論歐盟航空排放交易規(guī)則下的管轄權(quán)沖突論文

　　歐盟法以與本國機(jī)場(chǎng)具有物理聯(lián)系為據(jù)確定航空器納入排放交易規(guī)則的標(biāo)準(zhǔn)，盡力擴(kuò)張成員國國內(nèi)法域外效力。
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　　摘 要： 歐盟將航空業(yè)納入碳排放交易體系觸發(fā)了各國就全航程排放的管轄沖突，成為國際碳減排規(guī)則的新問題。從歐盟法院航空碳稅案裁決看，原因是各國就確立各航段空域排放管轄的標(biāo)準(zhǔn)認(rèn)識(shí)不同，是國家減排行為邊界國際法依據(jù)模糊和個(gè)別國家對(duì)氣候談判誘導(dǎo)試圖的共同產(chǎn)物。 據(jù)此，應(yīng)明確領(lǐng)空內(nèi)排放由主權(quán)國屬地管轄，公海上空排放則根據(jù)氣候變化公約確認(rèn)是否突破航空器屬人管轄而采普遍管轄或保護(hù)性管轄;對(duì)歐盟單邊性意圖，應(yīng)集合貿(mào)易與減排國際法制度效力加以應(yīng)對(duì)。

　　關(guān)鍵詞： 歐盟; 航空碳排放; 裁決要旨; 管轄權(quán)沖突; 國際應(yīng)對(duì)。

　　論文正文：

　　論歐盟航空排放交易規(guī)則下的管轄權(quán)沖突—從歐盟法院航空碳稅案說起

　　一、歐盟法院航空碳稅案裁決要旨與問題提出。

　　2009 年 12 月 16 日，美國航空業(yè)協(xié)會(huì)與美國航空公司、大陸航空公司、聯(lián)合航空公司共同起訴英國能源與氣候變化署，反對(duì)英國以執(zhí)行歐盟 2008/101EC 號(hào)指令為名從 2012 年開始將美國航空業(yè)納入其國內(nèi)的 EU-ETS， 并認(rèn)為該指令違反了國際條約和國際習(xí)慣法。

　　英格蘭及威爾士高級(jí)法院行政法庭初審后于 2010 年 7 月 8 日作出初審裁決， 原告方于2010 年 7 月 22 日上訴至歐盟法院，在聽取原告、國際航協(xié)等國際組織①、英國等 13 個(gè)歐盟國家、歐洲議會(huì)、歐盟理事會(huì)、歐委會(huì)意見后，以 C-366/10 號(hào)案件裁決(下稱“《裁決》”)裁定歐盟指令符合國際法，其中有關(guān)航空排放的法律適用及歐盟指令內(nèi)容對(duì)國家的排放管轄認(rèn)定等裁決問題值得關(guān)注。

　　首先， 裁判規(guī)范選擇有意甄選用于審查其單邊措施的法律依據(jù)，以區(qū)域性國際組織人格獨(dú)立、原告主體不適格為由規(guī)避了對(duì)其航空排放規(guī)則不利的國際法規(guī)范。一方面，認(rèn)為歐盟各成員國而非歐盟組織是 《芝加哥公約》 締約方， 該條約不能成為審查2008/101 EC 號(hào)指令合法性的依據(jù)， 而 《京都議定書》 關(guān)于通過國際民航組織實(shí)施航空減排規(guī)則下的義務(wù)主體為主權(quán)國家， 原告的 (即判決中的“IATAand others”)主體不適格因而不得援引。

　　另一方面，認(rèn)可美歐 2007 年簽訂并于 2010 年 6 月被歐盟理事會(huì) 2010/465/EU 號(hào)決議修改的 《天空開放協(xié)定》(Open Skies Agreement)和國際習(xí)慣法是審查 2008/101EC 號(hào)指令效力的有效依據(jù)， 相關(guān)國際習(xí)慣法包括：國家享有領(lǐng)空主權(quán)、公海不屬于某國管轄、不得影響公海飛越自由，否定了初審法院對(duì)“公海上飛行的航空器由登記國專屬管轄”是國際習(xí)慣法的結(jié)論。

　　其次， 在認(rèn)定歐盟 EU-ETS 調(diào)整范圍時(shí)混淆事實(shí)問題與法律問題， 有意將航行與排放行為割裂來證成其管轄權(quán)。從 2012 年 1 月 1 日開始將離開和到達(dá)歐盟國家機(jī)場(chǎng)的所有航空器納入排放交易， 該規(guī)則調(diào)整范圍延伸至公海上空和非歐盟國領(lǐng)空內(nèi)碳排放， 有侵犯它國領(lǐng)空主權(quán)及公海飛行自由之虞，而《裁決》125 段裁定： 離開和到達(dá)成員國機(jī)場(chǎng)構(gòu)成了超出航空器國籍國領(lǐng)空范圍并處于歐盟境內(nèi)的事實(shí)，歐盟法對(duì)其適用則未侵犯它國主權(quán)，同時(shí)《裁決》140 段認(rèn)為：EU-ETS 將航空排放納入時(shí)沒有設(shè)定排放上限因而未造成公海飛越的限制， 唯一的要求是提交與其排放量相等的排放額度。 《裁決》128、138和 155 段進(jìn)一步分析：2008/101EC 號(hào)指令要求航空器提交排放額度涵蓋全航程排放量(包括公海和第三國上空排放)，其正當(dāng)性在于《京都議定書》對(duì)歐盟的減排要求和《天空開放協(xié)定》中環(huán)境保護(hù)例外條款，因而其必須將減排力度維持在一個(gè)較高水平方能履行義務(wù)，規(guī)制全程排放量目的在于削減總體碳排放量而促進(jìn)環(huán)境保護(hù)。

　　再次，否定參與 ETS 的航空排放額度具有稅費(fèi)的性質(zhì)。 原告方主張歐盟指令是對(duì)航空財(cái)產(chǎn)和燃料耗用的征稅行為，違反美歐《天空開放協(xié)定》第 11條中燃料稅費(fèi)豁免規(guī)定。 《裁決》143 至 147 段中認(rèn)為：排放額度提交目的上并非增加財(cái)政收入，實(shí)施方式上未對(duì)航空燃料消費(fèi)逐噸收費(fèi)因而有別于稅費(fèi)。 航空器可根據(jù)基期數(shù)據(jù)分得一定數(shù)量的排放額度，只要實(shí)際排放量未超過該額度即可而剩余指標(biāo)可在歐盟市場(chǎng)交易，這是推動(dòng)減排的市場(chǎng)基礎(chǔ)手段而非經(jīng)濟(jì)性稅負(fù)， 甚至可能成為航空業(yè)的贏利點(diǎn)，且指令對(duì)歐盟和美國的航空器平等適用符合協(xié)定中非歧視性原則。

　　由此可見，《裁決》判定最強(qiáng)有力理由是歐盟有對(duì)全航段排放的管轄權(quán)力，《京都議定書》和《天空開放協(xié)定》從目的和實(shí)施效果上將管轄范圍擴(kuò)至全航程排放，并刻意與航空稅費(fèi)相區(qū)別，但是 EU-ETS是否成為航空業(yè)的經(jīng)濟(jì)負(fù)擔(dān)是實(shí)然性問題[1]，可否管轄境外空域是應(yīng)然性問題。 航空器“離開和降落”于境內(nèi)機(jī)場(chǎng)即成為歐盟“環(huán)境居民”而遵守其航空管理規(guī)則(包括航空碳排放交易體系)，單邊地排除國籍國屬人管轄、 第三國對(duì)過境航空器的屬地管轄; 以航空排放納入機(jī)制是市場(chǎng)手段而排除適用《天空開放協(xié)定》的“稅費(fèi)豁免”，這是對(duì)法律關(guān)系種類的甄別而非拓展法律關(guān)系適用范圍理由的證成。

　　因此，《裁決》 就歐盟管轄境外排放的觀點(diǎn)值得商榷，但這種以“離開和降落”為依憑調(diào)整全程排放的單邊行為會(huì)引起與航空器國籍國、過境國管轄權(quán)沖突，且這種沖突也具有深刻的國際法根源。

　　二、歐盟航空排放交易中的管轄權(quán)沖突點(diǎn)。

　　歐盟法院的裁決是對(duì) 2003/87EC 號(hào)指令中航空排放交易歐盟立場(chǎng)在具體案例中的細(xì)節(jié)性闡述，《裁決》 折射出的管轄沖突來源于該指令中排放交易規(guī)則適用對(duì)象和范圍、排放指標(biāo)分配、提交程序和計(jì)量等制度源點(diǎn)，致使歐盟成員國與國籍國、第 3 國就領(lǐng)空內(nèi)排放和公共空域排放產(chǎn)生管轄權(quán)爭(zhēng)議。

　　(一)ETS 適用對(duì)象設(shè)定規(guī)則形成沖突的本源。

　　歐盟法以與本國機(jī)場(chǎng)具有物理聯(lián)系為據(jù)確定航空器納入排放交易規(guī)則的標(biāo)準(zhǔn)，盡力擴(kuò)張成員國國內(nèi)法域外效力。 2008/101EC 號(hào)指令第 1 條 3(a)(b)通過擴(kuò)大 2003/87EC 號(hào)指令中“排放”的外延將航空業(yè)納入排放交易體系，第 1 條 3(b)(r)段將“受調(diào)整的航空排放”(attributed aviation emissions)解釋為適用于 3 類航空器：境外飛入歐盟、盟內(nèi)機(jī)場(chǎng)飛出和盟內(nèi)機(jī)場(chǎng)間飛行，凡符合該條件的航空器不論國籍且從起飛到降落全航程的排放量均納入EU-ETS，國籍國、歐盟國和第 3 國領(lǐng)空以及公海上空的排放包括在內(nèi)。 只是在 2003/87EC 號(hào)指令附件1《指令適用的行為范圍》解釋“航空”的第 2 段(a)至(j)規(guī)定了 4 類例外：一是軍事、公務(wù)、海關(guān)、警務(wù)、科研、訓(xùn)練、調(diào)試飛行設(shè)備及(EEC)2408/92 條例規(guī)定的公共服務(wù)飛行等特殊航班;二是核定載重量低于5 700 千克的航空器;三是以 4 個(gè)月為一周期，連續(xù)3 個(gè)周期平均飛行少于 243 航班/周期， 或年均 CO2排放量低于 1 萬噸;四是過境但未在歐盟著陸的航班[3]。 可見，大部分跨境航班特別是國際航空公司所轄航線均被收羅其中。

　　(二 )排放指標(biāo)交易技術(shù)規(guī)則是沖突的直接誘因。

　　歐盟航空排放交易規(guī)則竭力擴(kuò)大適用范圍的努力具體體現(xiàn)在技術(shù)性規(guī)則中，也就是排放額度分配與上繳要求、航空排放量的計(jì)算規(guī)則上，據(jù)此可見，歐盟以間接“墊高”航空器參與交易體系的計(jì)算基數(shù)而擴(kuò)展管轄權(quán)的制度設(shè)計(jì)非常明顯。

　　“排放貿(mào)易引起的一個(gè)特別問題是排放量的初始分配，這在經(jīng)濟(jì)理論上和政治領(lǐng)域都非常具有爭(zhēng)議”[2]， 根據(jù) 2008/101EC 號(hào)指令對(duì)第 3 條 c、d 項(xiàng)修改， 航空排放量以歐盟航空業(yè) 2004—2006 年平均排放量為基準(zhǔn)值，2012 年允許排放量為基準(zhǔn)值的97%， 允許量中免費(fèi)分配 85%、 拍賣 15%;2013—2020 年均允許排放量為基準(zhǔn)值的 95%，2013 年開始免費(fèi)分配比例降為 82%，15%用于拍賣，剩余 3%為新進(jìn)入經(jīng)營者預(yù)留。 經(jīng)營者免費(fèi)分配比例方面，以各自 2010 年擁有航線的乘客和貨物數(shù)量 (換算為“公里噸”單位)占全行業(yè)總量比例確定，這對(duì)運(yùn)行效率高的航線及經(jīng)營者較有利。 根據(jù)該指令附件4，航程排放量=燃料使用量×燃料排放系數(shù)，燃料用量計(jì)算方面，為該次飛行加油后油缸存量———為下一次飛行加油后的油缸存量+為下一次飛行加油量，如無法具體量化計(jì)算則采用標(biāo)準(zhǔn)計(jì)量法，可見地面作業(yè)燃料使用也計(jì)入在內(nèi);燃料排放系數(shù)計(jì)算方面根據(jù)燃料種類排放而分別計(jì)算，燃料排放系數(shù)以 IPCC2006 年發(fā)布的指導(dǎo)手冊(cè)確定，且 IPCC 可修正或根據(jù)最新實(shí)驗(yàn)數(shù)據(jù)調(diào)整排放系數(shù)。 如此一來，根據(jù)分航班、分燃料的排放數(shù)據(jù)得到各航空經(jīng)營者一定期間內(nèi)的排放量，并需提交等量的排放指標(biāo)。

　　為新進(jìn)入者預(yù)留的指標(biāo)和經(jīng)營者要獲得免費(fèi)分配指標(biāo)， 需在年度分配開始前 21 個(gè)月向主管國提交飛行數(shù)據(jù)(單位：公里噸)以便歐盟確定分配方案，指令附件 4 規(guī)定數(shù)據(jù)計(jì)算方法為：飛行距離(起飛地與降落地間大圓弧長+95 公里)×負(fù)重量(貨物+航空郵件+乘客重量)。 經(jīng)營者從 2013 年開始每年 4月 1 日提交其航空器排放量等同的指標(biāo)，獲得分配指標(biāo)少于實(shí)際排放部分需在市場(chǎng)上購買，剩余則可出售獲利或依法儲(chǔ)存以便調(diào)入下一減排計(jì)算期。

　　(三)域外協(xié)調(diào)規(guī)則增大了沖突協(xié)調(diào)的難度。

　　歐盟注意到其規(guī)則與它國減排措施的交互影響， 并相應(yīng)地作了協(xié)調(diào)域外減排制度的規(guī)則安排。2008/101EC 號(hào)指令增加的 25a 段規(guī)定的相關(guān)規(guī)則有 3： 一是雙邊協(xié)商以尋求歐盟法與該國減排制度兼容，二是歐委會(huì)修改指令以豁免特定國家航空業(yè)被納入 ETS， 或者其建議歐盟理事會(huì)和歐洲議會(huì)修改，三是如達(dá)成全球性減排協(xié)定，歐委會(huì)將審查指令存在的合理性，即此時(shí)可進(jìn)行實(shí)質(zhì)性修改。

　　EU-ETS 將以全航程燃料用量為基數(shù)計(jì)算排放量和以總航線負(fù)重來分配指標(biāo)，體現(xiàn)了歐盟法對(duì)航行全程的適用效力。 《裁決》認(rèn)為“離開和降落”使歐盟對(duì)航程總排放獲得完全管轄，燃料是作為計(jì)量基礎(chǔ)而非增加燃料的經(jīng)濟(jì)負(fù)擔(dān)，經(jīng)營者只需依法提交相應(yīng)量的指標(biāo)而未限制飛行自由。 結(jié)合航空經(jīng)營實(shí)踐和國家管轄權(quán)、 國際空間法及碳減排國際法等，排放覆蓋起飛國、降落國、過境國領(lǐng)空和公共空域(主要為公海上空)，無可避免與這些空域的管轄規(guī)則發(fā)生關(guān)聯(lián)。

　　《裁決》判定：“離開和降落”的事實(shí)使國際航班須就全程排放行為服從歐盟指令，管轄范圍延伸到對(duì)公海上空和非歐盟國家領(lǐng)空內(nèi)的排放。 歐盟在《京都議定書》下承擔(dān)最多的強(qiáng)制減排義務(wù)，率先于2005 年施行排放交易而多數(shù)國家尚未施行類似制度。非歐盟國家航空器被納入 EU-ETS 時(shí)，根據(jù)屬人或領(lǐng)空屬地管轄其制度均不強(qiáng)制限制航空排放，制度內(nèi)容上歐盟管轄主張勢(shì)必與非歐盟國和公共空域制度形成管轄沖突：

　　(1)歐盟與國籍國沖突，歐盟對(duì)在其境內(nèi)排放的管轄與航空器國籍國的屬人管轄沖突，就國籍國境內(nèi)的排放則同時(shí)與它國屬人管轄和領(lǐng)空屬地管轄沖突;

　　(2)對(duì)在非歐盟國家領(lǐng)空內(nèi)的排放，與第 3 國領(lǐng)空屬地管轄沖突;

　　(3)由于公海上空排放管轄規(guī)則缺失，該部分排放的沖突問題尚不清晰。

　　“溫室氣體減排是一個(gè)跨國界的全球性問題，需要一個(gè)全球性的‘政府’來提供這種界定、執(zhí)行和監(jiān)督溫室氣體排放權(quán)的‘全球性公共服務(wù)’”[4]，沖突產(chǎn)生根源是在國內(nèi)減排措施存在國別差異時(shí)，部分國家單邊調(diào)整國際貿(mào)易中的連貫的跨境排放過程，自然會(huì)引發(fā)各國法律間的抵觸，這在綠色貿(mào)易壁壘和國際雙重征稅中已有體現(xiàn)，并且有向國際海運(yùn)蔓延的趨勢(shì)。

　　三、航空排放管轄權(quán)沖突的國際法考量。

　　歐盟行為遭到美、俄、中、印等許多國家強(qiáng)烈反對(duì)， 在莫斯科召開的航空碳排放特別國際會(huì)議上“全球 29 國的與會(huì)代表發(fā)表聯(lián)合宣言，提出了反對(duì)歐盟單方面向他國航空公司征收‘碳排放稅’的具體措施”;“國際航協(xié)表示歐盟碳排放交易單邊做法必須改變”，“國際民航組織在 2010 年的大會(huì)上通過了一些碳交易原則， 希望在此基礎(chǔ)上在 2013年建立一個(gè)全球碳排放體系框架”。

　　可見，各國對(duì)歐盟自行實(shí)施 EU-ETS 無異議但反對(duì)將外國航空器納入其中，航空排放由國籍國專屬管轄的聲張是主要呼聲，而歐盟法院《裁決》以“離開和降落”來獲得全程排放管轄的闡釋反映出歐盟的普遍管轄主張，核心問題是“環(huán)境居民”身份標(biāo)準(zhǔn)。 因此，應(yīng)根據(jù)現(xiàn)行航空國際法中不同航段空域的管轄規(guī)則，結(jié)合碳減排國際法來討論國家領(lǐng)空與國際公共空域內(nèi)排放管轄權(quán)沖突的解決之道。

　　(一)航空排放管轄權(quán)沖突的分空域解析。

　　氣候變化背景下碳空間稀缺性增強(qiáng)使排放從自由行為逐步被納入法律調(diào)整，學(xué)界多將排放視為自由、權(quán)利，兼具物權(quán)和國家發(fā)展權(quán)品格，“碳排放權(quán)的準(zhǔn)物權(quán)屬性強(qiáng)調(diào)其私權(quán)色彩和經(jīng)濟(jì)性，凸顯其可轉(zhuǎn)讓性;而發(fā)展權(quán)屬性則強(qiáng)調(diào)其基本人權(quán)色彩和一定的不可轉(zhuǎn)讓性。 二者是辯證統(tǒng)一的關(guān)系”，“可持續(xù)發(fā)展原則、‘共同但有區(qū)別的責(zé)任原則’以及公平正義原則，為作為發(fā)展權(quán)的碳排放權(quán)提供了理論依據(jù)”。 排放源對(duì)碳空間的利用是事實(shí)依據(jù)，航空排放即是對(duì)空域碳空間的使用，國際航空排放的管轄沖突正是在事實(shí)關(guān)系與法律關(guān)系的連接通道上，即該種使用行為的法律歸屬為何，主體在何國法律上具有排放權(quán)利與義務(wù)。

　　1.領(lǐng)空內(nèi)排放的管轄權(quán)沖突解析。

　　領(lǐng)空內(nèi)排放包括在歐盟國和非歐盟國領(lǐng)空排放。 第一，歐盟與國籍國的沖突是《裁決》最值得關(guān)注之處，以航空器的國籍獲得為邏輯起點(diǎn)，當(dāng)在歐盟內(nèi)排放時(shí)，歐盟國領(lǐng)空主權(quán)對(duì)國籍國管轄構(gòu)成屬地性限制，“一國主權(quán)包含著國家對(duì)于領(lǐng)土上之一切人與物行使優(yōu)越之權(quán)力”[9]。 當(dāng)前，雙邊性航空協(xié)定是調(diào)整國際航行服務(wù)的主要淵源， 對(duì)航線經(jīng)營、營銷服務(wù)、稅費(fèi)互惠等列有規(guī)定，減排等環(huán)保問題作為例外情形規(guī)定，貿(mào)易義務(wù)在減排問題上的公平適用也要顧及環(huán)保價(jià)值，“發(fā)達(dá)國家在國內(nèi)碳價(jià)機(jī)制中實(shí)施邊境碳調(diào)節(jié)措施，將產(chǎn)生其與多邊貿(mào)易機(jī)制發(fā)生矛盾之慮”。

　　歐盟指令是履行其強(qiáng)制減排國際義務(wù)的舉措，EU-ETS 既要履行京都體制下義務(wù)，又要符合“共同但有區(qū)別責(zé)任”而不片面加重?zé)o強(qiáng)制減排義務(wù)國家的負(fù)擔(dān)，可見歐盟法將境內(nèi)空域的排放納入 EU-ETS 具有一定的合理性。

　　第二， 歐盟指令適用于國籍國領(lǐng)空內(nèi)的排放，同時(shí)與其屬人管轄和領(lǐng)空屬地管轄沖突;歐盟主張?jiān)诘?3 國領(lǐng)空內(nèi)排放的管轄則與該國領(lǐng)空屬地管轄產(chǎn)生沖突。 航空器此時(shí)對(duì)碳空間使用過程發(fā)生于國籍國和第 3 國領(lǐng)空內(nèi)而與歐盟并無實(shí)質(zhì)聯(lián)系。

　　《裁決》識(shí)別審查歐盟法的國際法時(shí)認(rèn)可《芝加哥公約》“各國對(duì)其領(lǐng)空享有主權(quán)” 為國際習(xí)慣法規(guī)則，但其認(rèn)為航空排放納入機(jī)制對(duì)其未違反，歐盟未將過境航空器納入 EU-ETS 體系， 可見歐盟未就盟內(nèi)空域排放堅(jiān)持屬地管轄。 《裁決》反復(fù)提及“離開和降落”、“使用歐盟機(jī)場(chǎng)” 等體現(xiàn)航空器與歐盟的物理聯(lián)系，說明在排放管轄也未采納登記地為管轄權(quán)成立的連接點(diǎn)， 國籍國屬人管轄權(quán)也受到歐盟否定。

　　《裁決》以環(huán)保價(jià)值的維護(hù)而排除了屬人、屬地管轄，闡述 ETS 與美歐《天空開放協(xié)定》中“稅費(fèi)”的區(qū)別時(shí)，《裁決》認(rèn)為：經(jīng)營者義務(wù)是提交等同于全部排放的額度且存在盈利的可能，美國聯(lián)邦航空管理局資助的一項(xiàng)研究顯示：“按 15 歐元/噸的二氧化碳價(jià)格計(jì)算，美國航空業(yè)到 2020 年可增加 25 億美元的利潤收入”[11]，環(huán)保目標(biāo)使其歐盟法符合《天空開放協(xié)定》，從而否定了國籍國、第 3 國的管轄權(quán)，這在排放法域樹立了獲得全程管轄的新規(guī)則。

　　2.公海上空排放的管轄沖突解析。

　　歐盟指令適用于公海上空排放時(shí)與航空器國籍國屬人管轄沖突，不得主張對(duì)公海上空的主權(quán)已成為國際法規(guī)則，但對(duì)其碳空間使用的管轄無條約法或國際習(xí)慣法可遵循。 公海航行的船舶由國籍國專屬管轄得到了《聯(lián)合國海洋法》確認(rèn)，但其上空的航行則缺乏相應(yīng)的管轄規(guī)則，歐盟法與該空域既無空間聯(lián)系也無國籍聯(lián)系，是一種對(duì)大氣利益普遍管轄的主張。 《裁決》第 106 段否定了公海上空飛行排放管轄類推適用船舶公海航行的規(guī)則，否認(rèn)“公海上空航空器由國籍國專屬管轄” 是一項(xiàng)國際習(xí)慣法，英、德國提交的意見中也持同樣看法。 《裁決》傾向于認(rèn)為公共空域排放處于管轄空白，航空器利用盟內(nèi)機(jī)場(chǎng)的事實(shí)足以納入 EU-ETS 中，《裁決》 堅(jiān)持認(rèn)為：環(huán)保目的是歐盟取得管轄的最有力支撐。

　　總體看來，歐盟指令和《裁決》觀點(diǎn)將非歐盟空域排放納入排放交易機(jī)制，雖然初期大部分指標(biāo)免費(fèi)分得， 但將大部分處于境外的航段排放納入會(huì)“墊高” 航空經(jīng)營者在歐盟法上義務(wù)總量和免費(fèi)分配基準(zhǔn)量。

　　(二)航空排放管轄權(quán)沖突的國際法溯源。

　　經(jīng)過分空域的管轄沖突分析，歐盟的管轄主張顯示出超越屬人、屬地管轄的意圖和對(duì)公海上空排放管轄的片面主張， 排放問題上持普遍管轄立場(chǎng)，這反映出現(xiàn)行國際法體系對(duì)航空排放規(guī)制的乏力。

　　第一，氣候變化國際條約的自身缺陷是問題之源。 一方面，“共同但有區(qū)別原則”的確切內(nèi)涵以及“共同”、“區(qū)別”界限模糊 ，根據(jù) 《框架公約 》前言氣候變化是“人類共同關(guān)心的問題”及第 3 條第 1 段“各締約方應(yīng)當(dāng)在公平的基礎(chǔ)上， 并根據(jù)它們共同但有區(qū)別的責(zé)任和各自的能力”的規(guī)定，航空器國籍國、第 3 國雖暫不承擔(dān)強(qiáng)制減排義務(wù)，但“對(duì)于發(fā)展中國家，有區(qū)別的責(zé)任并不意味著它們可以對(duì)自己在保護(hù)和改善全球環(huán)境中的責(zé)任和義務(wù)掉以輕心”，共同責(zé)任為片面的普遍管轄主張留下國際法空間。

　　氣候談判困境、碳關(guān)稅[13]和航空排放納入等一系列圍繞碳排放國際制度產(chǎn)生的爭(zhēng)議， 都源于對(duì)“共同但有區(qū)別”內(nèi)涵以及踐行模式認(rèn)知差異。 另一方面，UNFCCC 體制致力于全球性減排協(xié)定的達(dá)成，確定各國減排義務(wù)類型與數(shù)量是核心，但經(jīng)濟(jì)全球化背景下締約國義務(wù)的邊界、先減排國家轉(zhuǎn)嫁減排成本的單邊措施等問題存在法律盲區(qū)，《京都議定書》第 3 條第 2 段：“附件 1 所列締約方應(yīng)通過國際民用航空組織謀求限制或減少航空產(chǎn)生的《蒙特利爾議定書》未予管制的溫室氣體的排放”，但是國際民航組織推動(dòng)相關(guān)條約法形成的進(jìn)展緩慢。

　　第二，國際社會(huì)對(duì)碳減排管轄的法律確信差異較大。 一方面，碳排放與領(lǐng)空、航空器國籍的關(guān)系看法不一，現(xiàn)行國際空間法和航空法都未直接涉及碳排放問題;IPCC 報(bào)告等公信力較高文件描述了全球氣候惡化的科學(xué)事實(shí)，氣候變化加劇開始影響國際社會(huì)對(duì)溫室氣體法律性質(zhì)的認(rèn)知，但就航空使用的碳空間是屬于特定國家還是全球共有還存在看法不一，隨著全球碳空間稀缺程度加深，開始出現(xiàn)將溫室氣體視同為大氣污染的立法傾向。 另一方面，缺乏公共空域排放管轄的國際實(shí)踐，《裁決》 否認(rèn)“公海上飛行的航空器由登記國專屬管轄” 具有國際習(xí)慣法效力即是明證。 因此，碳減排的國際法調(diào)整仍然是一個(gè)時(shí)代性課題，部分國家通過國內(nèi)立法并主張對(duì)域外碳空間管轄主張有引導(dǎo)國際習(xí)慣法走向的意圖。

　　第三，排放管轄沖突的國際法協(xié)調(diào)的機(jī)制尚不成熟。 減排國際爭(zhēng)議往往與國際貿(mào)易形影不離，為保持國家國際義務(wù)的整體一致性，WTO 解決貿(mào)易爭(zhēng)端時(shí)需要參照其他專業(yè)性國際法規(guī)則作為判定“武斷地”、“歧視性的”、“變相扭曲國際貿(mào)易” 的依據(jù)，碳排放問題上航空與氣候變化國際法是其規(guī)則適用的重要基礎(chǔ)。 首先，航空與氣候變化國際法在排放問題上法律本位有別，航空法旨在減少航空經(jīng)營限制、保障國際航行自由，經(jīng)濟(jì)負(fù)擔(dān)減量化是首要目的，氣候變化國際法旨在限制航空排放，二者對(duì)排放管轄是否構(gòu)成領(lǐng)空主權(quán)和國籍國管轄的環(huán)境例外認(rèn)知不同。 其次，WTO 規(guī)則可能成為轉(zhuǎn)嫁減排成本的制度漏洞，GATT1994 第 20 條前言和(b)、(g)項(xiàng)對(duì)單邊措施主要是形式性要求，其適用于減排行為時(shí)含義并不明確也無先例可循，專業(yè)性規(guī)則自身也承擔(dān)不起這樣的責(zé)任。

　　(三)現(xiàn)行國際法體系下管轄權(quán)沖突的走向雖然國際社會(huì)強(qiáng)烈反對(duì)，但鑒于條約法薄弱和習(xí)慣法缺失，從歐盟角度看，EU-ETS 域外適用具有減排和金融創(chuàng)造雙重價(jià)值， 是發(fā)展碳虛擬市場(chǎng)、支撐歐元的戰(zhàn)略性工具， 能拓展新能源市場(chǎng)空間，因而沖突問題的走向較為復(fù)雜。

　　一是，歐盟可能去除管轄的涉外因素，從規(guī)制航空排放行為轉(zhuǎn)為規(guī)制盟內(nèi)航空設(shè)施。 引發(fā)管轄沖突的緣由是主要排放行為發(fā)生于盟外空域，在歐盟法院的裁決中始終將航空器使用盟內(nèi)機(jī)場(chǎng)作為航空排放納入機(jī)制的事實(shí)基礎(chǔ)，如歐盟將管轄對(duì)象轉(zhuǎn)為將成員國機(jī)場(chǎng)納入 EU-ETS 體系中， 保持計(jì)量規(guī)則不變，由機(jī)場(chǎng)向航空經(jīng)營者轉(zhuǎn)嫁排放成本則能回避引發(fā)沖突的直接原因。 這與美國 2009 年《清潔能源安全法案》要求國內(nèi)進(jìn)口人(而非直接對(duì)出口方)提交排放指標(biāo)的做法相同，可維持指令不變但增強(qiáng)限制措施隱蔽性， 利用 WTO 與 UNFCCC 體制協(xié)調(diào)機(jī)制的法律空白①。

　　二是，歐盟可能回避與它國領(lǐng)空主權(quán)的直接沖突，將管轄范圍從全航程變?yōu)闅W盟領(lǐng)空及公海上空排放。 將 EU-ETS 管轄范圍限于歐盟境內(nèi)以及公海上空，在確定總排放量和指標(biāo)分配而采集燃料用量與航程數(shù)據(jù)時(shí)進(jìn)行技術(shù)性處理，規(guī)避與它國的領(lǐng)空管轄的沖突，降低實(shí)施難度并降低在產(chǎn)生貿(mào)易爭(zhēng)端時(shí)被裁定違反 GATT 第 20 條前言和(g)項(xiàng)的風(fēng)險(xiǎn)。三是，歐盟可能作出管轄讓步，但放棄性的可能性較小。

　　在歐盟指令及其管轄在國際法上有限合理情況下，其可能有三種緩兵之計(jì)：

　　(1)暫緩執(zhí)行，減小引發(fā)即時(shí)性貿(mào)易爭(zhēng)端的可能;

　　(2)根據(jù)指令中與域外規(guī)則協(xié)調(diào)的規(guī)則，通過雙邊談判對(duì)反對(duì)聯(lián)盟逐個(gè)擊破，

　　(3)在國際航協(xié)協(xié)調(diào)達(dá)成新排放協(xié)定并對(duì)指令作出修改。

　　總體說來，轉(zhuǎn)換管轄對(duì)象和適當(dāng)調(diào)適管轄范圍是二選其一的做法，二者均可與適當(dāng)?shù)墓茌犠尣椒绞脚浜线m用，更可能出現(xiàn)的局面是調(diào)整實(shí)施方式與進(jìn)行雙邊、多邊的外交努力齊頭并進(jìn)，排放權(quán)交易體系下管轄權(quán)沖突的問題短期內(nèi)難以協(xié)調(diào)，但沖突范圍和主體力量對(duì)比會(huì)呈現(xiàn)動(dòng)態(tài)性。

　　本質(zhì)上左右排放管轄沖突和歐盟態(tài)度的決定因素在于 EU-ETS 的先進(jìn)性、歐盟對(duì)盟內(nèi)空域排放屬地管轄的合理性和貿(mào)易與減排關(guān)系的復(fù)雜性上，從 2008/101 EC 指令中與域外減排制度協(xié)調(diào)規(guī)則可以看到，歐盟此舉是通過貿(mào)易限制手段激活《京都議定書》中關(guān)于在國際航空組織和國際海事組織框架下形成全球性減排協(xié)定的規(guī)定，最終目的在于推動(dòng)碳減排國際法的前進(jìn)步伐。

　　四、結(jié)語。

　　歐盟法引發(fā)的排放管轄沖突是內(nèi)國法②的減排規(guī)定差異的必然結(jié)果，根植于國際空間法、航空法、氣候變化國際法與 WTO 規(guī)則自身的不足及相互間協(xié)調(diào)的脫節(jié)。 歐盟碳稅案警示我們：環(huán)境問題與貿(mào)易問題的關(guān)聯(lián)度越來越高，對(duì)同一環(huán)境貿(mào)易問題內(nèi)國法的異質(zhì)性規(guī)定，先進(jìn)規(guī)則對(duì)落后規(guī)則的制度勢(shì)能沖擊，促成單邊排放管轄措施成為國際習(xí)慣來解決“碳泄漏”等敏感問題的做法已露出冰山一角。

　　根據(jù)本文對(duì)歐盟法與《裁決》辨析，筆者認(rèn)為：解決排放交易體系下管轄沖突問題根本在于全球性減排協(xié)定的達(dá)成，但在此之前必須堅(jiān)持：

　　(1)堅(jiān)持各國管轄減排行為的屬地主義和國際貿(mào)易中跨境排放分段予以管轄，對(duì)由于商品、服務(wù)排放引發(fā)的國際爭(zhēng)端應(yīng)優(yōu)先采取貿(mào)易爭(zhēng)端解決手段， 防止單邊措施直接侵入國際減排制度;

　　(2)歐盟內(nèi)航段占全航程比例較低及免費(fèi)分配規(guī)則，且歐盟對(duì)該航段排放管轄具有合理性，允許航空經(jīng)營者就盟內(nèi)航段的排放參與排放交易，在不過重加大經(jīng)營負(fù)擔(dān)前提下避免對(duì)歐盟法的過度反應(yīng)， 并為國內(nèi)排放權(quán)交易體系建立累積制度經(jīng)驗(yàn);

　　(3)加強(qiáng)與對(duì)歐直航機(jī)場(chǎng)所在國的雙邊經(jīng)貿(mào)合作與減排合作，適當(dāng)改善歐盟法繼續(xù)發(fā)展對(duì)本國國際航運(yùn)的外部環(huán)境。