論習(xí)慣法在我國(guó)民法中的司法意義
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隨著經(jīng)濟(jì)和社會(huì)的發(fā)展，我國(guó)的民事立法也在不斷完善，許多重要的法律相繼出臺(tái)。中國(guó)社會(huì)現(xiàn)實(shí)情景的多變和復(fù)雜，對(duì)于中國(guó)當(dāng)代法律的發(fā)展尤其是法律實(shí)施活動(dòng)構(gòu)成巨大的挑戰(zhàn)，而應(yīng)對(duì)這種挑戰(zhàn)，只注重立法而沒(méi)有在法典編纂時(shí)期研究論證而簡(jiǎn)單地將習(xí)慣的運(yùn)用問(wèn)題剝離立法的視野。單純依賴(lài)以后的司法來(lái)解釋和應(yīng)用是缺乏合理預(yù)期，必然會(huì)影響法典的嚴(yán)謹(jǐn)性和周延性，必然損害法治的預(yù)期目標(biāo)。因此，需要習(xí)慣法的運(yùn)用在民法實(shí)施過(guò)程中具有重要的作用。
一、習(xí)慣法成立的條件以及特點(diǎn)
（一）習(xí)慣法成立的條件
習(xí)慣法成立通常須具備下列條件：1.外部要素：須有繼續(xù)不息，反復(fù)奉行之習(xí)慣存在。此項(xiàng)習(xí)慣，為全國(guó)人民所遵守者，則形成普遍；2.內(nèi)部要素：須未人人確信其有法之效力；3.須系法規(guī)所未規(guī)定之事項(xiàng)，與制定法不矛盾；4.須不違背公共秩序與善良風(fēng)俗；5.須經(jīng)國(guó)家明示或者默示承認(rèn)。
?。ǘ┝?xí)慣法的特點(diǎn)
1．廣泛性和穩(wěn)定性。習(xí)慣是對(duì)人們反復(fù)而為的行為的描述，它普遍存在于社會(huì)生活的各個(gè)方面，因此習(xí)慣法也在日常生活中有普遍的表現(xiàn)，它對(duì)我們的影響往往比制定的法律更為巨大。正如盧梭所說(shuō)：“這種法律既不是銘刻在大理石上，也不是銘刻在銅表上，而是銘刻在公民的內(nèi)心里;它形成了國(guó)家的真正憲法;當(dāng)其他的法律衰老或消亡的時(shí)候，它可以復(fù)活那些法律或代替那些法律。”2．地域性。吉爾茲認(rèn)為，每一種知識(shí)都是地方性的知識(shí)，帶有地域性的色彩。不同國(guó)家和地區(qū)的人們擁有的風(fēng)俗習(xí)慣迥異，行為規(guī)范也必定不同。法律并非空中樓閣，有其產(chǎn)生和發(fā)展的土壤，不同的文化傳統(tǒng)所造就的法律具有不同的特征。3．強(qiáng)制性。習(xí)慣法之所以區(qū)別于一般的習(xí)慣，因?yàn)樗鼡碛袕?qiáng)制性。當(dāng)一個(gè)人違反習(xí)慣法時(shí)，他所遭受懲罰往往比國(guó)家的制裁更為嚴(yán)厲。4．規(guī)范性。習(xí)慣法是社會(huì)規(guī)范的重要來(lái)源之一，在調(diào)整社會(huì)關(guān)系上發(fā)揮著重要的作用。習(xí)慣法作為一種自發(fā)的規(guī)則秩序，是社會(huì)得以維持的重要支撐。
二、習(xí)慣法在我國(guó)民法適用中的原則
首先，習(xí)慣法查明奉行“誰(shuí)主張，誰(shuí)舉證”的原則。如不能舉出確切可信之憑證，以為證明，子不能認(rèn)為有此習(xí)慣之存在。為查明習(xí)慣法規(guī)則的存在或者內(nèi)容，法院可以參考以下資料：案例、教材以及其他權(quán)威性材料；通過(guò)口頭或者書(shū)面形式接受專(zhuān)家意見(jiàn)等。一般而言，如果無(wú)相反的證據(jù)，退訂在有權(quán)限的機(jī)關(guān)和團(tuán)體的正式匯編中公布的慣例為已存在的慣例。
其次，習(xí)慣法不得與強(qiáng)制性法律規(guī)范相沖突，同時(shí)亦不違反公序良俗。我國(guó)臺(tái)灣地區(qū)民法典第2條直接規(guī)定了：民事所適用之習(xí)慣，以不背于公共秩序或善良風(fēng)俗為限。臺(tái)灣地區(qū)曾有不動(dòng)財(cái)產(chǎn)所有人變賣(mài)不動(dòng)產(chǎn)時(shí)其親屬有優(yōu)先購(gòu)買(mǎi)的習(xí)慣，法律認(rèn)定這種風(fēng)俗不利于財(cái)產(chǎn)的流轉(zhuǎn)和社會(huì)的資源配置利益的最優(yōu)化原則。故其有背于公序良俗原則，此種習(xí)慣不能約束有關(guān)當(dāng)事人，即該習(xí)慣無(wú)效。
再次，必須區(qū)別習(xí)慣法與偶爾的習(xí)慣。所謂習(xí)慣，是指長(zhǎng)期的社會(huì)實(shí)踐而形成的一種為人們自覺(jué)遵守的行為模式，即多數(shù)人對(duì)同一事項(xiàng)，經(jīng)過(guò)長(zhǎng)時(shí)間反復(fù)而為同一行為。習(xí)慣是一種事實(shí)上的慣例。其通行于全國(guó)者，謂之一般習(xí)慣，通行于一地方者，所謂地方習(xí)慣。與習(xí)慣法應(yīng)于區(qū)別的，系事實(shí)上的習(xí)慣，此僅屬于一種慣例，尚欠缺法的確信。易言之。一般人尚未具有此種慣性必須尊從，如果不遵從其共同生活將不能維持的確信。此種事實(shí)上習(xí)慣不具法源性，無(wú)補(bǔ)充法律的效力。
最后，新習(xí)慣法優(yōu)與舊習(xí)慣法。習(xí)慣法不能脫離社會(huì)而獨(dú)立存在，受政治、經(jīng)濟(jì)、文化等影響。習(xí)慣法的內(nèi)容、形式、實(shí)施方式等方面都會(huì)進(jìn)行著緩慢的變化，正式形象反應(yīng)了習(xí)慣法的這種變化。根據(jù)后法優(yōu)于前法的法理。應(yīng)當(dāng)優(yōu)先適用新的習(xí)慣法。
三、習(xí)慣法對(duì)民法適用的意義
第一方面，作為補(bǔ)充法源的習(xí)慣法對(duì)克服制定法的僵化性應(yīng)當(dāng)是有價(jià)值的。法國(guó)法學(xué)家的更為極端的話，強(qiáng)調(diào)在現(xiàn)代社會(huì)法律的第一淵源不是制定法，而應(yīng)當(dāng)讓位于習(xí)慣法，因?yàn)榱?xí)慣法具有廣泛性，概括性和現(xiàn)實(shí)性。習(xí)慣法是一個(gè)社會(huì)（按照哈耶克的說(shuō)法）內(nèi)生秩序的表現(xiàn)，它是人民在日常的生產(chǎn)生活過(guò)程中自然而然地為應(yīng)對(duì)所遇到的問(wèn)題而內(nèi)化出來(lái)的，而制定法在某種情況下來(lái)講往往是外化于人民生活的，所以制定法在某種意義上講尤其外來(lái)色彩，有它的一種所謂穩(wěn)定性所帶來(lái)的僵化性，而習(xí)慣法能在一定程度上克服制定法所帶來(lái)的這種僵化。
第二個(gè)方面是補(bǔ)充作用。其一，民事習(xí)慣作為民法淵源可以在一定程度上消除法律規(guī)定的滯后性。一些現(xiàn)行民事法律規(guī)定明顯滯后于時(shí)代發(fā)展要求，已經(jīng)不能調(diào)節(jié)多元復(fù)雜的民事法律關(guān)系，民事習(xí)慣依靠其靈活性可以彌補(bǔ)成文法的這一缺陷。其二，民事習(xí)慣作為民法淵源可以在一定程度上促進(jìn)法律規(guī)定的完整性。改革開(kāi)放以來(lái)民事法律關(guān)系領(lǐng)域出現(xiàn)了一些新現(xiàn)象而現(xiàn)行民事法律可以在一定程度上調(diào)節(jié)其中的大部分不能全面的規(guī)范引導(dǎo)，民事習(xí)慣依靠其具體性和靈活性的特征可以調(diào)節(jié)成文法律規(guī)范所不能調(diào)節(jié)的部分。其三，民事習(xí)慣作為民法淵源可以增強(qiáng)民法的邏輯性，有利于更好的發(fā)揮民法保障民事權(quán)利實(shí)現(xiàn)、督促民事義務(wù)實(shí)施的作用，有利于民法更好地為廣大人們接受，發(fā)揮它更為深遠(yuǎn)的影響。 第四，民事習(xí)慣的適用可以充分體現(xiàn)私法自治精神。社會(huì)生活可以分為國(guó)家政治生活和市民社會(huì)生活兩部分。前者應(yīng)適用公法，后者應(yīng)適用私法，“在市民生活中，應(yīng)將其成員設(shè)想為自己利益的最佳判斷者，他們有能力處理好自己的事務(wù)”。因而在民事生活領(lǐng)域，應(yīng)根據(jù)意思自治原則處理各種問(wèn)題。根據(jù)私法自治的精神，只要習(xí)慣法不與國(guó)家法發(fā)生嚴(yán)重抵觸，前者在其所屬領(lǐng)域內(nèi)應(yīng)被先定地判斷為“合法”。在不否定國(guó)家法至上的前提下，習(xí)慣法與國(guó)家法在立法、司法中應(yīng)享有同等地位，應(yīng)受到同等的待遇。
第三方面是民事習(xí)慣法的文化性。有習(xí)慣而形成的習(xí)慣法，在其形成過(guò)程中帶有本民族鮮明的民族與文化特征，適用習(xí)慣法在一定程度上就是我國(guó)的優(yōu)良傳統(tǒng)，傳承我國(guó)的民族文化。
四、結(jié)論
法律要基于人性和民情，這是亙古不變的道理。對(duì)于習(xí)慣法，我們不應(yīng)采取一律摒棄的態(tài)度，應(yīng)該發(fā)掘其合理內(nèi)容。在我國(guó)民法體系中，習(xí)慣法應(yīng)該有其一席之地。只有重視習(xí)慣
一、習(xí)慣法成立的條件以及特點(diǎn)
（一）習(xí)慣法成立的條件
習(xí)慣法成立通常須具備下列條件：1.外部要素：須有繼續(xù)不息，反復(fù)奉行之習(xí)慣存在。此項(xiàng)習(xí)慣，為全國(guó)人民所遵守者，則形成普遍；2.內(nèi)部要素：須未人人確信其有法之效力；3.須系法規(guī)所未規(guī)定之事項(xiàng)，與制定法不矛盾；4.須不違背公共秩序與善良風(fēng)俗；5.須經(jīng)國(guó)家明示或者默示承認(rèn)。
?。ǘ┝?xí)慣法的特點(diǎn)
1．廣泛性和穩(wěn)定性。習(xí)慣是對(duì)人們反復(fù)而為的行為的描述，它普遍存在于社會(huì)生活的各個(gè)方面，因此習(xí)慣法也在日常生活中有普遍的表現(xiàn)，它對(duì)我們的影響往往比制定的法律更為巨大。正如盧梭所說(shuō)：“這種法律既不是銘刻在大理石上，也不是銘刻在銅表上，而是銘刻在公民的內(nèi)心里;它形成了國(guó)家的真正憲法;當(dāng)其他的法律衰老或消亡的時(shí)候，它可以復(fù)活那些法律或代替那些法律。”2．地域性。吉爾茲認(rèn)為，每一種知識(shí)都是地方性的知識(shí)，帶有地域性的色彩。不同國(guó)家和地區(qū)的人們擁有的風(fēng)俗習(xí)慣迥異，行為規(guī)范也必定不同。法律并非空中樓閣，有其產(chǎn)生和發(fā)展的土壤，不同的文化傳統(tǒng)所造就的法律具有不同的特征。3．強(qiáng)制性。習(xí)慣法之所以區(qū)別于一般的習(xí)慣，因?yàn)樗鼡碛袕?qiáng)制性。當(dāng)一個(gè)人違反習(xí)慣法時(shí)，他所遭受懲罰往往比國(guó)家的制裁更為嚴(yán)厲。4．規(guī)范性。習(xí)慣法是社會(huì)規(guī)范的重要來(lái)源之一，在調(diào)整社會(huì)關(guān)系上發(fā)揮著重要的作用。習(xí)慣法作為一種自發(fā)的規(guī)則秩序，是社會(huì)得以維持的重要支撐。
二、習(xí)慣法在我國(guó)民法適用中的原則
首先，習(xí)慣法查明奉行“誰(shuí)主張，誰(shuí)舉證”的原則。如不能舉出確切可信之憑證，以為證明，子不能認(rèn)為有此習(xí)慣之存在。為查明習(xí)慣法規(guī)則的存在或者內(nèi)容，法院可以參考以下資料：案例、教材以及其他權(quán)威性材料；通過(guò)口頭或者書(shū)面形式接受專(zhuān)家意見(jiàn)等。一般而言，如果無(wú)相反的證據(jù)，退訂在有權(quán)限的機(jī)關(guān)和團(tuán)體的正式匯編中公布的慣例為已存在的慣例。
其次，習(xí)慣法不得與強(qiáng)制性法律規(guī)范相沖突，同時(shí)亦不違反公序良俗。我國(guó)臺(tái)灣地區(qū)民法典第2條直接規(guī)定了：民事所適用之習(xí)慣，以不背于公共秩序或善良風(fēng)俗為限。臺(tái)灣地區(qū)曾有不動(dòng)財(cái)產(chǎn)所有人變賣(mài)不動(dòng)產(chǎn)時(shí)其親屬有優(yōu)先購(gòu)買(mǎi)的習(xí)慣，法律認(rèn)定這種風(fēng)俗不利于財(cái)產(chǎn)的流轉(zhuǎn)和社會(huì)的資源配置利益的最優(yōu)化原則。故其有背于公序良俗原則，此種習(xí)慣不能約束有關(guān)當(dāng)事人，即該習(xí)慣無(wú)效。
再次，必須區(qū)別習(xí)慣法與偶爾的習(xí)慣。所謂習(xí)慣，是指長(zhǎng)期的社會(huì)實(shí)踐而形成的一種為人們自覺(jué)遵守的行為模式，即多數(shù)人對(duì)同一事項(xiàng)，經(jīng)過(guò)長(zhǎng)時(shí)間反復(fù)而為同一行為。習(xí)慣是一種事實(shí)上的慣例。其通行于全國(guó)者，謂之一般習(xí)慣，通行于一地方者，所謂地方習(xí)慣。與習(xí)慣法應(yīng)于區(qū)別的，系事實(shí)上的習(xí)慣，此僅屬于一種慣例，尚欠缺法的確信。易言之。一般人尚未具有此種慣性必須尊從，如果不遵從其共同生活將不能維持的確信。此種事實(shí)上習(xí)慣不具法源性，無(wú)補(bǔ)充法律的效力。
最后，新習(xí)慣法優(yōu)與舊習(xí)慣法。習(xí)慣法不能脫離社會(huì)而獨(dú)立存在，受政治、經(jīng)濟(jì)、文化等影響。習(xí)慣法的內(nèi)容、形式、實(shí)施方式等方面都會(huì)進(jìn)行著緩慢的變化，正式形象反應(yīng)了習(xí)慣法的這種變化。根據(jù)后法優(yōu)于前法的法理。應(yīng)當(dāng)優(yōu)先適用新的習(xí)慣法。
三、習(xí)慣法對(duì)民法適用的意義
第一方面，作為補(bǔ)充法源的習(xí)慣法對(duì)克服制定法的僵化性應(yīng)當(dāng)是有價(jià)值的。法國(guó)法學(xué)家的更為極端的話，強(qiáng)調(diào)在現(xiàn)代社會(huì)法律的第一淵源不是制定法，而應(yīng)當(dāng)讓位于習(xí)慣法，因?yàn)榱?xí)慣法具有廣泛性，概括性和現(xiàn)實(shí)性。習(xí)慣法是一個(gè)社會(huì)（按照哈耶克的說(shuō)法）內(nèi)生秩序的表現(xiàn)，它是人民在日常的生產(chǎn)生活過(guò)程中自然而然地為應(yīng)對(duì)所遇到的問(wèn)題而內(nèi)化出來(lái)的，而制定法在某種情況下來(lái)講往往是外化于人民生活的，所以制定法在某種意義上講尤其外來(lái)色彩，有它的一種所謂穩(wěn)定性所帶來(lái)的僵化性，而習(xí)慣法能在一定程度上克服制定法所帶來(lái)的這種僵化。
第二個(gè)方面是補(bǔ)充作用。其一，民事習(xí)慣作為民法淵源可以在一定程度上消除法律規(guī)定的滯后性。一些現(xiàn)行民事法律規(guī)定明顯滯后于時(shí)代發(fā)展要求，已經(jīng)不能調(diào)節(jié)多元復(fù)雜的民事法律關(guān)系，民事習(xí)慣依靠其靈活性可以彌補(bǔ)成文法的這一缺陷。其二，民事習(xí)慣作為民法淵源可以在一定程度上促進(jìn)法律規(guī)定的完整性。改革開(kāi)放以來(lái)民事法律關(guān)系領(lǐng)域出現(xiàn)了一些新現(xiàn)象而現(xiàn)行民事法律可以在一定程度上調(diào)節(jié)其中的大部分不能全面的規(guī)范引導(dǎo)，民事習(xí)慣依靠其具體性和靈活性的特征可以調(diào)節(jié)成文法律規(guī)范所不能調(diào)節(jié)的部分。其三，民事習(xí)慣作為民法淵源可以增強(qiáng)民法的邏輯性，有利于更好的發(fā)揮民法保障民事權(quán)利實(shí)現(xiàn)、督促民事義務(wù)實(shí)施的作用，有利于民法更好地為廣大人們接受，發(fā)揮它更為深遠(yuǎn)的影響。 第四，民事習(xí)慣的適用可以充分體現(xiàn)私法自治精神。社會(huì)生活可以分為國(guó)家政治生活和市民社會(huì)生活兩部分。前者應(yīng)適用公法，后者應(yīng)適用私法，“在市民生活中，應(yīng)將其成員設(shè)想為自己利益的最佳判斷者，他們有能力處理好自己的事務(wù)”。因而在民事生活領(lǐng)域，應(yīng)根據(jù)意思自治原則處理各種問(wèn)題。根據(jù)私法自治的精神，只要習(xí)慣法不與國(guó)家法發(fā)生嚴(yán)重抵觸，前者在其所屬領(lǐng)域內(nèi)應(yīng)被先定地判斷為“合法”。在不否定國(guó)家法至上的前提下，習(xí)慣法與國(guó)家法在立法、司法中應(yīng)享有同等地位，應(yīng)受到同等的待遇。
第三方面是民事習(xí)慣法的文化性。有習(xí)慣而形成的習(xí)慣法，在其形成過(guò)程中帶有本民族鮮明的民族與文化特征，適用習(xí)慣法在一定程度上就是我國(guó)的優(yōu)良傳統(tǒng)，傳承我國(guó)的民族文化。
四、結(jié)論
法律要基于人性和民情，這是亙古不變的道理。對(duì)于習(xí)慣法，我們不應(yīng)采取一律摒棄的態(tài)度，應(yīng)該發(fā)掘其合理內(nèi)容。在我國(guó)民法體系中，習(xí)慣法應(yīng)該有其一席之地。只有重視習(xí)慣