領(lǐng)域，就很容易控制投資企業(yè)，加之具有政府背景的投資在公司治理方面基于政治性和主權(quán)性而運作不夠透明，東道國擔(dān)心這種投資具有非商業(yè)性的政治戰(zhàn)略意圖。其影響力和運作方式不同于非政府投資者，所以有必要將這類主體獨立于一般私人投資者列為專項進(jìn)行規(guī)定。
事實上，這類主體不是《75年并購法》在1975年首次立法時就規(guī)定的，而是在2004年修訂時增加的第17F節(jié)“外國政府投資者”[23]中加以規(guī)定。在8年前澳大利亞外資并購法已經(jīng)開始關(guān)注這類投資的特殊性和重要性，從《75年并購法》第17C節(jié)所屬的這一章Part I A“被豁免的外國投資者”以及第17C節(jié)的具體內(nèi)容來看，起初外國政府投資者仍然是屬于豁免的主體之一，[24]只要投資的資產(chǎn)數(shù)額在一定的規(guī)模之下，并且所處的領(lǐng)域不是當(dāng)時的敏感領(lǐng)域，仍然享有豁免的機(jī)會。2008年澳大利亞發(fā)布的外資政策不僅將這種豁免取消，還要求所有的外國政府及其相關(guān)實體的投資都要向外資審查委員會強(qiáng)制申報。
(二)針對政府投資者的六大考察因素
《75年并購法》雖然規(guī)定外國投資者，但是對這類主體的審查標(biāo)準(zhǔn)仍然是模糊的。2009年2月澳大利亞頒行對外投資政策附錄A《外國政府在澳大利亞投資的指導(dǎo)原則》，專門針對外國政府及其實體的投資制定了基于國家安全的考察標(biāo)準(zhǔn)。澳大利亞對外國政府及其相關(guān)機(jī)構(gòu)的并購依然是以個案為基礎(chǔ)進(jìn)行考察，除了考慮股權(quán)規(guī)模標(biāo)準(zhǔn)和投資領(lǐng)域外，將以下6種考慮因素作為重點：(1)外國投資者的經(jīng)營是否獨立于相關(guān)的政府;(2)投資者是否符合法律，并遵從一般性商業(yè)行為準(zhǔn)則;(3)是否可能妨害競爭或?qū)е孪嚓P(guān)行業(yè)和領(lǐng)域不適當(dāng)?shù)募谢蚩刂?(4)是否可能妨害澳大利亞政府的稅收和其他政策;(5)是否可能妨害國家安全;(6)是否可能妨害澳大利亞商業(yè)運營和發(fā)展及其在經(jīng)濟(jì)社會中的作用。[25]
此六項考查因素付諸實施后的影響是深遠(yuǎn)的，最直接的影響是來自其他國家的政府實體投資將被予以更高標(biāo)準(zhǔn)的審核。由于國有投資與一般私人投資相比具有的非透明化運作和非商業(yè)性的特征，所以澳大利益政府更關(guān)注并購計劃商業(yè)性目標(biāo)和公司治理、對市場競爭和社會、經(jīng)濟(jì)帶來的公共利益的影響。從兩年之后的2011年2月發(fā)布的外資政策“國家利益評測”來看，“國家利益評測”考察的五個方面，幾乎與此處六點考查因素如出一轍，差異只在2011年“國家利益評測”將此處六點考查因素中第(4)和第(6)項合并為“澳大利亞政府會考慮投資對整個經(jīng)濟(jì)的影響”。當(dāng)前“國家利益評測”已經(jīng)成為外資審查委員會審查外來投資的慣?？紤]因素，不僅是針對外國政府及相關(guān)實體投資，而是“國家利益評測”的一般標(biāo)準(zhǔn)，從這一發(fā)展來看，澳大利亞從整體上提高了國家安全的審查標(biāo)準(zhǔn)。
有關(guān)有關(guān)國際法的論文推薦：
6.初中地理教育論文