淺談法律實務相關論文
面對司法考試政策的不斷調整,法律實務人才培養(yǎng)有了新的方向和需求。下面是學習啦小編為大家整理的法律實務相關論文，供大家參考。
法律實務相關論文范文一：合同審查法律實務指引
摘 要：合同審查主要是從法律方面對合同進行把關，是正式簽訂合同之前的必經程序。對合同進行法律審查，可以通過發(fā)現合同中的某些問題而予以修正，減少和避免在履行合同的過程中產生不必要的分歧和爭議，提高合同履約率;即使因為某些特殊原因發(fā)生了違約或者爭議的情況，也可以比較順利地解決問題，得到必要的補償，避免或減少損失的發(fā)生，從而達到為當事人防控風險的目的。
關鍵詞：合同;合同審查;法律事務
幫助客戶審查其與他人簽署的合同，是律師的一項常規(guī)業(yè)務。合同審查主要是從法律方面對合同進行把關，是正式簽訂合同之前的必經程序。對合同進行法律審查，通過發(fā)現合同中的某些問題而予以修正，減少和避免在履行合同的過程中產生不必要的分歧和爭議，提高合同履約率;即使因為某些特殊原因發(fā)生了違約或者爭議的情況，也可以比較順利地解決問題，得到必要的補償，避免或減少損失的發(fā)生，從而達到為當事人防控風險的目的。
審查合同主要從以下兩個方面著手，即形式審查與實體審查。
一、形式審查的主要內容
1.合同采取何種方式訂立。合同的訂立一般情況當事人可以采取口頭、書面或實際履行的形式，而根據合同法及其他特別法的規(guī)定，有些合同應當采用書面形式，比如租賃期限六個月以上的租賃合同、融資租賃合同、建設工程合同、技術開發(fā)合同等。如果法律或者當事人的約定要求采取書面形式，而沒有采取書面形式的話，筆者認為這并不影響成立或生效，除非是法律法規(guī)明確規(guī)定書面形式是合同的成立和生效要件，比如擔保合同必須采取書面形式，否則無效。作為律師應當盡量鼓勵當事人采取書面的形式訂立合同，以免在爭議發(fā)生后不利于舉證，合法權益無法保障。
2.合同的成立生效是否需滿足其他形式要件的要求，比如是否需要獲得審批或登記。根據合同法解釋一的規(guī)定，法律、行政法規(guī)規(guī)定合同應當辦理批準或登記手續(xù)才生效的，如果當事人沒有辦理，則合同成立了而尚未生效;法律、行政法規(guī)規(guī)定應當辦理批準、登記手續(xù)，但未規(guī)定登記后生效的，當事人未辦理登記手續(xù)不影響合同的效力。比如房屋買賣合同雙方應當到房管部門辦理房屋過戶登記手續(xù)，如果沒辦理，該合同成立，但尚未生效，房屋的使用權仍然是原房主。未生效的合同可以通過當事人補辦相關的審批或登記手續(xù)促使合同生效。
3.其他形式方面的審查。律師在審查書面形式合同時，還應注意以下形式的審查：合同名稱是否恰當;合同是否約定了特別生效條件如經公證合同方能生效或附有生效期限;合同用語是否規(guī)范準確以避免歧義;合同雙方當事人是否在合同上簽字或蓋章;簽名或印章上的企業(yè)名稱是否和當事人姓名或者名稱一致;簽字人是否是企業(yè)法定代表人或其授權代表;簽字蓋章的方式是否符合法律規(guī)定或合同的約定;需要作為合同附件的文件是否齊全等等。
二、實體審查的主要內容
(一)合同目的的審查
在審查合同之前，律師應對合同簽訂的目的須先行了解，包括了解此次交易的背景、審閱當事人提供的相關資料，對于重大合同盡可能參加雙方起草合同的談判過程，這一系列的準備工作都是為了能更好的審查合同。只有明確了合同目的，律師才能摘清合同各方真實意思、合同的性質及準確名稱，從而在審查時能更好地平衡雙方的權利義務及違約責任，保障合同的有效性。例如，筆者曾審查過一份企業(yè)轉讓協議，協議按照國有企業(yè)轉讓的方式所擬。而經調查了解，該企業(yè)已經注銷了，當事人的目的是轉讓原屬于該企業(yè)土地使用權，那么原有協議應放棄，重新擬定土地使用權轉讓合同。還有一些企業(yè)之間明明是借貸，簽訂的卻是合作經營合同，這就是名為“名為借貸、實為聯營”的情形，這種合同是無效的，當事人的權益無法得到法律的保護。
(二)合同效力的審查
在審查合同時，應認真分析合同所涉及的法律關系，判斷是否存在導致合同被認定為無效的情形，并認真分析合同無效情況下產生的法律后果。應特別注意審查合同主體是否適格以及合同內容是否合法。
1.合同的主體是否適格。一般情況下審查自然人個人和法人的資格，對自然人的資格審查主要是對其自然狀況的了解，確定其是否具有相應的民事行為能力，而法人的資格審查主要是看其是否有國家工商行政管理機關頒發(fā)的企業(yè)法人營業(yè)執(zhí)照。
特殊情況下審查非法人單位的資格以及特殊行業(yè)合同的主體資格。前一種主要指有些法人單位設立的分支機構或經營單位，如果分支機構領取了營業(yè)執(zhí)照，可以在營業(yè)執(zhí)照核定的范圍內以分支機構的名義簽訂合同，責任由其和母公司或開辦單位共同承擔;如果沒有領取營業(yè)執(zhí)照，則須要開設單位的明確授權。后一種主要是指需要合同一方或各方主體具備相應的資質或得到行政許可，比如建設施工合同的發(fā)包人應取得建設用地、工程規(guī)劃許可證等審批手續(xù)，而承包人要有相應的承包資質，審查這類合同律師應當要求對方出示相應的證明。
另外要特別注意審核負責簽訂合同的單位或個人是否已經取得相應的合法授權以防止無權代理或超越代理權限訂立合同的情形。因此，在審查合同時一定要審查代理人的代理身份和代理資格，即是否有被代理人簽發(fā)的授權委托書及授權范圍。對于無權代理、無權處分的主體簽訂的合同，應當在審查意見中明確可能導致合同被變更、被撤銷的法律后果。
2.合同內容是否合法。只有合法的合同才能受到法律的保護，才能依法實現自己的目的。如果合同違法，就可能被認定為無效，不但不能達到簽訂合同的預期目的，還可能受到法律的制裁。因此，合同內容是否合法，是合同審查中最重要的內容。
合同內容合法性審查應當審查以下幾個方面：合同內容是否損害國家、集體或第三人的利益;是否有以合法形式掩蓋非法目的的情況;是否損害社會公共利益;是否違反法律法規(guī)的規(guī)定。
(三)委托人的風險規(guī)避審查
1.完備性審查，提高合同的可操作性。首先，應著重注意合同標的的描述條款要準確、清晰，不僅要有權利屬性的說明，也要有標準或規(guī)范的框定。尤其是財產轉讓型合同，標的的權利屬性關系重大，該類合同應當首先寫明財產來源和法律依據，如果在當事人沒能掌握以上資料的情況下，律師應盡職調查。其次，要確定合同的條款是否完備，檢查是否缺少影響合同履行及權利義務明確的條款。應按照合同的性質，依據相應的法律法規(guī)的規(guī)定對合同條款進行認真審查，確定合同條款有無遺漏，各條款內容是否具體、明確、切實可行。避免因合同條款不全和過于簡單、抽象、原則，給履行帶來困難，為以后發(fā)生糾紛埋下種子。尤其像建設工程合同、合作開發(fā)房地產合同諸如此類的履行周期長、影響因素多、風險大的合同，更需要對于可操作性做出更高的要求。比如，建設工程合同中的承包范圍和內容及工程質量標準、工程款尤其是進度款支付的期限及方式、合同履行期間的人工、材料、機械價格波動或政策法規(guī)的變化是否調整合同價款、工程結算后報告提交后的答復期限以及逾期答復的法律后果等等都應明確約定。而合作開發(fā)房地產合同則特別需要注意將合作項目及方式、出資比例、經營管理、權利義務具體分擔及利益分配的約定明確。 2.嚴謹性審查，盡可能減少履約中的風險或爭議。在審查合同時，應注意合同有無約定不嚴謹而產生缺陷，避免委托人因此而增大交易風險。首先，注意訂立合同的基礎以預防合同欺詐，該項內容可作為簽約和履約資格保證和非欺騙保證納入合同，前一種如不良債權轉讓合同，受讓方應在合同中做出保證“具有簽署轉讓合同的主體資格，有權受讓貸款債權，并已獲得簽署和履行合同的相應授權或批準”，后一種如合作開發(fā)房地產合同進行合作的前提是取得國有土地建設使用權指標以及政府的正式文件，此時提供土地一方應在合同中保證“其為簽署、履行合同提供的所有證明、文件、資料和信息，均在提供資料的當日和使用期內是真實、準確和完整的”;其次，注意涉及第三人條款的約定，包括涉及第三人權利或義務。涉及權利的如股權轉讓合同，應當有其他股東表明放棄優(yōu)先受讓權的約定條款，類似的還有承租人的優(yōu)先承租及受讓權等，涉及義務的如借款合同中約定由第三方代為履行債務。再者，注意合同履行的擔保條款(定金、保證等)等是否存在不符合實際或無法保證交易安全的情形。比如上文提到質保條款無效的情形;再如筆者在審查合同中曾遇到過的合同約定以一方承租的集體土地作為擔保抵押給對方，這樣的擔保條款形同虛設。
3.平衡性的審查，保護委托人的正當權益。合同平衡性審查主要是審查權利義務是否對等，義務責任劃分是否合理。實踐中，合同的雙方地位往往不平衡，強勢方容易過分強調己方的權利、忽略合同相對方的利益。遇到此類合同，律師要注意有無“顯失公平”而導致被撤銷的可能，或者對對方權利的限制是違反法律規(guī)定的，比如，說有的合同約定發(fā)生爭議不得向法院提起訴訟。如果委托人是弱勢方，則應提醒其自身正當權益的保護，只能適當妥協。比如，在建設工程合同中，發(fā)包方起草合同時一般都對進度款的支付期限不約定或約定模糊，這對于承包方在履約過程中申請進度款極為不利，往往也最易發(fā)生爭議。
4.救濟性審查，保障合同權利盡可能得到救濟。法律對合同權利的救濟分為幾個方面：一是免責條款，主要包括不可抗力和對方違約在先導致的己方違約，不可抗力條款應具體并強調該類事件導致不能履約及履行通知、預防損失擴大等附隨義務。二是解除條款。該條款要注意明確出現何種違約行為可解除合同，設計合理的解除期間以及異議期。比如，合作開發(fā)房地產合同可約定“在履約期內，提供項目用地一方在×年×月×日不能將符合合同約定條件的宗地辦至合作公司名下，另一方有權解除合同，合同自解除通知達到對方×日自動解除”。三是善后條款，違約、違約金條款以及爭議解決條款。首先，在審查合同時一定要充分考慮到合同糾紛發(fā)生概率、糾紛種類、后果及解決辦法，在合同中盡可能將與權利義務條款對應的違約責任條款約定清楚，使(下轉312頁)(上接299頁)各方違約責任與其義務相一致并落到實處。其次，違約金條款應約定不同違約情形下具體違約金額計算方法，比如，逾期違約金的約定，逾期越久，違約金比率越高。同時，違約金可以在沒有明顯損失的情況下要求違約方支付違約金，它較之損失賠償更便于操作。違約金不宜約定得過高或過低，且雙方承擔的違約責任應當對等，要公平合理。建議約定“違約金不足以彌補實際造成的損失(直接和間接損失的)，損失方有權追加補償”。再次，爭議解決條款應當明確選擇訴訟或仲裁的解決方式，主要是考慮委托人的便利而減少訴累。目前仲裁解決糾紛較之訴訟更加快速、公正，作為律師也應盡可能建議委托人選擇仲裁。選擇訴訟，則可約定管轄法院，但必須確定、單一，比如約定發(fā)生爭議可向三亞市城郊人民法院起訴;選擇仲裁，則仲裁機構應當單一且名稱準確唯一，比如約定發(fā)生爭議提交海南仲裁委員會仲裁。
通過合同的審查可以發(fā)現在簽訂階段的隱患，從而規(guī)避風險，但很多合同法律風險都在合同履行過程中發(fā)生，或者演變?yōu)轱@性法律風險。因此，在合同履行過程中需要合同當事人根據實際情況以及合同的約定及時、恰當地做出補充或修改，并且注意保留履約過程中的憑證，一旦發(fā)生糾紛，這些可能發(fā)揮證據效力，必要時應及時求助律師，以盡快解決爭議，避免損失擴大。
身為律師，我們面對的一邊是委托人爭取的利益，一邊是法律維護的正義。在合同審查時也是如此，正確處理與委托人的關系是我們的必修課。我們的工作就是要將委托人的利益置于法律的規(guī)制之下，獲得法律的肯定和實現，并要適度的節(jié)制委托人的欲望。
筆者認為，在審查合同中，要處理好與委托人的關系，就要注意以下幾點。
一是及時溝通。基于委托人的利益出發(fā)，審查合同需要了解全面、真實的情況，律師應當要求委托人提供相應的文件資料、合作背景等，如在審查中發(fā)現問題應及時與委托人溝通，征求意見，如遇到影響委托人切身利益的重大問題，應當在向委托人闡明利弊得失后由委托人自行決定。二是保持立場獨立，在審查合同中不能被委托人牽著鼻子走。有的合同形式沒有問題，內容卻違法。如果遇到類似情況，應當明確指出，并盡量說服委托人對此進行糾正甚至放棄交易。我們想要說服委托人的最佳方式是法律，通過書面的審查意見書，全面深入分析違法違規(guī)的依據及后果，特別指出交易后的風險。委托人看到這樣的專業(yè)意見，應當會有所顧慮。如果委托人堅持己見，這份審查意見書至少能成為保護自己的盾牌。三是相互尊重、相互信任。只有雙方互相尊重、相互信任，才能保持良好的合作關系。律師在審查合同時應明確自己的授權范圍，千萬不能取代委托人，擅自做出決定，尤其在利弊得失和利益取舍方面，律師應當尊重委托人的意愿。同時，要注意為當事人保守商業(yè)秘密。盡管雙方可能沒有簽訂相關協議，但保守商業(yè)秘密既是委托人的需要，也是職業(yè)操守的要求?？傊?，我們的工作就是在法律允許的范圍內保障委托人的利益最大化。
法律實務相關論文范文二：法律文書教學與實務教育模式
摘 要：法學實務教育模式需具有大眾參與性、具有常態(tài)教學性，且能切實培養(yǎng)學生的實務操作能力?，F有的法學實務教育模式不能較好地訓練學生的實務能力。法律文書課作為專門訓練學生法律文書制作的課程，制作法律文書需要分析案件事實、認定案件證據，運用法律知識分析講理。因而應將法律文書課與法學實務教育結合起來，將法律文書課作為法學實務教育的新模式。
關鍵詞：法律文書 實務教育 實務教學模式
中圖分類號：G642 文獻標識碼：A 文章編號：1007-3973(2012)002-171-02
法律文書課主要教授學生制作法律文書，教學目的不僅是讓學生掌握文書的格式，更是要讓學生能針對具體的案件制作文書。這就涉及如何提取案件事實，如何分析案件材料，如何運用法律知識對案件進行分析說理等。法律文書具有較強的實踐性，在現有課程目標設置背景下，如何將法律文書教學與實務教育結合起來，既找到法律文書教學的亮點，又能探尋法學實務教育的模式就顯得非常重要。
1 現有實務教育模式評析
1.1 案例教學
案例教學的優(yōu)點是，案件典型，它有利于啟發(fā)學生的思維，培養(yǎng)學生理論聯系實際的能力。但案例教學與部門法講授并沒有實質區(qū)別，只是引導授課的內容由法學理論變?yōu)榘咐５珜崉罩姓嬲枰鉀Q的還有，諸如怎樣提取案件事實、如何抽象案件主旨、如何論證案件結論等，這些都不是案例教學能解決的，而這又是實務中真正需要的能力。
1.2 模擬法庭
模擬法庭教學，是指教學模擬法庭開庭審理案件的方式，組織學生分別扮演控辯審角色，依照庭審程序，實現理論與實務相結合的教學模式。模擬法庭的優(yōu)點是能夠讓學生學到出庭所需要具備的知識和技能，并鍛煉學生的膽識。但這種教育模式也缺點，首先，參與模擬法庭的學生有限。其次，模擬法庭將占據老師和學生很多的時間。再次，模擬法庭的庭審具有表演性，無法真正展開法庭調查、法庭辯論。
1.3 診所式教學
診所式教學的特點是仿效醫(yī)學院利用診所實習培養(yǎng)醫(yī)生的形式，在診所教師的指導下參加法律實際應用的過程，培養(yǎng)學生的法律實際能力，促進學生對法律的深入理解，縮小學院教育與職業(yè)技能的距離，培養(yǎng)學生的法律職業(yè)觀念。診所式教學的優(yōu)點是學生能接觸到真實的案例，有利于培養(yǎng)學生的實務能力。但缺陷是，參與診所式教學的學生范圍有限，且也不能保障案件來源。
2 法學實務教育模式的基本條件
作為一種教育模式，法學實務教育應具有普適性，我們認為，法學實務教育模式應具有如下基本條件：(1)法學既然具有實踐性，實踐技能作為學生必須掌握的一種能力，所有的學生都應當接受實踐技能的訓練。(2)學生實務能力的訓練應從最基礎的案件事實梳理開始，直至法律文書的制作。“只有把學生置于現實的案件中，從一開始就讓學生去提取案件材料，歸納案件的性質，分析判斷各方當事人的觀點，并制作法律文書，只有讓學生參與處理案件的整個流程，了解案件處理的整個過程，學生的實務能力才能得以提高。”(3)法學實務教育作為訓練學生實務能力的一種教學方式，其教學過程應是長期的，實務能力訓練不可能在短時間內完成。
3 法律文書課的實務教學定位
根據法學課程的設置以及法律文書課的具體情況，我們認為，法律文書課應屬于一門實踐技能課。
3.1 從法學課程的設置看
(1)制作法律文書時，制作者面對的并不是現成的事實，而是雜亂無章的口供，或者其他證據，這需要制作者去尋找犯罪事實，然后再進行組裝。法律文書課堂的重要內容就是指導學生如何從紛繁復雜的事實中發(fā)現文書主旨與案件材料。從這個角度上說，法律文書課程具有實踐性，這是其他課程是不可能涉及的。(2)具體的案件不可能僅是實體法問題、抑或程序法問題，大多數案件都是兩者的結合，如何把程序法、實體法結合起來解決具體案件就是學生亟需培養(yǎng)的一種能力。制作法律文書是將實體法、程序法融通起來解決具體案件實踐訓練。
3.2 從學生的知識結構需求看
在教學過程中，部門法課程主要是教授學生運用理論知識分析案件，但是分析案件與把分析的過程及結果清楚明白地表述出來是兩種不同的能力。有的學生在討論案件時，滔滔不絕，但將上述內容清楚、完整并符合邏輯地表述出來可能存在困難。部門法課程不可能訓練學生的寫作能力，而這卻是就是法律文書課的內容。制作文書時，需要對一些問題作技術性的處理，如制作詢問筆錄時，對犯罪嫌疑人說的黑話、方言，對一些不應當出現在文書中的語言，或者不方便表述但又必須要表述的內容，這些處理的訓練就是在法律文書課中進行。這些技能訓練不具有理論性，是實踐經驗的總結，具有實踐性。法律文書課一般都在大三開，面對實習與就業(yè)的壓力，很多學生都急于想學習一些實務性技能，將法律文書課的教學目標定位于實踐性，有利于學生適應以后的工作。
3.3 法律文書實務教學的方法探討
將法律文書課作為培養(yǎng)學生實務能力的課程，我們認為應從以下幾個方面入手。
(1)教授學生閱讀案件材料
教授學生制作法律文書應首先給學生提供一手的案件材料，讓學生閱讀案件材料，從中提煉案件事實。學生閱讀案件事實時，應教授學生如何做摘錄。實踐中，有些案件非常復雜，涉及到很多事實，或者一個事實反復核查了很多次。需要閱讀人對每次核查的情況或每次訊問筆錄中的重要內容摘錄下來，審查每次摘錄的內容是否有異同。如果有，再找出它們之間的差異。通過做摘錄，既可了解案件事實，也可以方便以后查證案件事實。
(2)教授學生分析案件事實
分析案件事實既是制作法律文書的重要部分，也是實務技能的重要組成部分。以制作民事起訴狀為例，制作民事起訴狀的關鍵是提訴訟請求，如果訴訟請求提得不當，訴訟請求就不可能獲得法院的支持。而提訴訟請求的關鍵就是分析案件的法律關系，如果依據違約提出訴訟請求，訴訟請求就是主張違約的法律責任。
(3)教授學生認定證據
以刑事案件為例，認定案件證據主要認定口供。認定口供時，首先要看口供是否形式合法。其次，看口供是否與其他證據(也包括其他口供)相吻合，如果當事人之間的口供吻合，則口供可以作為定案的證據;如果當事人之間的口供不吻合，就需要確定在哪些地方不吻合，以作進一步的核查。一般而言，被告基于各種原因，口供不一定真實，有些被告在偵查階段的口供與審查起訴階段的口供有較大出入，這就需要綜合其他的案件事實判斷哪些口供可靠，哪些不可靠，并提出具體的理由，以便在制定文書時具體寫明。最后，刑事案件中，經常出現孤證，在這種情況下，應當指出孤證不能作為認定案件事實的證據。
(4)指導法律文書寫作
制作法律文書是法律文書課的基本教學內容，司法實踐中，真正需要制作的主要是擬制類法律文書，如起訴書、判決書等。
以制作判決書為例，首先應給學生講授擬制類法律文書制作的基本格式。擬制類法律文書分為首部、正文和尾部三個部分。由于首部和尾部的寫作內容較為固定，主要應給學生分析正文部分的寫作，正文部分又包含事實、理由和結論三部分。在講解正文部分的寫作時，要給學生分析正文部分的寫作思路，亦即通過形式邏輯三段論推論案件結論的過程。其次，分析事實部分的寫作。制作擬制類法律文書時，案件事實要圍繞案件的爭議焦點寫，對雙方爭議的事實，應寫明當事各方主張的事實及訴訟請求，突出爭議焦點。寫作法院認定的事實時，對雙方爭議的事實可以詳寫，對雙方沒有爭議的事實可以略寫。最后，分析法院講理部分的寫作。分析講理應以法院審查查明的案件事實為基礎，分析講理應先亮出法院的定性結論，再以此結論作標準對各方的意見進行評析。在評論時，無論是肯定一方當事人的觀點還是否定另一方當事人的觀點，都應給出理由。
4 結語
將法律文書教學與實務教育結合起來，既可以為法律文書課程找到新的教學內容，防止法律文書課程教學內容單一，教學過程枯燥，又可以找到法學實務教育的新模式，使學生接觸到現實的案件，從一開始就學習如何處理案件，這有利于培養(yǎng)學生的實務操作能力。
參考文獻:
[1] 李民,李齊全.法學實務教學模式之重構[J].法制與社會,2009,(8)(下).
[2] 楊欣欣.法學教育與診所式教學方法[J].法律出版社,2002:392.
[3] 呂來明,王治宇.法學教育實務型人才培養(yǎng)模式的探索[J].法學雜志,2006,(1)
淺談法律實踐教學論文相關文章：