民法保護論文范例

　　民法處于市民社會大環(huán)境中，追求人類在社會發(fā)展中擁有的自由權(quán)利，這也正是市民社會對法律建設(shè)提出的必然要求。下文是學(xué)習(xí)啦小編為大家搜集整理的關(guān)于民法保護論文范例的內(nèi)容，歡迎大家閱讀參考!

　　民法保護論文范例篇1

　　淺論祭奠權(quán)的民法保護

　　摘 要 祭奠權(quán)是身份權(quán)中的親屬權(quán)的一項內(nèi)容，其權(quán)利內(nèi)容主要包括：安葬權(quán)、署名權(quán)、死亡事實、死者墓地知悉權(quán)、遺體、骨灰占有權(quán)、保持墓葬完整權(quán)等。我國現(xiàn)存的關(guān)于祭奠權(quán)保護的三種理論依據(jù)是：一般人格權(quán)保護說、親屬權(quán)保護說、民事習(xí)慣依據(jù)說。而在我國民事習(xí)慣為判案依據(jù)較為合理。祭奠權(quán)現(xiàn)存的有兩種民事保護途徑，祭奠權(quán)被侵害后是可以要求精神損害賠償?shù)摹?/p>

　　關(guān)鍵詞 祭奠權(quán) 一般人格權(quán) 親屬權(quán) 民事習(xí)慣。

　　中國是歷史悠久的文明之邦，中國人歷來重視禮節(jié)，而祭祀之禮則是禮節(jié)之中最為莊重嚴格的。祭奠權(quán)在我國當(dāng)代也是非常重要的一項民事權(quán)利，特別在農(nóng)村，祭奠權(quán)的實際享有因以對父母盡贍養(yǎng)義務(wù)為前提，因而是對一個人進行道德評判的重要標準，祭奠權(quán)通過立法規(guī)范化，有利于維護純樸之民風(fēng)，進一步移風(fēng)易俗，督促親屬間的撫養(yǎng)和扶助，促進家庭關(guān)系的和諧。

　　一、祭奠權(quán)的內(nèi)容

　　祭奠權(quán)包含以下幾方面的內(nèi)容：

　　1、安葬權(quán)。安葬權(quán)的具體內(nèi)容相當(dāng)廣泛，如墓地選址、刻立墓碑、 送葬、人殮等。實踐中，特別在農(nóng)村地區(qū)，一個人的社會評價常常與安葬 權(quán)掛鉤，法律應(yīng)當(dāng)確認不贍養(yǎng)就無權(quán)安葬這一民間習(xí)慣的效力， 使祭奠權(quán)以盡贍養(yǎng)義務(wù)為前提， 從而促進和諧家庭關(guān)系的建立。

　　2 、署名權(quán)。包括署生者姓名和署死者姓名兩種方面的權(quán)利，前者要求在死者親屬名單(有的地區(qū)稱為“ 喪牌”)或墓碑上署祭奠權(quán)人的姓名。

　　3、死亡事實、死者墓地知悉權(quán)。祭奠須以知悉死亡事實為前提， 因此，知情單位和個人應(yīng)向祭奠權(quán)人及時通知死亡的發(fā)生和骨灰、墓地所在地。但對于不履行通知義務(wù)的知情者應(yīng)作區(qū)別，依死者生前遺愿或為了祭奠權(quán)人利益而暫不告知的應(yīng)認定為善意，不構(gòu)成侵權(quán)，對為了自己利益如獨占遺產(chǎn)而不告知的應(yīng)認定為惡意，構(gòu)成侵權(quán)。

　　4、遺體、骨灰占有權(quán)、保持墓葬完整權(quán)。祭奠權(quán)人對死者遺體、骨灰都有占有和保護權(quán)利，但遺體和骨灰不能分成若干份由大家來分享，因此常發(fā)生兄弟之間、父子之間相互爭奪的情形。祭奠權(quán)人有權(quán)保護墓葬的完好無損，排除他人盜墓和故意破壞，農(nóng)村常出現(xiàn)鄰里積怨以至于掘祖墳、砸墓碑，對此種侵權(quán)認定為侵犯財產(chǎn)權(quán)、其他人身份權(quán)均不合適，可判定為侵犯祭奠權(quán)。

　　二、祭奠權(quán)保護的法理依據(jù)

　　近年來，我國出現(xiàn)了多起祭奠權(quán)的訴訟案件，由于目前對祭奠權(quán)沒有做出明文規(guī)定，所以對于此種權(quán)利的保護， 主要有三種理論依據(jù)：一般人格權(quán)保護說;親屬權(quán)保護說;民事習(xí)慣依據(jù)說。

　　(一)一般人格權(quán)保護說

　　墓碑的精神利益中不僅寄托了對死者的悼念之情， 還具有社會評價性。在墓碑上篆刻姓名的人表明了與死者具有特定的社會關(guān)系，因此有學(xué)者提出祭奠權(quán)應(yīng)當(dāng)可以概括在“其他人格利益” 里面， 認為這也正是主張此類權(quán)利的法律依據(jù)[]。“其他人格利益” 這個概念，如果用準確的民法術(shù)語表述，應(yīng)該是“一般人格利益”。它是一般人格權(quán)的客體，是指那些沒有被具體人格權(quán)所概括的人格利益。像祭奠權(quán)作為人格權(quán)益的具體表現(xiàn)，屬于人格權(quán)范疇，可以歸結(jié)概括在“其他人格權(quán)”的內(nèi)容里面，應(yīng)該受到法律的保護。

　　(二)親屬權(quán)保護說

　　聯(lián)系司法實踐中出現(xiàn)的案例，不難發(fā)現(xiàn)行使“祭奠權(quán)”的主體與亡死者之間均存在特定的社會關(guān)系。該理論認為祭奠權(quán)以與死者具有特殊親屬身份關(guān)系而當(dāng)然取得，任何與死者具有特定親屬關(guān)系的自然人都為祭奠權(quán)的主體。

　　(三)民事習(xí)慣依據(jù)說

　　以習(xí)慣作為判案的根據(jù)，這就是最后一種祭奠權(quán)保護理論。楊立新教授就認為，就祭奠權(quán)而言，在法律無明文規(guī)定的時候，應(yīng)堅持以民事習(xí)慣作為判案的根據(jù)。以民事習(xí)慣作為判案的根據(jù)，基本上能回應(yīng)各類型的祭奠權(quán)侵權(quán)案。

　　(四)民事習(xí)慣為判案依據(jù)的合理性分析

　　以上三種保護理論依據(jù)各自并不沖突，且都有各自的優(yōu)勢與缺陷。但針對我國現(xiàn)狀，筆者認為運用民事習(xí)慣進行裁判比較適合我國的祭奠權(quán)保護。

　　首先，習(xí)慣是彌補法律疏漏的客觀需求。我國民法對于人格權(quán)的保護比較充分，相比之下，對身份權(quán)的“關(guān)注”較少。而習(xí)慣可以填補成文法的僵化及滯后的缺點。習(xí)慣源于人們的共同意識，是人們長期養(yǎng)成的生活方式。因此，習(xí)慣的運用更容易獲得最廣泛的同意。

　　其次，充分利用習(xí)慣有利于降低司法成本，提高司法效益。法律是由國家強制力保證實施的，國家強制力是法律權(quán)威的源泉，也是生效裁判得以實現(xiàn)的保證。 這種強制力需要有足夠的人力、物力做后盾。但國家司法資源總是有限的，處處依靠法律必然會使人力、物力增加，造成司法困難。而習(xí)慣是由當(dāng)事人內(nèi)心的信念及社會輿論來保證實現(xiàn)的，當(dāng)習(xí)慣受到司法尊重時，司法裁判就會被社會內(nèi)化，不需要國家強制力就能得以執(zhí)行。反之則會遭遇阻力，造成國家司法資源的浪費。

　　三、祭奠權(quán)的民事保護路徑

　　我國法律對祭奠權(quán)未做出明確規(guī)定，所以對祭奠權(quán)的保護無法如權(quán)利保護那樣作出合理的預(yù)期。但是，大多數(shù)判例都從實體上支持了原告關(guān)于祭奠權(quán)的訴訟請求。目前，對祭奠權(quán)這一法益保護主要有以下兩條路徑：

　　(一)以保護權(quán)利為名實現(xiàn)保護祭奠權(quán)這一法益的目的

　　通過規(guī)則實現(xiàn)法益的侵權(quán)法保護，就是將法益類推為相關(guān)權(quán)利加以保護。20 世紀以來，各國民法都運用判例或者法解釋的方法竭力在民法權(quán)利保護制度的框架內(nèi)加強對法益的調(diào)整，以保護權(quán)利之“名”，達到保護法益之“實”的目的。對此，我國也不例外。下面，我們就沿著這一路徑展開對祭奠權(quán)保護的探討。

　　1、適用所有權(quán)制度進行保護

　　祭奠性紀念物品的所有權(quán)屬于逝者近親屬，有時候?qū)儆趩为毸校袝r候可能屬于共同共有。如果單獨擁有所有權(quán)的一方控制逝者祭奠物，其他人不能進行祭奠，其他近親屬就可以濫用所有權(quán)為由請求支持祭奠權(quán)。如前文所述的德國“父親禁止兒子探望母親墳?zāi)?rdquo;的案例。如果共有所有權(quán)的近親屬一方控制祭奠性紀念物品，則近親屬可以所有權(quán)受侵害為由請求共同對祭奠性紀念物品行使占有和管理的權(quán)利，改變占有和管理形式。例如筆者在引言中引述的山東省滕州市人民法院審理的案件，就是適用了所有權(quán)制度進行判決。 　　2、適用侵害名譽權(quán)規(guī)則進行保護

　　參與祭奠活動蘊含著精神利益、倫理道德和社會利益，是逝者近親屬的精神需求和道德要求。如果逝者近親屬不能參與祭奠活動，尤其是逝者子女不能參加喪葬禮儀，不僅使其自身承受精神痛苦，也將會使社會主體對其個人品行、德行等人格進行質(zhì)疑，導(dǎo)致社會評價的降低，影響其名譽。所以，在該類型糾紛中，可以適用侵害名譽權(quán)進行侵權(quán)法上的保護。如上文所述的據(jù)報道稱是上海市的首例祭奠權(quán)案件，原告就是以侵害人格尊嚴和名譽進行訴訟的。

　　3、適用侵害身份權(quán)規(guī)則進行保護

　　過去對我國民法是否規(guī)定了身份權(quán)存有爭議。最高人民法院《關(guān)于確定民事侵權(quán)精神損害賠償責(zé)任若干問題的解釋》第2條關(guān)于對親權(quán)和親屬權(quán)的保護規(guī)定表明最高司法機關(guān)對身份權(quán)及其保護的確認，豐富和完善了我國民事權(quán)利體系。祭奠權(quán)屬于配偶權(quán)、親權(quán)、親屬權(quán)的一項具體內(nèi)容，在祭奠權(quán)沒有得到法律明確規(guī)定的情況下，使用祭奠權(quán)的屬概念配偶權(quán)、親權(quán)、親屬權(quán)進行法律保護也是可行的。如遼寧省一起案例，沈陽醫(yī)學(xué)院擅自處理尸體，導(dǎo)致老張夫婦未能見兒子最后一面，留下終身遺憾。法院以侵犯死者家屬的親屬權(quán)，判決醫(yī)學(xué)院拿出1 萬元作為精神撫慰金，補償老張夫婦。

　　4、適用違約責(zé)任制度來保護

　　這一類案件主要是逝者近親屬與他方存在著合同關(guān)系，因他方的違約行為使祭奠性紀念物品受損或丟失，侵害近親屬的祭奠權(quán)，造成了近親屬的精神損害。這一類型案件存在違約和侵權(quán)責(zé)任競合問題。例如艾新民訴青山殯儀館丟失寄存的骨灰損害賠償糾紛案：1987 年 1 月原告將其兄的骨灰存放在被告處，寄存期限為 5 年，寄存費為10元，且領(lǐng)取了骨灰寄存證。此后，每年死者忌日，親屬都會去祭奠。1989 年，當(dāng)原告前去祭奠時，被告知骨灰丟失，經(jīng)多方查找均無下落。原告請求精神損害賠償。法院認為對于死者骨灰遺失造成其親屬精神痛苦，被告應(yīng)當(dāng)賠償。經(jīng)調(diào)解被告賠償550元結(jié)案。

　　(二)用公序良俗原則救濟被侵害的祭奠權(quán)

　　公序良俗原則是現(xiàn)代社會維護國家、社會一般利益及一般道德觀念的基本原則，對祭奠權(quán)這一法律漏洞的填補具有重要作用，使之被人們看做是法治社會個體應(yīng)當(dāng)享有的利益。適用公序良俗原則來保護祭奠權(quán)具有更廣泛的適應(yīng)性，具體來說，應(yīng)當(dāng)沿著以下路徑來進行：

　　1、適用侵權(quán)法規(guī)則進行保護

　　關(guān)于祭奠權(quán)的保護就應(yīng)當(dāng)依照公序良俗違反類型進行侵權(quán)法保護。學(xué)界通說認為，一般侵權(quán)行為具有四個構(gòu)成要件，即行為違法性、造成損害事實、違法行為與損害事實之間有因果關(guān)系、行為人有過錯。如果對違反公序良俗、損害法益的所有行為都運用法律手段加以救濟，對當(dāng)事人一方是不公正的，也必將產(chǎn)生過多的訴訟。因此，民法上一般都運用法律技術(shù)手段對應(yīng)救濟的范圍加以界定，明確何為因違法行為而造成的損害，以便確定賠償范圍。這種法律技術(shù)手段就是考慮行為人的主觀狀況。

　　2、注重尊重民間風(fēng)俗習(xí)慣

　　由于我國法律對祭奠權(quán)沒有規(guī)定，屬于法律漏洞范疇。法官應(yīng)當(dāng)通過法律解釋的法學(xué)方法彌補這一法律漏洞。在我國的法律體系中，沒有遵從大多數(shù)國家對習(xí)慣予以立法確認的做法，對民間習(xí)慣的態(tài)度比較保守。對于祭奠這樣一個有深厚傳統(tǒng)文化背景與廣泛實踐的善良風(fēng)俗，雖然有時間性、民族性和地域性的不同，但卻成為人人普遍遵守的社會行為規(guī)則，雖然沒有得到民事法律法規(guī)的認可，但是，在《憲法》承認各民族都有保持其風(fēng)俗和習(xí)慣的自由的大前提下，我們從國務(wù)院《殯葬管理條例》第 14 條對辦理喪事活動的規(guī)定完全可以推導(dǎo)出法律對祭奠活動的認可態(tài)度，因此法官在個案審判中可以根據(jù)《民法通則》第7 條的規(guī)定認可不違反法律基本價值的各地殯葬習(xí)俗作為法源，并以之確定當(dāng)事人之間的權(quán)利義務(wù)，這是完全符合法律的基本精神的。

　　3、不得違反法律的強制性規(guī)定

　　不得違反法律的強制性規(guī)定是我國法律適用的一項基本原則。關(guān)于祭奠活動，目前我國有效的法律是《國務(wù)院殯葬管理條例》，這是一個行政法規(guī)。在這一法規(guī)中，有不少禁止性的規(guī)定，例如禁止在耕地、林地，城市公園、風(fēng)景名勝區(qū)和文物保護區(qū)，水庫及河流堤壩附近和水源保護區(qū)，鐵路、公路主干線兩側(cè)建造墳?zāi)?第 10 條)，辦理喪事活動，不得妨害公共秩序、危害公共安全，不得侵害他人的合法權(quán)益(第14 條)等。民間風(fēng)俗習(xí)慣應(yīng)當(dāng)遵守法律法規(guī)的強制性規(guī)定，所有與強制性規(guī)定相悖的民間習(xí)慣不能得到法律保護，社會公眾也不能以民間風(fēng)俗習(xí)慣來對抗法律的強制性規(guī)定。民間風(fēng)俗習(xí)慣的存在空間應(yīng)是法律未予禁止的范圍。

　　四、結(jié)語

　　綜上所述，在我國目前的法律規(guī)范體系內(nèi)，司法實踐中難以將祭奠權(quán)作為一項獨立的民事權(quán)利類型提起訴訟。但是，一項具體利益在權(quán)利、法益和一般利益的利益結(jié)構(gòu)中的位置并非一成不變，經(jīng)濟社會的進步、社會文明的發(fā)展以及文化觀念的變遷，都可能引起具體利益在利益結(jié)構(gòu)中位置的變化。祭奠權(quán)這一民事法益在進入訴訟程序，通過法院裁判保護后，人們可以通過判例了解它的內(nèi)涵及適用條件。當(dāng)祭奠權(quán)在社會生活中越來越為人關(guān)注時，就可能引起最高人民法院的司法解釋認可甚至立法機關(guān)的立法確認，運用精確的文字對它的內(nèi)涵、外延加以界定，使之成為法律制度中的一個基本概念，繼而，祭奠權(quán)就可能從法益性質(zhì)轉(zhuǎn)化為權(quán)利，成為一個獨立的權(quán)利類型。

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