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司法行政機關擔負著法律服務、法律保障、法制宣傳的工作 ,在依法治國的今天履行著自己的職責。下面是學習啦小編為大家整理的司法行政機關論文，供大家參考。
司法行政機關論文范文一：我國行政訴訟司法建議制度之研究
內容提要: 通過對行政訴訟司法建議制度文本變遷的追溯和實踐運作的考察，可以發(fā)現(xiàn)原本處于邊緣化地位的司法建議制度已經(jīng)上升為行政審判的中心制度。而促使司法建議地位提高的原因在于能動司法觀念之興起，司法建議能夠滿足行政糾紛解決之需要和回應行政審判尷尬之處境。立足于功能主義的立場，可以發(fā)現(xiàn)行政訴訟司法實踐中存在著裁判引導型、裁判補充型、糾紛預防型和裁判執(zhí)行型等四類司法建議。行政訴訟司法建議制度的運作成效并不完全以行政機關的回復率為衡量標準，司法建議能否有效說服行政機關才是問題之關鍵。為了確保行政訴訟司法建議制度的運作從隨意走向規(guī)范，人民法院應當建立分類機制、激勵機制和公開機制。
關鍵詞: 行政訴訟 行政審判 行政機關司法建議 能動司法
作為一個略顯邊緣化的研究課題，長期以來，司法建議很少受到我國主流訴訟法學理論的關注，已有的零星研究成果也主要局限于法官群體對部分地區(qū)司法實務經(jīng)驗的總結。[1]然而，隨著形勢的變化和國家司法政策的變遷，特別是最高人民法院2007年3月發(fā)布《關于進一步加強司法建議工作為構建社會主義和諧社會提供司法服務的通知》(以下簡稱《通知》)之后，司法建議在人民法院的各類審判活動中得到了越來越廣泛的運用。[2]尤其是在當下的行政審判實踐中，協(xié)調結案風的盛行沖擊著行政訴訟理念和法院的公信力，傳統(tǒng)的行政審判模式正經(jīng)歷著重大變遷。一些地方的法院出于拓展行政審判服務功能、構建司法與行政良性互動機制的需要，以能動司法觀念的推行為契機，充分發(fā)揮司法建議靈活應變的作用，取得了積極成效。作為一種“有中國特色的制度”，[3]司法建議在我國局部地區(qū)行政審判活動中的成功實踐不僅優(yōu)化了行政審判的外部環(huán)境，而且還可能孕育一場行政訴訟觀念的重大變革，理應引起行政法學界的高度關注。為此，本文將在系統(tǒng)梳理行政訴訟司法建議制度文本變遷及實踐運作的基礎上，分析司法建議制度在未來行政審判活動中的發(fā)展空間，探討司法建議有效說服行政機關的機制設計，以期對規(guī)范行政訴訟司法建議制度的運作、推動一種新的開放合作型行政審判模式的形成有所助益。
一、行政訴訟司法建議地位之變遷
行政訴訟司法建議是指，人民法院對在行政審判活動中發(fā)現(xiàn)的、與案件有關但不宜由法院直接處理的問題，向有關國家行政機關提出建議要求其予以處理的活動。與旨在解決訴訟本體問題的行政審判權不同的是，行政訴訟司法建議所要解決的是訴訟外問題。就訴訟性質而言，行政訴訟因涉及官民矛盾的妥善處理而最直接地影響到社會的穩(wěn)定與和諧，客觀上更需要法院積極延伸審判服務功能;就受案數(shù)量而言，行政案件遠少于刑事案件和民事案件，法院“案多人少”的窘境在行政審判中并不常見，從事行政審判的法官客觀上具有更多的時間和精力作出司法建議。通過對行政訴訟司法建議制度文本變遷的追溯和實踐運作的觀察，不難發(fā)現(xiàn)原本處于邊緣化地位的司法建議制度已經(jīng)上升為行政審判的中心制度，成為與行政判決、裁定及決定并駕齊驅的第四類重要的行政訴訟法律文書。
(一)法律地位之變遷
行政訴訟司法建議最早出現(xiàn)在《中華人民共和國行政訴訟法》(以下簡稱《行政訴訟法》)第65條第3款的規(guī)定中?！缎姓V訟法》第65條第3款規(guī)定：“行政機關拒絕履行判決、裁定的，第一審人民法院可以采取……向該行政機關的上一級行政機關或者監(jiān)察、人事機關提出司法建議。接受司法建議的機關，根據(jù)有關規(guī)定進行處理，并將處理情況告知人民法院……”鑒于該規(guī)定位于《行政訴訟法》第8章即“執(zhí)行”這一章節(jié)，因而行政訴訟司法建議可以視為敦促行政機關履行生效裁判的一種執(zhí)行措施。不過，上述規(guī)定本身卻嚴格限制了司法建議在行政訴訟中的適用。之所以這樣說，原因有四：(1)依據(jù)該規(guī)定，法院“可以”而非“應該”或“必須”提出司法建議，因而是否提出司法建議，取決于法院的裁量;(2)法院的司法建議是針對“上一級行政機關或者監(jiān)察、人事機關”而非“拒絕履行生效裁判的行政機關”提出的，主要意圖在于借助有紀律處分權機關的介入敦促作為被告的行政機關履行裁判義務;(3)司法建議的提出以行政機關“拒絕履行裁判”為前提，不完全履行或者形式履行而實質上不履行裁判的情形并未包括在內;(4)接受司法建議的機關如果沒有處理或者沒有將處理結果告知法院，是否應當承擔相應責任亦無任何規(guī)定。正如有學者所言：“司法建議的法律地位不明確，接受建議的機關若未按司法建議以人事監(jiān)察手段要求被執(zhí)行人，或被執(zhí)行人對司法建議置之不理，相應責任由誰承擔在法律上沒有規(guī)定，法院對司法建議的執(zhí)行監(jiān)督不力也使得這一方式難免流于形式。”[4]
司法建議在行政訴訟法律文本中的第二次出現(xiàn)則是最高人民法院發(fā)布的《關于執(zhí)行〈中華人民共和國行政訴訟法〉若干問題的解釋》(以下簡稱《解釋》)。根據(jù)《解釋》第59條的規(guī)定，判決撤銷違法的被訴具體行政行為將會給國家利益、公共利益或者他人合法權益造成損失的，人民法院在判決撤銷的同時可以向被告和有關機關提出司法建議。與《行政訴訟法》第65條第3款中有關司法建議的規(guī)定相比，《解釋》第59的規(guī)定具有兩方面的明顯進步：一是將司法建議的發(fā)送對象擴大到被告，建立了司法與行政之間更為直接有效的對話與溝通平臺;二是將司法建議的發(fā)送時間提前到判決的同時，拓展了司法建議的適用范圍。
司法建議制度真正獲得官方的正式認同則始于2007年《通知》的發(fā)布?！锻ㄖ凡粌H充分肯定了司法建議作為化解社會矛盾、提高社會管理水平的司法服務手段在建設法治社會與和諧社會中的重要作用，而且還提出要從程序、內容、格式及落實的規(guī)范性等方面保障司法建議的質量和效果。從此以后，在最高人民法院相繼發(fā)布的行政訴訟司法解釋和司法文件中，司法建議的地位更加突出。[5]例如，《關于行政訴訟撤訴若干問題的規(guī)定》(以下簡稱《撤訴規(guī)定》)第1條規(guī)定：“人民法院經(jīng)審查認為被訴具體行政行為違法或者不當，可以在宣告判決或者裁定前，建議被告改變其所作的具體行政行為”。這一規(guī)定不僅將行政訴訟司法建議的作出時間提前到了行政判決或裁定之前，而且還進一步拓展了司法建議的功能?？紤]到協(xié)調結案已經(jīng)成為我國當下行政案件的主導處理方式，因而《撤訴規(guī)定》中有關司法建議的規(guī)定對于行政案件的及時化解乃至行政裁判的運用與否都起了決定性作用。又如，《關于當前形勢下做好行政審判工作的若干意見》第4條規(guī)定：“要高度重視司法建議工作。對于個案審理中發(fā)現(xiàn)的行政執(zhí)法方面存在的問題，及時向有關行政機關提出改進意見和建議。對于政府決策和行政管理活動中出現(xiàn)的共性問題，書面報送當?shù)攸h委、人大和政府，為領導決策和改進工作提供參考”。這一規(guī)定區(qū)分了個案司法建議和綜合司法建議，凸顯出司法建議活動的主動性和服務性。再如，《關于依法保護行政訴訟當事人訴權的意見》第6條規(guī)定：“要建議政府和有關部門正確理解和評價行政訴訟敗訴現(xiàn)象，修改和完善相關考評制度，防止和消除由此產(chǎn)生的負面影響”。這一規(guī)定已經(jīng)將司法建議上升為營造行政審判良好外部環(huán)境的重要環(huán)節(jié)，體現(xiàn)了司法高層對司法建議制度的功能期待。
(二)實際運作地位之變遷
囿于司法統(tǒng)計制度的不健全，雖然司法建議在我國當下行政審判活動中的整體運行情況尚難以準確查考，但我國局部地區(qū)的實踐早已表明司法建議在行政訴訟中已經(jīng)得到廣泛運用，一些地方的法院甚至創(chuàng)造性地運用了司法建議。例如，在“孫慶龍訴興化市教育局等不履行辦理入學及進編手續(xù)法定職責案”[6]中，江蘇省興化市人民法院在以請求事項不屬于行政審判權限范圍為由裁定駁回原告訴訟請求的同時，針對被告興化市教育局對原告是否存在違反計劃生育行為的調查遲遲不作結論的狀況，提出司法建議并將司法建議函抄送江蘇省泰州市教育局和江蘇省教育廳，從而使原告的入學問題得到了妥善處理。在“謝啟川訴龍巖市國土資源局限期履行職責案”[7]中，福建省龍巖市新羅區(qū)人民法院在判決駁回原告訴訟請求的同時，為促使行政執(zhí)法活動程序化、規(guī)范化、科學化，提高行政執(zhí)法工作的效率和質量，充分保護行政相對人的合法權益，特向龍巖市國土資源局提出司法建議，建議對于多次提出相同信訪要求的，應嚴格按照《信訪條例》的規(guī)定作出處理并建立和規(guī)范檔案管理制度。上述兩個典型案例分別代表了行政訴訟司法建議的兩種常見模式：前者旨在通過司法建議的合理運用彌補行政判決的不足，間接維護當事人的正當權益;后者則是通過司法建議的運用指陳個案所反映出的行政執(zhí)法疏漏，敦促行政機關完善相應的管理制度避免再次出現(xiàn)類似糾紛。
近幾年來，伴隨著《撤訴規(guī)定》、《通知》等司法解釋和司法文件的發(fā)布，另兩種模式的行政訴訟司法建議迅速得到了廣泛運用：一是法院通過司法建議促成被告改變其行政行為，最終實現(xiàn)以原告撤訴的方式結案。例如，河北省石家莊市橋西區(qū)人民法院在處理一起公路收費行政案時發(fā)現(xiàn)河北省內收費規(guī)定與國家有關部門的規(guī)定相悖，并及時向河北省高速公路收費主管部門提出司法建議，建議其采取應急措施解決原告的訴訟請求問題。河北省交通運輸廳對此司法建議高度重視，迅速改變了原有的收費規(guī)定，并下發(fā)全省高速公路各收費站。原告對河北省交通運輸廳的行為表示諒解，并自愿撤回起訴。“該案從立案到協(xié)調結案僅用了11天時間，既有效促進了行政機關依法行政，又為當事人解決了實際問題，從而取得了非常好的社會效果。”[8]此外，一些基層法院“處理行政糾紛，司法建議先行”的做法也獲得了廣泛認可。[9]二是法院針對某類相同行政案件或某一時段行政案件所反映出的共性問題，以“行政審判年報”、“白皮書”等多種形式向行政機關提出司法建議，贏得當?shù)卣闹С?。作為實行行政訴訟司法建議這一模式的典型代表，江蘇省鹽城市中級人民法院的實踐即取得了積極成效。從2005年起，該院推行行政審判年報制度，每年從行政審判的角度對全市行政執(zhí)法現(xiàn)狀進行分析并提出建議。據(jù)統(tǒng)計，該院行政審判庭通過年報制度剖析行政執(zhí)法問題23條，通報敗訴案件171件，提出對策建議18條。此外，該院還于2006年專門制定了《加強行政審判司法建議工作暫行規(guī)定》，使行政審判司法建議工作步入程序化、規(guī)范化和常態(tài)化軌道。2006年以來，該院行政審判庭共提出書面司法建議280余份，司法建議反饋率達90%以上，對于優(yōu)化行政審判司法環(huán)境、有效化解行政爭議、幫助改進行政管理和促進依法行政發(fā)揮了獨特作用。[10]
司法實踐除了不斷拓展行政訴訟司法建議的適用范圍、靈活運用不同類型的行政訴訟司法建議以外，還在完善行政訴訟司法建議的長效機制上進行了積極探索。以江蘇省為例，該省近年來不斷拓展審判職能、積極服務法治建設、有效優(yōu)化司法環(huán)境，已經(jīng)形成了推進行政審判司法環(huán)境良性循環(huán)的“江蘇模式”。其中的做法之一就是積極開展行政訴訟司法建議工作，注重司法建議的規(guī)范化管理。具體的經(jīng)驗包括以下四項：一是完善啟動機制，杜絕“一判了之”;二是完善制作機制，力求“一‘建’中的”;三是完善回訪機制，防止“一紙空文”;四是完善規(guī)范機制，確保“一以貫之”。[11]可見，行政訴訟司法建議制度的現(xiàn)實運作已經(jīng)突破了現(xiàn)有法律文本的規(guī)定，代表了行政審判模式改革的新動向。
二、司法建議風行于行政訴訟之成因分析
作為一個原本長期被邊緣化的法律制度，司法建議為何在近年能夠風行于行政訴訟之中呢?筆者認為，個中原因主要來自于以下三個方面。
(一)能動司法觀念之興起
自2008年下半年美國次貸危機引發(fā)全球金融海嘯以來，世界經(jīng)濟陷入困境之中。作為經(jīng)濟全球化進程中的重要成員，我國也承受著極為嚴峻的考驗，我國司法機關也面臨著諸多前所未有的挑戰(zhàn)。在這種新形勢下，司法機關以更加積極的姿態(tài)主動介入社會經(jīng)濟生活之中，力求通過司法活動達到有效化解和預防糾紛、促進經(jīng)濟平穩(wěn)較快增長的目的。特別是最高人民法院首席大法官王勝俊院長在2009年8月明確提出“能動司法”的要求之后，能動司法正式進入我國司法主流話語之中，成為指導法院系統(tǒng)司法工作的基本理念。[12]能動司法是在尊重司法客觀規(guī)律的基礎上，根據(jù)“為大局服務、為人民司法”的要求，充分發(fā)揮司法的主觀能動性，最大限度地發(fā)揮司法在糾紛解決、權益維護和實現(xiàn)社會公平正義中的功能。誠如學者所言，除了傳統(tǒng)的爭端解決功能之外，現(xiàn)代法院還具有權力制約、參與制定公共政策等多項延伸性功能。[13]行政訴訟司法建議作為貫徹能動司法理念的一種重要措施，正是通過對具體行政個案或類案的剖析，積極拓展行政審判的服務功能，切實推進依法行政，適應社會發(fā)展的現(xiàn)實需求?？梢姡軇铀痉ㄓ^念的興起預示著行政審判政策的重大調整，進而為激活司法建議制度、搭建司法與行政良性互動的橋梁提供了契機。在我國未來相當長的一段時間內，能動司法都將成為主導性的司法理念，包括司法建議在內的多種積極延伸行政審判職能的措施也注定將得到廣泛運用。
(二)滿足行政糾紛解決之需要
我國當下正處于社會轉型時期，經(jīng)濟發(fā)展和社會變革引發(fā)了社會結構的分化和利益格局的復雜化，而社會轉型期間的發(fā)展失衡、政策失當和分配不均又加劇了不同利益群體之間的利益沖突?？梢哉f，我國已經(jīng)進入了社會矛盾的多發(fā)時期。就目前的行政糾紛而言，已經(jīng)出現(xiàn)了兩個非常明顯的新動向：一是某些行政糾紛雖然發(fā)生于個別主體與特定行政機關之間，但糾紛背后往往隱含著某個群體與政府的對抗，如因房屋拆遷、土地征收而引發(fā)的行政糾紛就隱含著失地農民和拆遷戶群體與政府的對抗。這些糾紛如果不能得到及時、有效的化解，極可能誘發(fā)群體性事件，造成更大范圍內的紛爭。二是大量的行政案件都涉及基本民生保障，如果不能妥善化解，不僅會加劇處于弱勢地位的行政相對人的困境，而且還會形成新的影響社會穩(wěn)定的因素。作為一種剛性的司法處理方式，行政判決雖然能夠起到“定紛”作用，但未必就能夠實現(xiàn)“止爭”效果，更無法保障“案結事了”。在很多情況下，對于行政相對人而言，不僅要討個“說法”，更要得到“實惠”。因此，判決決不是行政糾紛唯一的處理手段，甚至也不是首選的手段。正是在行政糾紛多元化、復雜化的背景之下，司法建議這種柔性處理方式的優(yōu)點才得以充分展現(xiàn)。司法建議的靈活運用，不僅能夠彌補行政判決方式的不足，而且還能夠引導糾紛雙方在相互諒解的基礎上達成共識，協(xié)調結案?？梢?，出于行政糾紛妥善化解的現(xiàn)實需要，司法建議制度在未來還有廣闊的發(fā)展空間。
(三)回應行政審判尷尬之處境
誠如學者陳端洪先生所言：“行政訴訟的實踐證明中國人改變了關于權力的思維，對權力的最好控制辦法是以權制權，司法權與行政權通過對峙而合作完成社會的整體目的。”[14]事實上，《行政訴訟法》的頒行本身就包含了立法者希冀通過有限的司法審查方式實現(xiàn)以司法權制約、抗衡行政權的美好憧憬。盡管這種封閉對抗型的行政訴訟制度也曾歷經(jīng)了短暫的輝煌，但“強行政、弱司法”的體制格局幾乎注定了這種單兵突進式的制度變革會受到挫折。行政訴訟制度20年的曲折實踐已經(jīng)充分證明了封閉對抗型行政審判模式的不適。在司法權威受挫、社會矛盾加劇的今天，行政審判愈發(fā)陷入尷尬的處境之中：政府官員批評法官不能為大局服務，民眾指責法官不能為其合法權益提供保障，法官自身也抱怨行政審判缺乏良好的外部司法環(huán)境。近幾年來，為了正面回應來自社會各個方面的非議，最高人民法院相繼頒發(fā)了一系列司法文件，頻頻使用“善于利用現(xiàn)行體制提供的各種資源”、“建立司法與行政良性互動機制”、“積極爭取當?shù)攸h委和政府的支持”、“建立健全民意溝通表達機制”等措辭，暗含著司法高層在現(xiàn)行體制的夾縫中謀求行政審判發(fā)展空間的良苦用心和對開放合作型司法的熱切期望。鑒于行政案件的絕對數(shù)量遠遠低于民事和刑事案件，因而法官有充分的時間和精力提出各種行政訴訟司法建議。這些功能各異的行政訴訟司法建議，或為政府部門加強管理、堵塞漏洞獻計獻策，或為民眾權益保障提供間接司法幫扶，或為行政案件協(xié)調解決穿針引線，或為未來可能出現(xiàn)的行政糾紛提供防范警示，從而使行政審判活動更加積極地貼近現(xiàn)實，真正回應民眾的利益訴求。因此，在傳統(tǒng)行政審判模式的變遷過程中，司法建議制度無疑將會獲得更為廣泛的運用。
三、行政訴訟司法建議的四種類型
正如《通知》所指出的那樣，目前行政訴訟司法建議工作在各地法院開展的還不平衡。有些地方的法院非常重視司法建議在行政訴訟中的運用，每年提出的司法建議數(shù)量逐步遞增，如江蘇省三級法院在2003年至2007年間提出的行政訴訟司法建議的數(shù)量逐年遞增，總數(shù)達到1547件，成為江蘇省法院“拓展-服務-優(yōu)化”工作全面發(fā)展的推進器;[15]上海、浙江等省市的法院更加青睞綜合性司法建議即通過行政審判“白皮書”的發(fā)布，總結上一年度本地區(qū)行政案件的特點和規(guī)律，分析行政機關敗訴的原因，提出規(guī)范行政執(zhí)法的意見和建議。[16]與此同時，有些地方的法院則對行政訴訟司法建議工作認識不到位，工作開展不積極，提出的司法建議數(shù)量極少。筆者認為，數(shù)量僅僅是衡量行政訴訟司法建議制度運作好壞的一個標準。在創(chuàng)新之風盛行的當下，更要防止從一個極端走向另一個極端，即由過去不重視行政訴訟司法建議到格外垂青行政訴訟司法建議，甚至出現(xiàn)以行政訴訟司法建議取代行政審判的現(xiàn)象。為此，就必須從法理上回答行政訴訟司法建議運用的限度問題，即司法建議在行政訴訟中的具體運作空間。由于我國歷史上數(shù)千年封建專制統(tǒng)治的巨大影響，《行政訴訟法》的頒布實施與其說是社會內在的自發(fā)需求，倒不如說是政府外在強力推行的結果。按照制度經(jīng)濟學的理論，這屬于典型的強制性制度變遷。[17]正是在這樣的政治宣示和強力推動下，我國行政審判制度一開始就呈現(xiàn)出類似英美國家的以明晰是非曲直、司法對抗行政為導向的基本特質。這從具體行政行為合法性審查原則的確立、行政訴訟證明責任一邊倒的分配、對調解結案的明確排斥、對被告改變被訴具體行政行為的模糊規(guī)定及行政判決種類的細致區(qū)分上即能看出。然而，20年來我國社會的急速轉型已經(jīng)顯示出這種對抗式行政審判模式的嚴重不足，而包括最大限度地采取協(xié)調方式處理行政案件、實現(xiàn)行政機關負責人出庭應訴制度化、建立健全司法與行政良性互動的機制以及司法建議制度在內的各種行政審判新政的實施恰是司法系統(tǒng)對傳統(tǒng)行政審判模式的適度調校。正如美國學者米爾伊安•R.達瑪什卡所言：“……在到本土經(jīng)驗之外去尋找創(chuàng)新的啟迪的過程中，承擔著改革重任的各國法律家們總是很容易為一些他國的制度設計所吸引，因為這些制度可能體現(xiàn)著較為健全的原則或者表現(xiàn)出良好的意圖。但是，匆忙將這些制度納入到本國法律體系之中的做法可能很容易導致不盡如人意的結果。”[18]因此，在合作型行政審判模式的建構過程中，行政訴訟司法建議的運用不應該拘泥于現(xiàn)行法律文本明顯僵化的規(guī)定。
隨之而來的問題是，在行政訴訟中，司法建議究竟在哪些情況下才可以作出呢?按照民事訴訟法學者的理解，“從訴的提起開始(具體權利要求的設定)，經(jīng)過爭議之點在法律意義上的形成(要件事實的確定)、證明和辯論以及上訴等階段到達判決的確定，具體案件的處理可以被視為一個‘法的空間’形成過程。在這個過程中，程序的逐漸展開以獲得具有既判力的決定為目標……”[19]所謂“獲得具有既判力的決定”指的就是判決的作出。事實上，民事訴訟法學者所描繪的圖景在行政訴訟領域同樣存在。作為承載多重價值目標的行政訴訟制度，其理想歸宿也是獲得能體現(xiàn)司法權威的行政判決。因此，即便行政訴訟司法建議具有再強的靈活性，其重要性也無法同解決行政訴訟本體問題、體現(xiàn)行政審判權實際運作的行政判決相比。從這個意義上來說，作為一類行政法律文書的行政訴訟司法建議確實是一種配角。不過，配角的地位并不能掩蓋行政訴訟司法建議的現(xiàn)實功效。從受理立案到判決結束直至最后執(zhí)行，法院在行政訴訟的任何環(huán)節(jié)都可提出司法建議，并不受訴訟程序和法律時效的約束。就功能主義的立場而言大致有如下四種類型的行政訴訟司法建議。
(一)裁判引導型
在構建社會主義和諧社會政治話語的主導下，通過協(xié)調促使原告撤訴已經(jīng)成為當下行政糾紛化解的首選方式。隨著《撤訴規(guī)定》的公布實施，這種“異化”的結案方式不僅披上了合法性外衣，而且大有進一步擴張的趨勢。于是，以司法建議方式促使被告改變其所作具體行政行為進而贏得原告的自愿撤訴便成為行政審判機關的重要使命?？梢灶A見的是，此類在裁判之前引導原、被告雙方達成和解進而妥善化解行政糾紛的行政訴訟司法建議將呈現(xiàn)“井噴”之勢。由于此類型行政訴訟司法建議完全是在行政裁判正式作出之前所采取的且發(fā)揮著引導法院是否作出以及如何作出裁判的作用，因此可稱其為裁判引導型司法建議。
裁判引導型司法建議的出現(xiàn)固然體現(xiàn)了行政案件處理方式上的創(chuàng)新，但也存在架空行政訴訟法、排斥調解和規(guī)避合法性審查職責的危險。法院一旦陷入無原則的“和稀泥”或者與被告“共謀”壓服原告撤訴，則可能從根本上葬送原本脆弱的行政訴訟制度。因此，這種類型的行政訴訟司法建議應當審慎采用，避免以司法建議取代行政審判。根據(jù)《撤訴規(guī)定》第1條的規(guī)定，人民法院經(jīng)審查認為被訴具體行政行為違法或者不當，可以建議被告改變。筆者認為，對這一規(guī)定應當進行如下限制性解釋：(1)法院只有進行合法性審查之后，才可能提出司法建議，杜絕在立案階段就先行組織和解;(2)鑒于現(xiàn)行行政訴訟法并沒有將一般的不當具體行政行為納入司法審查之列，法院也無權針對該類行為作出不利于被告的判決，因而此處的“不當”應理解為“明顯不當”;[20](3)即便經(jīng)過審查發(fā)現(xiàn)被訴具體行政行為存在違法或明顯不當?shù)那樾危ㄔ喝匀幌碛惺欠裉岢黾霸诤畏秶岢鏊痉ńㄗh的裁量自由。需要指出的是，為了切實尊重和保障行政相對人的合法權益，在行政機關拒絕接受改變建議或者原告拒絕認可被告改變行為時，法院都應當及時作出裁判。
(二)裁判補充型
根據(jù)《行政訴訟法》第54條及《解釋》第56、57條的規(guī)定，法院在對被訴具體行政行為進行合法性審查之后，可以按照案件的不同情況分別作出維持、撤銷、履行、變更、確認及駁回訴訟請求等六類判決;同時，還可以根據(jù)當事人的起訴是否符合條件分別作出不予受理或駁回起訴的裁定。與高度復雜的行政活動和利益交織的行政關系相比，上述裁判無論是對被訴具體行政行為的合法性作出認定，還是對當事人起訴是否符合法定條件作出判斷，都存在固有的局限性。尤其是在“司法為民”的理念影響下，簡單的一紙裁判有時往往難以達到切實化解行政糾紛、保障民眾合法權益的目的。因此，對于那些在行政裁判文書之中難以表述但又與案件系爭對象有關的問題，法院在作出裁判的同時應當提出司法建議，作為對行政裁判內容的有益補充。由于這類司法建議是在行政裁判正式作出時所提出的，且其目的在于彌補行政裁判的不足、最大限度地保護行政相對人的合法權益，因此可稱其為裁判補充型司法建議。
從我國當前的行政審判實踐來看，裁判補充型司法建議主要適用于以下四種具體情形：(1)被訴具體行政行為存在合理性問題且實際影響到行政相對人合法權益。我國目前司法審查的對象局限于違法具體行政行為以及顯失公正的行政處罰行為，對于大量欠缺合理性的具體行政行為，法院一般都以駁回原告訴訟請求判決結案。[21]這種處理方式盡管實現(xiàn)了“案結”但“事情未了”，不僅沒有真正從源頭上化解行政糾紛，而且也不利于社會的穩(wěn)定與和諧。為此，法院應當針對這類情形提出行政訴訟司法建議，以便在堅持合法性審查原則的前提下妥善解決因合理性問題而滋生的糾紛，間接維護行政相對人的合法權益。(2)被訴具體行政行為存在程序瑕疵但未影響合法性及行政相對人合法權益。經(jīng)過多年潛移默化的熏陶，行政機關依程序法行政的觀念業(yè)已得到加強，公然違反法定程序的情形大大減少。但是，由于行政程序法制本身的不健全，具體行政行為存在程序瑕疵的情形還廣泛存在。對于這類案件，法院往往以維持或駁回訴訟請求判決結案。這種處理方式本身無可非議，但卻不利于強化行政機關的程序意識，因而有必要以司法建議方式予以補充。(3)作為被訴具體行政行為依據(jù)的規(guī)范性文件存在違法情形?！缎姓V訟法》第52、53條雖然排除了規(guī)范性文件的可訴性，但卻保留了法院對作為具體行政行為依據(jù)的規(guī)范性文件的選擇適用權和有限評判權。因此，法院在以法律適用錯誤為由判決撤銷被訴具體行政行為的同時，可以司法建議的方式提醒行政機關及時對有關規(guī)范性文件進行完善修改。(4)訴訟程序結束后某些特定事項仍然需要行政機關繼續(xù)處理。司法實踐中的行政案件往往涉及多方當事人，有些行為的違法及被訴還與特定行政執(zhí)法人員的主觀過錯直接有關。一般來說，處理包括遺漏行政處罰當事人、對特定人員予以獎勵或處分、完善行政機關相關工作制度等在內的一些事項并不是法院的職責，然而法院也有必要通過司法建議的方式及時指明，以便行政機關作出相應的處理。
(三)糾紛預防型
誠如學者所言：“社會沖突是與現(xiàn)實統(tǒng)治秩序不相協(xié)調的，嚴重的社會沖突都危及著統(tǒng)治秩序或法律秩序的穩(wěn)定。訴訟的任務正在于為解決這些沖突，并抑制后續(xù)沖突的發(fā)生提供一種常規(guī)性手段。”[22]尤其是在改革不斷深入、社會利益格局日趨復雜的當下中國，很多行政糾紛如果不能及時獲得公正解決，就極有可能引發(fā)群體性事件。而行政機關如果不能及時總結工作失誤和敗訴原因，以后還可能出現(xiàn)類似糾紛。可見，糾紛解決的延伸性任務還在于預防糾紛。也正是基于對這一因果律的現(xiàn)實考慮，最高人民法院新近發(fā)布的一系列司法文件都強調預防行政糾紛是法院行政審判的重要任務。事實上，法院在審理行政案件的過程中，掌握著豐富的第一手審判信息。為此，法院在作出裁判之余，應當發(fā)揮自身的信息資源優(yōu)勢，通過司法建議積極拓展行政審判的服務職能，有效預防類似行政糾紛的再度發(fā)生。由于這類司法建議是在行政裁判正式作出之后所提出的且其目的在于亡羊補牢——預防類似行政糾紛的重復發(fā)生，因此可稱其為糾紛預防型司法建議。糾紛預防型司法建議可以通過以下兩種方式提出：(1)法院針對某類相同行政案件或某一時段行政案件所普遍暴露出的共性問題，及時向行政機關提出司法建議，建議通過建章立制堵塞漏洞，防止再次發(fā)生類似行政糾紛;(2)法院以行政審判“白皮書”的方式將司法建議從個案層次提升到年度報告層次，通過對上一年度本行政區(qū)域行政案件總體狀況的深度剖析，為行政機關改進工作、化解訴訟風險提供具有針對性的意見。這兩種方式各有優(yōu)點，法院可以根據(jù)具體情況的輕重緩急加以選擇適用。就其內容來說，無論是個案總結式還是綜合年報式司法建議，大體上都來自以下兩個方面：(1)行政活動本身所暴露出的共性問題，如送達制度、登記制度、檔案制度、教示制度的不規(guī)范等;(2)行政機關應訴過程中存在的問題，如舉證不全面、拒絕參加庭審等。通過這種糾紛預防型司法建議，法院能夠變消極裁判為主動服務、變被動司法為能動司法，進而在預防和化解行政糾紛上真正發(fā)揮建設性作用。
(四)裁判執(zhí)行型
頗具諷刺意味的是，為敦促行政裁判執(zhí)行而提出的司法建議雖然最早為我國法律所明文認可，但在實踐中卻極為少見。究其原因，主要還在于面對強大的行政權力，司法建議根本起不到應有的保障作用。從我國行政審判工作未來的發(fā)展趨勢上看，由于協(xié)調結案已經(jīng)成為行政訴訟中的主導性處理方式，因而真正需要作出最終裁判的行政案件并不多見，裁判執(zhí)行型司法建議自然也難以成為主流。不過，這并不表明此類司法建議已經(jīng)完全失去了存在的必要。事實上，“執(zhí)行難”問題早已成為困擾法院的瓶頸。解決“執(zhí)行難”問題，尤其是解決行政裁判“執(zhí)行難”問題，還需要借助包括行政訴訟司法建議在內的多種方式進行綜合治理。針對裁判執(zhí)行型司法建議的制度困境，學者已經(jīng)提出了如下相應的修改建議：(1)行政機關拒不履行判決、裁定時，法院可以通知該行政機關的上級機關督促有關行政機關履行義務;上級機關應當積極督促該行政機關履行義務，并根據(jù)有關規(guī)定對負有責任的人員進行處理，同時將處理結果告知法院。(2)法院可以在政府公報上發(fā)表公告，督促其履行義務;政府公報不得拒絕法院發(fā)表公告。[23]筆者贊同這些制度重建設想，甚至認為還可以在《人民法院報》中的“人民法院公告”欄目對行政機關執(zhí)行裁判的情況集中進行刊登，并定期進行匯總排序，借此對有關地區(qū)的行政機關形成外在壓力，督促其自覺履行已經(jīng)生效的行政裁判。當然，這已經(jīng)涉及行政訴訟司法建議制度本身的完善問題，屬于下文將要探討的主題。
四、行政訴訟司法建議有效性之保障機制
目前行政訴訟司法建議的工作不僅開展得還不平衡，而且缺乏跟蹤和督促，落不到實處。根據(jù)筆者的粗略調研，一些基層法院提出的行政訴訟司法建議從未得到行政機關的任何回復，“石沉大海”的窘境反過來又極大地挫傷了法院提出行政訴訟司法建議的積極性，進而形成了一種無奈的循環(huán)：回復越多提出越多，回復越少提出越少，不回復就不提出。[24]筆者認為，當下司法實踐中行政訴訟司法建議回復率低的原因是多方面的，如行政機關固有的傲慢與偏見、司法建議本身的非強制性特點、司法權威的不足、行政系統(tǒng)內部畸形的考核制度等。當然，司法建議本身質量不高、規(guī)范性不強也是造成其身陷窘境的重要因素。[25]其實，行政訴訟司法建議的形成過程也就是法院在行政裁判之外針對特定問題進行法律論證和政策闡釋的過程，需要法官在埋首處理個案之余還能夠敏銳洞察個案所暴露出的深層次問題，進而建立起司法與行政之間較高層次上的對話互動機制。因此，形成一份優(yōu)秀的行政訴訟司法建議的難度往往并不亞于制作一份優(yōu)秀的行政判決書。在我國法官隊伍整體素質尚不夠理想、不同地區(qū)司法觀念存在較大差異的背景下，片面追求行政訴訟司法建議的回復率甚至將回復率視為開展行政訴訟司法建議工作好壞唯一標準的做法既無必要也無可能。換言之，接收司法建議的行政機關是否回復并不重要，重要的是法院如何通過高水準司法建議的規(guī)范化提出，真正說服行政機關自覺落實司法建議的內容。
值得關注的是，個別來自審判一線的研究者提出了自己的方案。例如，有研究者認為，重構我國的司法建議制度，理念更新是前提，立法完善是根本，制度銜接是保障。其中，理念更新是指，司法建議是法官職權、職責和義務的統(tǒng)一體，是法院進行司法監(jiān)督的重要形式，是法院審判職能的進一步延伸;立法完善是指，三大訴訟法明確規(guī)定人民法院的司法建議權，將司法建議制度置于總則或專章詳細規(guī)定;制度銜接是指，司法機關內部和外部一系列制度的相互匹配。[26]還有研究者認為，要增強司法建議的針對性、權威性、實效性，可先制定專門司法解釋，待條件成熟后，再由全國人民代表大會常務委員會制定單項法律;提高司法建議書的質量和水平，規(guī)范司法建議工作程序。[27]筆者基本贊同上述主張，畢竟《通知》只是一份普通的司法文件而已，且其內容更多具有宣示色彩，遠不能滿足司法實踐的需要。因此，由最高人民法院針對司法建議制度盡早制定一部專門的司法解釋十分迫切。其實，早在2009年11月，最高人民檢察院就已經(jīng)率先下發(fā)了《人民檢察院檢察建議工作規(guī)定(試行)》，對檢察建議的制作原則、發(fā)送對象、主要內容、適用范圍、發(fā)布程序及督促落實等作出了一攬子規(guī)定，值得最高人民法院借鑒。
筆者認為，行政訴訟司法建議工作的開展應當堅持“有所為、有所不為”的指導思想，通過對行政審判權的密切配合，在有限的運作空間內實現(xiàn)以非強制形式回應預防和化解行政糾紛的現(xiàn)實需求。為了達到有效說服行政機關自覺履行司法建議的目的，以下三項保障機制的建立尤為重要。
(一)分類機制
行政訴訟司法建議制度的良性運作有賴于類型化機制的確立。司法建議的類型化不僅限定了法院司法建議權的行使時機和運行空間，而且還直接影響到司法建議實際的運作效果。針對實踐中屢屢出現(xiàn)的司法建議“石沉大海”的現(xiàn)象，一種賦予司法建議強制效力的呼聲在司法界漸起。事實上，行政訴訟司法建議與行政審判之間的最大區(qū)別就在于前者所固有的非強制性，賦予其強制效力的做法不僅與法理相背，而且還與不同類型行政訴訟司法建議的具體效果不符。正如前文所分析的那樣，功能主義視角中的行政訴訟司法建議包括裁判引導型、裁判補充型、糾紛預防型和裁判執(zhí)行型等四種類型的司法建議。其中，裁判引導型和糾紛預防型司法建議的初衷是善意地指出行政機關所作行政行為存在的各種問題，期許行政機關能夠主動加以改進。換言之，這兩類司法建議完全是出于對行政機關的幫助而提出的，類似于行政法上的行政指導。如果行政機關對此置之不理，則其可能要承擔敗訴的后果及再次被訴的風險?？梢姡ㄔ禾岢錾鲜鲂姓V訟司法建議之后實際上就已經(jīng)達到了預期目的。至于接收司法建議的行政機關是否落實和回復，對法院而言實際上并不重要。如前文所述，裁判補充型司法建議有四種適用情形，其中后三種適用情形的功能與裁判引導型和糾紛預防型司法建議的功能比較接近，目的也在于主動向行政機關提供工作改進建議。如果行政機關對這些司法建議同樣置之不理，則也可能再次面臨被訴的風險。因此，對于這些司法建議的提出而言，提出法院只要抓住問題癥結、提供可行改進措施即可，接收行政機關是否反饋并不影響司法建議的初衷。相比之下，裁判補充型司法建議在其第一種適用情形中的功能與裁判執(zhí)行型司法建議的功能就略有不同。二者中的前者雖然暫時還不屬于《行政訴訟法》所明文規(guī)定的審查對象，但隨著規(guī)范裁量權運動的興起，通過司法審查確保行政裁量權的規(guī)范運行業(yè)已成為社會基本共識。更為重要的是，存在合理性問題的被訴具體行政行為往往同樣會影響到當事人的合法權益，因而不能被以人權保障為終極使命的司法審查制度所遺忘。至于后者，裁判的執(zhí)行直接關乎司法權威的樹立，自然更不能小視。因此，對于這兩類司法建議，接收行政機關應當負有落實反饋的義務。行政機關如果在司法建議所確定的回復期限內拒絕落實或置之不理，則應當主動或在司法建議回訪時給予充分而正當?shù)睦碛烧f明;否則，法院可以采取公告曝光、向上級行政機關或同級黨委、人民代表大會如實反映情況等敦促措施。在這方面，有些地方的法院主動爭取黨委和人民代表大會的支持，促成黨委和政府在相關的文件中明確規(guī)定接收司法建議的行政機關的反饋義務，值得推廣。[28]
(二)激勵機制
如果說分類機制只是為法院正確行使行政訴訟司法建議權提供制度保障的話，那么激勵機制的建立則為法院積極行使行政訴訟司法建議權提供了可靠的制度保障。在當下法院工作評議、法官業(yè)績考核中，辦案數(shù)量和質量(主要指案件上訴率、改判率及發(fā)回率)往往成為最主要的判斷標準。但是，就行政審判而言，由于案件絕對數(shù)量本來就少，加之協(xié)調結案之風盛行已久，因此傳統(tǒng)的考核機制已經(jīng)難以適應行政審判工作的實際需求。為此，應當將行政訴訟司法建議納入法院、法官行政審判工作考核體系之中，充分調動廣大法官開展司法建議工作的積極性。[29]鑒于科學合理的激勵機制是保持行政訴訟司法建議制度長存有效的內在動力，筆者建議，今后應當在以下三個方面進行努力：(1)建立行政訴訟司法建議考核標準。即確立以實效為核心內容的司法建議質量考核標準，避免簡單地以數(shù)量多少和回復率高低為標準進行考核。正如前文所述，不同類型的司法建議具有不同的功能，是否回復、回復多少并非問題的關鍵，建議是否具有針對性、是否具有可操作性往往更具價值。(2)確立行政訴訟司法建議考核主體。在這方面需要適度引入外部評價主體。因為行政訴訟司法建議本身的質量高低并不能單純以法院內部意見為準。大體上來說，接收司法建議的行政機關、行政案件的代理人、政府法制機構及行政法學者構成了最重要的外部評價力量。通過外部考核主體的引入，有望能夠更加全面、客觀、準確地判斷司法建議工作的成效，進而鞭策從事行政審判的法官提出更好的司法建議。(3)確定行政訴訟司法建議考核時間。在這方面需要改變目前流行的年度考核辦法，因為行政訴訟司法建議包括個案式和綜合式兩種情形，對某些具有現(xiàn)實影響力的司法建議應當及時予以表彰，從而營造良好的氛圍。
(三)公開機制
行政訴訟司法建議制度的良性運作除了依靠分類機制和激勵機制的保障之外，還應當通過公開機制的建立尋求全社會的理解和支持。正如《意見》所指出的那樣：“要通過多種渠道和形式加強對司法建議工作的宣傳，取得全社會的理解和支持，擴大司法建議工作的社會效果。”尤其是在我國傳統(tǒng)行政審判模式正經(jīng)歷重大變遷，新的開放合作型模式不斷塑造的過程中，行政訴訟司法建議公開機制的建立尤為迫切。從根本上來說，公開行政訴訟司法建議既是法院堅持審判公開的題中應有之意，也是行政審判事業(yè)積極融入社會治理進程的必然要求。具體來說，司法建議公開機制的建立可以從以下三個方面進行努力：(1)法院應當向社會公開行政審判“白皮書”。自最高人民法院于2009年年初下發(fā)《關于在全國法院開展行政審判“白皮書”活動的通知》以來，這種被媒體稱為“大司法建議”的行政審判年度報告得到了廣泛運用，也產(chǎn)生了積極效果。但是，由于行政審判“白皮書”尚未向社會公開，因此其開展還欠缺足夠的社會動力。為此，行政訴訟司法建議公開機制應當首先從公開行政審判“白皮書”做起，通過向全社會公開展示“白皮書”的內容，贏得公眾對行政審判窘境的理解和對法院積極拓展行政審判服務職能的支持。(2)在完善司法統(tǒng)計制度的基礎上向社會逐步公開行政訴訟司法建議文本。一般來說，行政訴訟司法建議都是針對某些典型行政案件所反映出的問題所提出的。它不僅能夠對特定的行政機關產(chǎn)生警示作用，而且對其他行政機關踐行依法行政、對公眾了解行政機關的執(zhí)法水平都具有重要的參考價值。因此，為落實審判公開和判決文書公開，首先就有必要公開司法建議。從法院內部機構設置來看，可以將司法建議的統(tǒng)計和公布交由專事審務管理的審判事務管理辦公室負責。(3)將接收行政機關拒不落實部分裁判補充型司法建議和裁判執(zhí)行型司法建議的情況予以公開。正如前文所述，這兩種特殊的行政訴訟司法建議與法院司法權威的維系息息相關，必須借助公開機制向全社會展現(xiàn)行政機關的傲慢與偏見，進而敦促行政機關認真對待司法建議。
注釋:
[1]筆者于2010年8月10日在中國知網(wǎng)的“中國期刊全文數(shù)據(jù)庫”中以“司法建議”為篇名對1980—2010年間發(fā)表的論文進行檢索，結果為169篇。剔除內容明顯不符的論文外，真正研究“司法建議”的論文僅25篇，其中2/3以上為法官所撰，僅《人民司法》就刊登了7篇。
[2]參見衛(wèi)建萍：《一項建議促成乳制品銷毀操作細則出臺上海一中院司法建議工作規(guī)范有效》，《人民法院報》2009年11月24日;竇玉梅：《“變”出來的廣闊發(fā)展空間——對北京市三級法院刑事司法建議工作機制創(chuàng)新的調查》，《人民法院報》2010年2月4日。
[3]參見姜明安：《關于司法建議的認識》，《人民日報》2007年3月20日。
[4]馬懷德主編：《行政訴訟原理》，法律出版社2003年版，第469頁。
[5]事實上，在《關于進一步加強司法建議工作為構建社會主義和諧社會提供司法服務的通知》下發(fā)之后最高人民法院出臺的規(guī)范其他事項的司法文件中，司法建議的作用同樣得到了前所未有的重視。例如，《關于建立和完善執(zhí)行聯(lián)動機制若干問題的意見》第19條規(guī)定：“人民法院認為有必要對被執(zhí)行人采取執(zhí)行聯(lián)動措施的，應當制作協(xié)助執(zhí)行通知書或司法建議函等法律文書，并送達有關部門”。又如，《關于為加快經(jīng)濟發(fā)展方式轉變提供司法保障和服務的若干意見》第18條規(guī)定：“加強對經(jīng)濟發(fā)展方式轉變中可能涉及的法律問題的分析和研判，在各級黨委的領導和有關部門的配合下，及時提出為加快經(jīng)濟發(fā)展方式轉變提供司法保障和服務的各項司法應對措施和司法建議”。
[6][7]參見最高人民法院中國應用法學研究所編：《人民法院案例選》(2004年行政•國家賠償專輯)，人民法院出版社2005年版，第188—189頁，第262頁。
[8]參見雷德亮等：《車輛通行收費引發(fā)行政官司政府部門接受建議知錯則改》，《人民法院報》2010年8月15日。
[9]例如，福建省福安市人民法院在審理行政案件中，采取司法建議先行的方法，促使行政機關及時糾正不當?shù)木唧w行政行為、原告撤訴，從而實現(xiàn)法律效果和社會效果的有機統(tǒng)一。據(jù)統(tǒng)計，2007年以來，該院共在判前向被訴行政機關提出司法建議19份，協(xié)調撤訴案件32件，協(xié)調撤訴率高達66.7%。參見何曉慧：《福安處理行政糾紛司法建議先行》，《人民法院報》2009年6月23日。
[10]參見王成玉等：《陽光路上的排頭兵——鹽城法院積極踐行能動司法紀實》，《人民法院報》2010年5月5日。
司法行政機關論文范文二：司法行政機關行政審批設立調整之研究
關鍵詞：司法行政機關 行政許可 行政審批
一、行政審批和行政許可的區(qū)別與聯(lián)系
實踐中不少同志往往將行政審批、行政許可相混淆，認為行政審批即行政許可，行政許可即行政審批，兩者之間并無大的區(qū)別，這種認識其實是錯誤的。行政許可，是指行政機關根據(jù)公民、法人或者其他組織的申請，經(jīng)依法審查，準予其從事特定活動的行為，而行政審批是指政府機關或者被授權單位根據(jù)法律、法規(guī)、規(guī)章及有關文件，對相對人從事某種活動的權利或者資格進行具有限制性管理的行為。兩者之間的區(qū)別與聯(lián)系表現(xiàn)在：①學理上，行政許可是一種行政法學上的概念，更多地是在法律意義上使用。行政審批是一種行政管理學上的概念，更多地是在行政管理意義上使用;②使用范圍上，行政審批比行政許可要廣泛。行政審批的內容包括所有的內外部行政管理事務，而行政許可主要限于外部行政行為;③行政性質上，行政審批既能排除不作為義務也可免除作為義務，如批準減免稅費，而行政許可主要是排除不作為義務;④程序上，行政許可意味著行政申請的最終結果，而一個行政許可的取得有時須先經(jīng)過若干部門的若干道行政審批手續(xù)、程序。所有行政許可是行政審批，行政審批包括了行政許可，但行政審批不一定就是行政許可;⑤設置權限上，行政許可是根據(jù)《行政許可法》設立和實施的，法律、法規(guī)和省級政府規(guī)章可以設立行政許可，除此之外的規(guī)章和規(guī)范性文件無權設置行政許可，相比之下行政審批的設置要求寬松得多;⑥實施要求上，行政許可的實施有著嚴格的形式和程序要求，違背這些要求可能導致行為無效的法律后果，相比之下行政審批則無這一嚴格要求。
二、司法行政機關行政審批事項范圍
經(jīng)國務院行政審批制度改革工作領導小組確認，司法行政機關實施的現(xiàn)行法律法規(guī)規(guī)定的行政許可項目共計10項，即考核授予律師資格認可、律師執(zhí)業(yè)審核、律師事務所設立審核登記、律師事務所分所設立審核登記、法律職業(yè)資格認可、外國律師事務所駐華代表機構代表執(zhí)業(yè)核準、外國律師事務所駐華代表機構設立審核、香港澳門律師事務所駐內地代表機構代表執(zhí)業(yè)核準、香港澳門律師事務所駐內地代表機構設立審核、公證機構設立審核;2004年6月29日國務院公布的《對確需保留的行政審批項目設定行政許可的決定》(國務院令第412號)，對原依據(jù)國務院文件、部門規(guī)章或規(guī)范性文件設定的9項司法行政審批項目予以保留，并設定為行政許可項目，主要有香港、澳門永久性居民中的中國居民申請在內地從事律師職業(yè)核準，香港、澳門律師擔任內地律師事務所法律顧問核準，香港、澳門律師事務所與內地律師事務所聯(lián)營核準，中國委托公證人資格(香港)審批，中國委托公證人資格(澳門)審批，基層法律服務工作者執(zhí)業(yè)核準，面向社會服務的司法鑒定人執(zhí)業(yè)核準，設立面向社會服務的司法鑒定機構審批，公證員執(zhí)業(yè)審批;法律法規(guī)規(guī)定的行政審批項目主要有仲裁委員會設立登記，監(jiān)獄的設置、撤銷、遷移審批和司法部所屬院校設置、調整專業(yè)目錄外的專業(yè)審核，雖然不屬于行政許可，但作為司法行政管理的重要領域和工作手段，國務院以非行政許可類審批項目予以保留;根據(jù)管理需要通過規(guī)范性文件設立的非行政許可審批，主要有公職律師審批、公司律師審批、公證員助理審批、人民調解員審批等，這些審批包括本屬于行政許可的事項，規(guī)避了《行政許可法》的約束，需要在對其設立依據(jù)、設立必要性可行性論證的基礎上，提出保留、取消或者下放的意見。
實踐中司法行政系統(tǒng)絕大部分行政許可項目的實施，如律師事務所設立登記、律師執(zhí)業(yè)審批以及司法鑒定機構設立登記、司法鑒定人執(zhí)業(yè)審批等，都需要下一級司法行政機關初審，然后再報上一級司法行政機關批準。比如《律師法》第六條規(guī)定，“申請律師執(zhí)業(yè)，應當向設區(qū)的市級或者直轄市的區(qū)人民政府司法行政部門提出申請……受理申請的部門應當自受理之日起二十日內予以審查，并將審查意見和全部申請材料報省、自治區(qū)、直轄市人民政府司法行政部門”。判斷初審是否屬于行政許可事項有兩個標準：一是有法律法規(guī)或者省政府規(guī)章的明確規(guī)定，即符合《行政許可法》關于設置行政許可的權限;二是屬行政許可的必經(jīng)環(huán)節(jié)，是一種前置性審查行為，未經(jīng)初審無法獲得相應的行政許可。實踐中，除了律師執(zhí)業(yè)許可外，還包括律師事務所、分所，公證員執(zhí)業(yè)，司法鑒定機構和鑒定人，香港、澳門永久性居民中的中國居民申請在內地從事律師職業(yè)，香港、澳門律師擔任內地律師事務所法律顧問，都屬于設區(qū)的市級司法行政機關行政許可事項。
三、司法行政系統(tǒng)行政審批設立調整涉及的幾個具體問題
(一)關于仲裁委員會設立登記的問題。仲裁委員會設立登記作為行政許可項目有著充分的法律依據(jù)?！吨俨梅ā返谑畻l第三款明確規(guī)定，“設立仲裁委員會，應當經(jīng)省、自治區(qū)、直轄市的司法行政部門登記”。國務院辦公廳《仲裁委員會登記暫行辦法》(國辦發(fā)〔1995〕44號)第二條規(guī)定，“仲裁委員會的登記機關是省、自治區(qū)、直轄市的司法行政部門”。司法部確定仲裁委員會設立登記為司法行政系統(tǒng)行政許可事項，審批機關是省級司法行政機關。山東省人民政府辦公廳《關于印發(fā)山東省司法廳主要職責內設機構和人員編制規(guī)定的通知》(魯政辦發(fā)[2009]89號)明確規(guī)定“負責全省仲裁機構登記工作”。《山東省人民政府關于公布省級保留的行政許可事項、非行政許可審批事項和取消、下放的行政審批的決定》(2010年省政府第230號令)將仲裁委員會設立登記列為省司法廳行政許可事項，符合相關法律規(guī)定。根據(jù)《行政許可法》確立的“誰許可、誰監(jiān)管”的原則，司法行政機關對仲裁機構有管理職責。實踐中“一次登記、終身有效”是造成仲裁機構管理不力的重要原因。備案登記應當是經(jīng)常性工作，是登記工作的主要內容，也是司法行政機關依法履行登記職能的基本手段。仲裁委員會設立登記作為一項行政許可而客觀存在。做好仲裁機構登記工作，是司法行政機關的法定職責。
(二)關于公證機構設立和公證員執(zhí)業(yè)審批的問題。目前全國公證處性質不一，有的屬于國家行政機關，有的屬于事業(yè)單位，但無論屬于何種性質，都在行政機關或者事業(yè)編制序列，公證機構按照國家機關或者事業(yè)單位的模式設立，不需要單獨通過行政許可的模式設立。司法部將其列為司法行政機關非行政許可審批事項，審批機關是省級司法行政機關，符合《公證法》的要求。目前公證處普遍采取面向社會公開聘任公證員的做法，不受編制的限制，申請人只要具備了相應的資格條件、經(jīng)所在公證處的審查同意，就有可能獲得許可的機會，公證員執(zhí)業(yè)審批屬于司法行政系統(tǒng)行政許可事項。實踐中有的同志就公證員由省級司法行政機關許可還是司法部許可的問題認識不一致?！豆C法》第二十一條規(guī)定，“擔任公證員，應當由符合公證員條件的人員提出申請，由所在地市的司法行政部門報省、自治區(qū)、直轄市人民政府司法行政部門審核同意后，報請國務院司法行政部門任命，并由省、自治區(qū)、直轄市人民政府司法行政部門頒發(fā)公證員執(zhí)業(yè)證書”。公證員執(zhí)業(yè)許可的機關仍是省級司法行政機關，司法部任命僅作為許可的必要條件。
(三)關于法律職業(yè)資格認可的問題。根據(jù)《法官法》第五十一條、《檢察官法》第五十四條和《律師法》第六條的規(guī)定，國家對初任法官、檢察官和取得律師資格實行統(tǒng)一的司法考試制度。國務院司法行政部門會同最高人民法院、最高人民檢察院共同制定司法考試實施辦法，由國務院司法行政部門負責實施。這是法律職業(yè)資格認可作為司法部行政許可事項的法律依據(jù)。2008年8月8日最高人民法院、最高人民檢察院、司法部聯(lián)合出臺的《國家司法考試實施辦法(試行)》第十八條規(guī)定，“參加國家司法考試成績合格，并不具有本辦法第十六條規(guī)定情形的人員，可以按照規(guī)定程序向司法部申請授予法律職業(yè)資格，由司法部頒發(fā)《法律職業(yè)資格證書》”。根據(jù)2002年7月8日司法部《法律職業(yè)資格證書管理辦法》第四條之規(guī)定，設區(qū)的市和省級司法行政機關雖然負責法律職業(yè)資格證書申請材料的“受理、初審、報送、復審、報批和證書的發(fā)放”，但由于該《辦法》屬于部頒規(guī)章，按照《行政許可法》的規(guī)定無權設立行政許可。因此，法律職業(yè)資格認可并非省和設區(qū)的市級司法行政機關行政許可事項，而屬于非行政許可審批事項?！踝髡邌挝唬褐泄布质∷钠绞形h校 E：CSQ
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