國際法專業(yè)的論文
國際法又稱國際公法，以區(qū)別于國際私法或法律沖突，后者處理的是不同國家的國內(nèi)法之間的差異。下面是學(xué)習(xí)啦小編為大家整理的國際法專業(yè)的論文，供大家參考。
國際法專業(yè)的論文篇一
《 中國法與國際法論文 》
一、國際人權(quán)法
對外國人權(quán)利的保障人權(quán)的普遍性原則要求所有人享有所有人權(quán)。此外，聯(lián)合國核心人權(quán)條約以及主要的區(qū)域性人權(quán)文件，無一例外地包含了平等和非歧視條款，這一條款明示或默示地禁止基于國籍的歧視。這意味著，外國人應(yīng)當(dāng)受到與居留國公民平等的對待。與此同時，國際法允許國家在某些特定情況下在本國公民和外國人之間做出區(qū)分，這種區(qū)分具有嚴(yán)格的界限。
(一)國家依國際人權(quán)法承擔(dān)平等保障外國人權(quán)利的義務(wù)人權(quán)的普遍性原則是國際人權(quán)法的基石。據(jù)此，各國有促進和保護每一個人的所有人權(quán)和基本自由的義務(wù)。這一原則首先由1948年的《世界人權(quán)宣言》予以明確，此后又被各項國際人權(quán)公約、宣言以及人權(quán)文件反復(fù)強調(diào)。《世界人權(quán)宣言》第2條明確規(guī)定：“人人有資格享受本宣言所載的一切權(quán)利和自由，不分種族、膚色國籍或社會出身或其它身份等任何區(qū)別”。此后，所有的聯(lián)合國核心人權(quán)條約均明白確認了所有人權(quán)(僅有極少數(shù)例外)的主體都是“每一個人”。⑥1993年在維也納召開的世界人權(quán)大會再次確認了所有人權(quán)和基本自由的“普遍性質(zhì)”。會上通過的《維也納宣言和行動綱領(lǐng)》重申：“所有國家莊嚴(yán)承諾依照《聯(lián)合國憲章》、有關(guān)人權(quán)的其它國際文書和國際法履行其促進普遍尊重、遵守和保護所有人的一切人權(quán)和基本自由的義務(wù)。這些權(quán)利和自由的普遍性質(zhì)不容置疑”。⑦與人權(quán)的普遍性原則密切相關(guān)的另一項原則是平等和非歧視原則。
該原則適用于所有人，也適用于所有人權(quán)和基本自由。它禁止基于一系列事項，其中包括國籍，而在人權(quán)的享有和行使方面給予不同的人以不同的對待。據(jù)此，國家不能僅僅因為某人是外國人而限制其權(quán)利。平等和非歧視原則同樣被主要的國際人權(quán)條約所貫徹。例如，《公民權(quán)利和政治權(quán)利國際公約》第2條第1款即規(guī)定：“本公約每一締約國承擔(dān)尊重和保證在其領(lǐng)土內(nèi)和受其管轄的一切個人享有本公約所承認的權(quán)利，不分種族、膚色國籍或社會出身或其它身份等任何區(qū)別。”《經(jīng)濟、社會及文化權(quán)利國際公約》也規(guī)定“本公約締約各國承擔(dān)保證，本公約所宣布的權(quán)利應(yīng)予普遍行使，而不得有例如種族、膚色國籍或社會出身或其他身份等任何區(qū)分”。⑧不得基于國籍、種族等理由對本國人和外國人給予差別對待的原則得到了平等原則的進一步補充?！妒澜缛藱?quán)宣言》第1條宣布“人人生而自由，在尊嚴(yán)和權(quán)利上一律平等”;第7條規(guī)定：“法律之前人人平等，并有權(quán)享受法律的平等保護，不受任何歧視。人人有權(quán)享受平等保護，以免受違反本宣言的任何歧視行為以及煽動這種歧視的任何行為之害。”根據(jù)國際人權(quán)法的上述原則和規(guī)定，國際人權(quán)條約的所有締約國都有義務(wù)平等地促進和保護在其管轄范圍內(nèi)的所有本國公民和外國人的人權(quán)。因此，根據(jù)國際人權(quán)法，外國人的權(quán)利和自由的范圍，應(yīng)當(dāng)與本國公民的權(quán)利和自由的范圍是一致的。但是，國際人權(quán)法也明確規(guī)定了極少數(shù)例外情形。
(二)國際人權(quán)法允許對外國人權(quán)利予以合法限制一方面，正如許多歷史性人權(quán)文件所反復(fù)申明的，人權(quán)源于人的固有尊嚴(yán)，因此每個人，無論國籍，均應(yīng)享有所有人權(quán)。另一方面，根據(jù)國際法，各國有權(quán)界定本國“公民”的范圍，由此可以推斷，國家可以在公民與非公民之間做出某種區(qū)分。事實上，國際人權(quán)法也明確允許，在一些特定的事項上可以對公民和非公民做出區(qū)別對待，或者對外國人的權(quán)利范圍做出合法的限制。因為被允許差別對待或限制的事項極其有限，所以這些限制可以看作是國際人權(quán)法普遍性原則的例外。梳理“國際人權(quán)憲章”，⑨我們可以挖掘出以下例外規(guī)定。這些規(guī)定僅在其明確規(guī)定的范圍內(nèi)，可以成為國家對外國人權(quán)利提供較少或有限保障的合法理由。
1.政治權(quán)利《世界人權(quán)宣言》第21條規(guī)定，“人人有直接或通過自由選舉的代表參與治理本國的權(quán)利;人人有平等機會參加本國公務(wù)的權(quán)利”。從這一條規(guī)定可以看出，選舉權(quán)、被選舉權(quán)以及參加公務(wù)的權(quán)利被保留給了各國本國的公民，個人不得據(jù)此主張加入外國政府或者參加外國公共事務(wù)的權(quán)利。國際人權(quán)法的這一規(guī)定明確允許國家在保障政治權(quán)利方面，給予本國公民和外國人以差別對待。這一例外規(guī)定在《公民權(quán)利和政治權(quán)利國際公約》中得到了再次確認。該公約第25條規(guī)定，直接或通過自由選擇的代表參與公共事務(wù)、在真正的定期的選舉中選舉和被選舉以及在一般平等的條件下參加本國公務(wù)，都是“每個公民”的權(quán)利。這也是該公約唯一一處以“公民”作為權(quán)利主體的規(guī)定。這就意味著，該公約并不要求其締約國對非公民或者外國人的政治權(quán)利給予同本國公民一樣的保障。盡管有此規(guī)定，一些學(xué)者仍然主張，對長期居住于一國境內(nèi)的非公民，應(yīng)當(dāng)在一定范圍內(nèi)賦予其參加地方事務(wù)以及公共生活的權(quán)利。⑩這一主張得到了一些國家的呼應(yīng)。例如，《葡萄牙共和國憲法》規(guī)定，“基于互惠原則，法律可以授予在葡萄牙居住的外國人在地方議員選舉中的選舉權(quán)和被選舉權(quán)”。11實際上，國際人權(quán)公約規(guī)定的是締約國應(yīng)該達到的最低標(biāo)準(zhǔn)，它并不妨礙各締約國為其管轄下的個人提供更高標(biāo)準(zhǔn)的人權(quán)保護。12各締約國完全可以根據(jù)自己的經(jīng)濟、社會發(fā)展水平和條件，給予外國人更加全面的權(quán)利保障。
2.移徙自由人人享有移徙自由，但這項自由須受某些限制。首先，合法進入一國領(lǐng)土者的移徙自由受保障。根據(jù)《公民權(quán)利和政治權(quán)利國際公約》第12條第1款的規(guī)定，“合法處在一國領(lǐng)土內(nèi)的每一個人在該領(lǐng)土內(nèi)有權(quán)享受遷徙自由和選擇住所的自由”。從這條規(guī)定可以推斷出，非法進入一國領(lǐng)土的人，或者在一國境內(nèi)非法居留的人，其遷徙自由可以受到一定的限制。其次，移徙自由并不意味著可以自由進出任何外國。這與國家主權(quán)原則是一致的。根據(jù)國際法，各國對自己的國(邊)境加以管理，自主決定允許哪些人進入本國，這是主權(quán)權(quán)利的固有內(nèi)容，毋庸置疑?！豆駲?quán)利和政治權(quán)利國際公約》的有關(guān)規(guī)定也應(yīng)證了這一點。該公約第12條第4款規(guī)定：“任何人進入其本國的權(quán)利，不得任意加以剝奪”。因此，進入一國并不是外國人的權(quán)利，亦不是東道國的義務(wù)。隨著實踐的發(fā)展，對《公民權(quán)利和政治權(quán)利國際公約》第12條第4款出現(xiàn)了某些擴張性的解釋。聯(lián)合國人權(quán)事務(wù)委員會就指出，“某人的本國”與“某人的國籍國”并不是相同的概念，前者的范圍大于后者。因此，對該款的措辭應(yīng)作廣義的解釋，“使之可能包括其他種類的長期居民”，例如“長期居住在一國的無國籍人”、尚未獲得居住國國籍的“永久性居民”等等。13另外，在考慮到不歧視、禁止非人道待遇、尊重家庭生活等因素時，某人甚至可以依據(jù)《公民權(quán)利和政治權(quán)利國際公約》，要求進入某一外國或在某一外國居留的權(quán)利。
3.經(jīng)濟權(quán)利《經(jīng)濟、社會及文化權(quán)利國際公約》第2條第3款在外國人的經(jīng)濟權(quán)利方面作出了一定的限制。該條款是這樣規(guī)定的：“發(fā)展中國家，在適當(dāng)顧到人權(quán)及它們的民族經(jīng)濟的情況下，得決定它們對非本國國民的享受本公約中所承認的經(jīng)濟權(quán)利，給予什么程度的保證。”據(jù)此，對于發(fā)展中國家而言，在保障經(jīng)濟權(quán)利方面，可以給予外國人以力所能及的保障;言下之意是可以不必給予外國人同本國公民相同的經(jīng)濟權(quán)利保護。作為對平等權(quán)利的一項限制，上述條款應(yīng)當(dāng)作從嚴(yán)解釋。首先，該條款只針對“發(fā)展中國家”，因此，“發(fā)達國家”不得援引該條款作為克減外國人經(jīng)濟權(quán)利的理由。其次，即便是發(fā)展中國家，可以做出限制的也僅限于“經(jīng)濟權(quán)利”，即不得據(jù)此對非本國公民的社會權(quán)利或者文化權(quán)利提供低于本國國民的保障。
4.“保留”中的權(quán)利限制大多數(shù)國際人權(quán)條約并不禁止國家在成為人權(quán)條約的締約國時提具保留，前提是所提的保留不與人權(quán)條約的目的和宗旨相沖突。15實際上，許國國家在加入或批準(zhǔn)人權(quán)條約時都會提出保留，包括對涉及外國人權(quán)利的條款提出保留，以此排除或者修改人權(quán)條約某些條款對本國的法律拘束力。例如，瑞士曾對《消除一切形式種族歧視國際公約》第2條第1款a項做出了這樣的保留：“在關(guān)于外國人準(zhǔn)入瑞士市場的事項上，瑞士保留適用本國法律規(guī)定的權(quán)利”。16事實上，瑞士關(guān)于外國人市場準(zhǔn)入的法律規(guī)定是基于所謂的“三層次”政策(后被“二層次”政策取代)。17這些政策和法律規(guī)定依外國人的國籍將他們區(qū)分為不同的群體或?qū)哟?，不同群體或?qū)哟蔚耐鈬耸艿讲煌拇?。這種做法不僅是區(qū)別對待本國人和外國人，而且是區(qū)別對待不同國籍的外國人，被認為“沒有充分、合理的理由”。18因此，這類保留所產(chǎn)生的效果是進一步縮小了外國人權(quán)利的范圍。遺憾的是，有鑒于國際人權(quán)條約與其它國際條約相比在相互性或互惠性上的欠缺，很少有國家會挑戰(zhàn)或質(zhì)疑其他國家對人權(quán)條約提出的保留是否與條約的目的和宗旨相違背。國際上也不存在判斷締約國的保留是否與人權(quán)條約的目的和宗旨相違背的機構(gòu)。監(jiān)督締約國實施人權(quán)條約狀況的條約機構(gòu)雖然反復(fù)敦促國家撤回對人權(quán)條約所作的各類保留，但是條約機構(gòu)只是專家機構(gòu)，它們的建議或意見并不具有正式的法律約束力，在實踐中的效果也非常有限。許多國家繼續(xù)用其國內(nèi)立法或政策來削減它們國際根據(jù)國際人權(quán)條約保障外國人權(quán)利的應(yīng)然義務(wù)。
二、中國法對外國人權(quán)利的保障
中國保障外國人權(quán)利的法律依據(jù)主要來自中國憲法和法律的有關(guān)規(guī)定。此外，中國是多項國際人權(quán)條約的締約國。作為締約國，中國有義務(wù)通過立法、司法、行政以及一切其他必要措施保障中國批準(zhǔn)的國際人權(quán)條約在國內(nèi)得到實施。
(一)中國依國際人權(quán)法承擔(dān)保障外國人權(quán)利的法律義務(wù)中國已經(jīng)批準(zhǔn)了20余項國際人權(quán)條約，其中包括《經(jīng)濟、社會及文化權(quán)利國際公約》、《消除一切形式種族歧視國際公約》等核心人權(quán)條約。同時，中國也簽署了《公民權(quán)利和政治權(quán)利國際公約》，正在深入研究對該公約的批準(zhǔn)問題。在成為國際人權(quán)條約的締約國時，中國政府提具了若干保留或聲明，其中某些保留與外國人的權(quán)利密切相關(guān)。2001年，在批準(zhǔn)《經(jīng)濟、社會及文化權(quán)利國際公約》時，中國做出了如下聲明：“公約第8條第1款第1項在中國的適用應(yīng)該同《中華人民共和國憲法》、《工會法》和《勞動法》的規(guī)定相一致。”19盡管該公約沒有禁止締約國做出保留，但是在本國法規(guī)定的范圍內(nèi)適用人權(quán)公約，很可能會縮減國家依據(jù)人權(quán)條約所承擔(dān)的義務(wù)。
值得指出的是，中國在批準(zhǔn)《經(jīng)濟、社會及文化權(quán)利國際公約》后不久，便對《工會法》作出了一些實質(zhì)性的修改，從而進一步縮小了中國國內(nèi)法與公約之間的差距。修改后的《工會法》加入了一個重要的平等保護條款：“在中國境內(nèi)的企業(yè)、事業(yè)單位、機關(guān)中以工資收入為主要生活來源的體力勞動者和腦力勞動者，不分民族、種族、性別、職業(yè)、宗教信仰、教育程度，都有依法參加和組織工會的權(quán)利。任何組織和個人不得阻撓和限制”。20這一條款確認了在中國境內(nèi)工作的外國人組織工會和參加工會的權(quán)利。與此同時，修改后的《工會法》也建立了較為明確、詳盡的法律責(zé)任制度，違反該法的行為將承擔(dān)相應(yīng)的法律責(zé)任。在中國境內(nèi)合法獲得就業(yè)的外國人可以據(jù)此主張自己的權(quán)利。
2008年，中國在批準(zhǔn)《殘疾人權(quán)利公約》時做出了如下聲明：該公約中關(guān)于殘疾人移徙自由和國籍的規(guī)定在適用時不應(yīng)影響香港特別行政區(qū)有關(guān)移民管理和國籍申請的法律的效力。21該項聲明同樣構(gòu)成對公約的保留。據(jù)此，進入香港特別行政區(qū)或者在香港特別行政區(qū)居留的外國人，在遷徙或者國籍問題上，需要適用香港特別行政區(qū)的法律而不是《殘疾人權(quán)利公約》的相關(guān)規(guī)定。除上述保留外，中國在批準(zhǔn)其他國際人權(quán)條約時，并未提具涉及外國人權(quán)利的實質(zhì)性保留。因此，中國有義務(wù)保障在其管轄范圍內(nèi)的外國人根據(jù)中國所接受的國際人權(quán)條約所享有的權(quán)利和自由;在中國境內(nèi)的外國人的權(quán)利應(yīng)當(dāng)僅在國際人權(quán)條約明文規(guī)定的例外以及中國政府提具的保留范圍內(nèi)受到限制。中國批準(zhǔn)的國際人權(quán)條約能否構(gòu)成中國法律的組成部分，這些人權(quán)條約在中國國內(nèi)是否具有直接適用的法律效力?對這些問題，中國憲法和有關(guān)法律均未給出明確的答案。
然而這并不排除中國依國際人權(quán)條約所承擔(dān)的保障人權(quán)，包括保障在中國管轄范圍內(nèi)的外國人權(quán)利的法律義務(wù)。從中國的既有實踐來看，中國主要通過國內(nèi)立法將國際人權(quán)條約的有關(guān)規(guī)定轉(zhuǎn)化為國內(nèi)法來實施。例如，《婦女權(quán)益保障法》是保障婦女權(quán)利的核心法律，也被認為是集中轉(zhuǎn)化《消除對婦女一切形式歧視公約》的國內(nèi)法;與之類似，《兒童權(quán)利公約》通過以《未成年人保護法》為核心的相關(guān)法律予以實施，《殘疾人權(quán)利公約》則主要通過《殘疾人保障法》等法律在中國得到實施。通過國內(nèi)法轉(zhuǎn)化適用國際人權(quán)條約，并不一定制定專門的轉(zhuǎn)化立法。當(dāng)一國認為本國現(xiàn)有法律的有關(guān)規(guī)定，可以是散見于多部法律中的規(guī)定，已經(jīng)足以保障國際人權(quán)條約所規(guī)定的權(quán)利時，則無須制定專門的法律。在外國人權(quán)利保障方面，中國并無一部專門的法律。在中國，外國人權(quán)利的法律保障主要源自憲法和法律的有關(guān)規(guī)定。
(二)中國對外國人權(quán)利的憲法保障與大多數(shù)國家的憲法一樣，中國憲法也包含一份權(quán)利法案?！稇椃ā返谌?ldquo;公民的基本權(quán)利和義務(wù)”較為全面地列舉了公民享有的基本權(quán)利。但是這一章無一例外，規(guī)定的都是“中華人民共和國公民”，也就是具有中華人民共和國國籍的人所享有的基本權(quán)利。2004年的憲法修正案將“人權(quán)”寫入了憲法，在憲法第33條增加了“國家尊重和保障人權(quán)”的規(guī)定。一些學(xué)者認為，“人權(quán)入憲”意味著中國憲法中的基本權(quán)利主體已經(jīng)從“公民”擴展到中國領(lǐng)土內(nèi)的“每一個人”。
22然而，證實這一推論必須破解一個條文結(jié)構(gòu)上的難題，即“人權(quán)條款”規(guī)定在“公民的基本權(quán)利和義務(wù)”一章，并且出現(xiàn)在規(guī)定公民身份和公民平等原則的條款中。無論從章節(jié)名稱，還是該條款的上下文都很難證明這里的“人權(quán)”主體突破了“公民”的界限。事實上，中國憲法對外國人權(quán)利的規(guī)定出現(xiàn)在“總綱”部分，而不是規(guī)定權(quán)利法案的章節(jié)。具體規(guī)定如下：“中華人民共和國保護在中國境內(nèi)的外國人的合法權(quán)益和利益，在中國境內(nèi)的外國人必須遵守中華人民共和國的法律”。這一條款并未列舉外國人權(quán)利的具體內(nèi)容，而是用“合法權(quán)益和利益”予以概括。憲法的這一總體性規(guī)定，盡管沒有采用“權(quán)利”的措辭，卻是后來中國國內(nèi)立法中規(guī)定外國人權(quán)利的根本依據(jù)。
(三)中國對外國人權(quán)利的立法保障雖然中國憲法只對外國人權(quán)利作了原則性的總體規(guī)定，但是外國人權(quán)利在中國的許多立法中均有具體規(guī)定。中國現(xiàn)行有效的240余部法律中，有30余部包含了專門規(guī)定外國人、無國籍人權(quán)利的條款。所涉權(quán)利范圍非常廣泛，包括政治權(quán)利、經(jīng)濟、社會、文化權(quán)利，訴訟權(quán)利等等。與此同時，也有一些條款對外國人權(quán)利作出了明確的限制。
1.外國人與中國公民一體享有的權(quán)利有些法律明確規(guī)定，在某些事項上，外國人和中國公民享有相同的權(quán)利，適用相同的法律。在政治權(quán)利方面，外國人在中國境內(nèi)舉行集會、游行、示威的，與中國公民一樣適用《集會游行示威法》的有關(guān)規(guī)定。在訴訟權(quán)利方面，根據(jù)《民事訴訟法》、《刑事訴訟法》和《行政訴訟法》的規(guī)定，外國人在中國提起訴訟，與中國公民一體適用中國的法律，享有同中國公民同樣的訴訟權(quán)利，承擔(dān)同樣的法律義務(wù)。例如，《行政訴訟法》第71條規(guī)定，外國人、無國籍人、外國組織在中國進行行政訴訟，同中國公民、組織有同等的訴訟權(quán)利和義務(wù)。
外國人認為中國行政機關(guān)的具體行政行為侵犯其合法權(quán)益時，有權(quán)提起行政復(fù)議。根據(jù)《行政復(fù)議法》，外國人、無國籍人在中國境內(nèi)申請行政復(fù)議的，與中國公民享有平等的權(quán)利。在民事權(quán)利方面，根據(jù)《民法通則》第8條，關(guān)于中國公民的人身權(quán)利和財產(chǎn)權(quán)利的規(guī)定，適用于在中國領(lǐng)域內(nèi)的外國人、無國籍人。外國人在中國境內(nèi)參與拍賣活動，與中國公民一體適用《拍賣法》的有關(guān)規(guī)定。在經(jīng)濟、社會、文化權(quán)利方面，在中國境內(nèi)就業(yè)的外國人，參照《社會保險法》的有關(guān)規(guī)定參加社會保險。中國境內(nèi)的外國人的知識產(chǎn)權(quán)依法受保護。
例如，《著作權(quán)法》第12條為外國人享有著作權(quán)提供了較為全面的法律保障。該條法律是這樣規(guī)定的：“外國人、無國籍人的作品根據(jù)其作者所屬國或者經(jīng)常居住地國同中國簽訂的協(xié)議或者共同參加的國際條約享有的著作權(quán)，受本法保護。外國人、無國籍人的作品首先在中國境內(nèi)出版社的，依照本法享有著作權(quán)。未與中國簽定協(xié)議或者共同參加國際條約的國家的作者以及無國籍人的作品首次在中國參加的國際條約的成員國出版的，或者在成員國和非成員國同時出版的，受本法保護。”
2.在滿足對等原則的前提下外國人享有的權(quán)利有些中國法律規(guī)定外國人享有或行使某些權(quán)利，以對方國家給予中國公民同等對待為前提。例如，就外國人準(zhǔn)入的行業(yè)而言，《注冊會計師法》規(guī)定，外國人申請參加中國注冊會計師全國統(tǒng)一考試和注冊的，將按照互惠原則辦理。23外國人要求獲得國家賠償或救濟的權(quán)利，有些也設(shè)置了滿足對等原則的前提。比如，《行政訴訟法》規(guī)定，外國法院對中國公民、組織的行政訴訟權(quán)利加以限制的，中國法院對該國公民、組織的行政訴訟權(quán)利實行對等原則。同樣的原則也適用于要求國家賠償?shù)那樾?。?dāng)外國人、外國企業(yè)和組織在中國領(lǐng)域內(nèi)要求國家賠償時，根據(jù)《國家賠償法》的有關(guān)規(guī)定，適用同中國公民、法人相同的法律。但是如果一國對中國公民、法人或其他組織要求外國國家賠償?shù)臋?quán)利不予保護或予以限制，中國將實行對等原則。
3.外國人權(quán)利受到嚴(yán)格限制的領(lǐng)域外國人在中國境內(nèi)從事監(jiān)測、考察活動，必須事先獲得批準(zhǔn)。未經(jīng)批準(zhǔn)，外國的組織或者個人不得在中國領(lǐng)域內(nèi)和中國管轄的其他海域從事地震監(jiān)測活動;24不得在中國境內(nèi)進行考古調(diào)查、勘探、發(fā)掘;25不得進入中國管轄水域從事漁業(yè)生產(chǎn)或者進行漁業(yè)資源調(diào)查活動;26也不得擅自在中國境內(nèi)對國家重點保護的野生動物進行野外考察或者在野外拍攝電影、錄像。27外國人參與檔案、文物等對國家利益具有重要價值的物品的流轉(zhuǎn)時，也受到法律的嚴(yán)格限制。根據(jù)《文物保護法》，非國有不可移動的文物不得轉(zhuǎn)讓、抵押給外國人;國家禁止出境的文物，不得轉(zhuǎn)讓、出租、質(zhì)押給外國人。而集體所有的和個人所有的對國家和社會具有保存價值的或者應(yīng)當(dāng)保密的檔案，嚴(yán)禁賣給或者贈送給外國人。28綜觀中國法律對外國人權(quán)利的規(guī)定，雖然沒有一部規(guī)定外國人權(quán)利的專門法律，但是散見于多部法律之中的外國人權(quán)利條款，使得外國人在華權(quán)利的保障和救濟基本實現(xiàn)了有法可依。而外國人權(quán)利受到明文限制的領(lǐng)域，也都屬于涉及國家主權(quán)或者涉及國家與社會重要利益的事項，符合以國家利益為由對外國人權(quán)利作出限制的例外情形，并無可厚非。
三、小結(jié)與建議
外國人背井離鄉(xiāng)前往異國，一方面面臨陌生的語言、生活習(xí)慣、社會環(huán)境的困擾，另一方面也面臨權(quán)利保障不足的潛在風(fēng)險。在全球范圍內(nèi)，外國人已經(jīng)成為一個法律上的弱勢群體。正如聯(lián)合國人權(quán)高專所指出的，保護外國人權(quán)利“是一項緊迫的并且不斷增強的人權(quán)挑戰(zhàn)”。隨著綜合國力的不斷增強，中國從單純的移民輸出國逐漸轉(zhuǎn)變?yōu)橥鈬说哪康牡貒谥袊硟?nèi)長期居住、工作、生活的外國人與日俱增。中國同樣需要迎接如何充分有效保護外國人權(quán)利、履行國際人權(quán)義務(wù)的挑戰(zhàn)。近些年在全球范圍內(nèi)出現(xiàn)了一個可喜的變化。許多國家的憲法在基本權(quán)利的保障方面展現(xiàn)出一些積極的動向，將基本權(quán)利的主體范圍從過去的“公民”擴大到“每個人”或“所有人”。例如，印度尼西亞2000年修正憲法時，增加了第10A章“基本人權(quán)”的規(guī)定，其中規(guī)定的都是“人人享有”的權(quán)利。還有一些國家的憲法賦予了外國人與本國公民相同的權(quán)利和自由。
例如，阿爾巴尼亞1998年憲法第16條第1款規(guī)定：“本憲法為阿爾巴尼亞公民規(guī)定的基本權(quán)利、自由和義務(wù)對處于阿爾巴尼亞共和國境內(nèi)的外國人和無國籍人也同樣有效，除非憲法專門將某些權(quán)利與自由與阿爾巴尼亞國籍聯(lián)系起來。”另有一些國家在憲法中以本國承擔(dān)的國際法律義務(wù)為基準(zhǔn)規(guī)定外國人權(quán)利。比如，1995年阿塞拜疆共和國憲法關(guān)于“外國人和無國籍人的權(quán)利”條款規(guī)定：“只有依照國際法準(zhǔn)則和阿塞拜疆共和國法律的規(guī)定，才能對在阿塞拜疆共和國境內(nèi)定居或者逗留的外國人和無國籍人的權(quán)利和自由作出限制性規(guī)定。”1992年的蒙古國憲法則規(guī)定：“蒙古國境內(nèi)的外國公民和無國籍人享有本憲法第16條規(guī)定的公民基本權(quán)利和自由時，為保障國家和全體人民的安全、維護社會秩序，對于除蒙古國加入的國際公約規(guī)定的基本人權(quán)外的其他權(quán)利，可依法作出必要的限制。”這些積極的立法例，將國際人權(quán)法中所蘊含的普遍人權(quán)觀念納入了憲法之中，為國家平等保護本國公民與外國人的權(quán)利奠定了堅實的憲法基礎(chǔ)。
反觀中國，在國內(nèi)法上欠缺對外國人權(quán)利予以系統(tǒng)、全面規(guī)定的情況下，為彌補中國所承擔(dān)的國際人權(quán)保障義務(wù)要求與國內(nèi)法律保障不足之間的距離，中國可以從他國的良好做法中汲取有益經(jīng)驗，首先在憲法中確立平等保護外國人權(quán)利的基本原則。為此，至少有兩種可供參考的路徑。一是在憲法中明晰國際人權(quán)條約在中國國內(nèi)法律體系中的地位，架起在國內(nèi)有效實施國際人權(quán)法的橋梁，為立法、司法、行政機關(guān)以及個人在國內(nèi)適用國際人權(quán)條約的規(guī)定提供憲法上的依據(jù)。二是在憲法中納入平等保護處于中國管轄范圍內(nèi)的本國公民和外國人權(quán)利的條款，當(dāng)然可以根據(jù)中國的實際發(fā)展水平對外國人權(quán)利作出國際法和國內(nèi)法允許的必要限制。憲法上的這一平等保護條款，不僅可以成為立法機關(guān)日后進一步完善外國人權(quán)利保護法律的依據(jù)，也可以成為外國人主張法律保障不明的權(quán)利時的憲法依據(jù)。
國際法專業(yè)的論文篇二
《 基于掠奪法律下的國際法論文 》
一、法治下掠奪的演變及表現(xiàn)
(一)經(jīng)濟基礎(chǔ)上的掠奪合法化美國是世界上經(jīng)濟最發(fā)達的國家，美元在國際經(jīng)濟、政治舞臺中占據(jù)著舉足輕重的地位。自布雷頓森林體系建立以來，美元和黃金掛鉤，成為世界性貨幣，這為美國推行掠奪合法化奠定了良好的基礎(chǔ)，根據(jù)馬克思政治經(jīng)濟學(xué)理論認為的經(jīng)濟基礎(chǔ)決定上層建筑理論可知，美國的外交手段以及在國際組織中的策略通常是以經(jīng)濟實力換取議題話語權(quán)，尤其在對待第三世界國家的經(jīng)濟扶持政策方面，在資金、技術(shù)輸出的同時，也在潛移默化中逐步對這些國家進行法律、文化等諸多方面的同化，這些不發(fā)達國家為換取經(jīng)濟發(fā)展對這種掠奪也只有睜一只眼閉一只眼了。
(二)意識形態(tài)中的掠奪合法化意識形態(tài)的控制是霸權(quán)國家推行掠奪必不可少的構(gòu)成要件。掠奪的合法性在于使附庸者服從并接受這種思想的優(yōu)越性。赤裸裸的暴力掠奪不僅會遭到被侵害國家的反抗，也會受到國際社會的譴責(zé)。所以，完全采取暴力手段不是長久之計并且需耗費巨額成本，思想控制才是以最小投入換取高額收益的最佳途徑。強權(quán)主體往往利用專業(yè)精英在國際社會的優(yōu)勢地位來影響民眾，最終實現(xiàn)掠奪。伴隨經(jīng)濟全球化發(fā)展，跨國交流日益頻繁，專家學(xué)者對思想意識的傳播也起到推波助瀾作用。其實，他們對其自身法治系統(tǒng)和政治系統(tǒng)不加批判本身就已經(jīng)發(fā)揮了一種強大的意識形態(tài)功能，為附屬國家服從這種意識形態(tài)提供了合法化的理由。
(三)法律掠奪法律是保障權(quán)利的工具，而這種權(quán)利保障方式最終通過法院來加以實行。如果法院依附于政治甚至放棄權(quán)利保障時，法院就變成了壓迫性工具。在全球化視野中，對附屬國家進行直接或間接的法律統(tǒng)治是美國法律帝國主義的核心。如今，與掠奪相關(guān)的帝國主義法治已成為世界范圍內(nèi)法治系統(tǒng)的主導(dǎo)層面。霸權(quán)國家在世界范圍內(nèi)壓迫落后地區(qū)的法律，旨在使落后國家喪失法律決斷權(quán)，被動地捆綁在帝國主義強加的法治要求之上，以實現(xiàn)掠奪的合法性。盡管這種帝國主義法治絲毫不具有合法性基礎(chǔ)，但卻通過其宣稱的“民主”和“法治”來強加于落后地區(qū)并強制推行，其后果是落后地區(qū)的法治出現(xiàn)紊亂，這在一定程度上促進了美國對這些地區(qū)的法律霸權(quán)控制，為全球性掠奪中見不得光的活動提供了遮羞布。
二、國際法下掠奪的合法化進程
西方國家的法律因其政治、經(jīng)濟、軍事等因素的支撐而一直占主導(dǎo)性地位，而由西方國家推動的國際法也無形地提供了一個壓迫性的全球治理機構(gòu)所應(yīng)遵循的為西方國家量身打造的準(zhǔn)則。以美國為首的霸權(quán)國家企圖通過聯(lián)合國安理會的軍事授權(quán)行動來為武力干涉其他主權(quán)國家尋求國際法依據(jù)。如在兩次海灣戰(zhàn)爭中，英美等國家通過安理會實現(xiàn)了對該區(qū)域的武裝干涉，進而對該地區(qū)的石油資源進行了有利于自己的處置。在這一過程中，原本非法的干涉行為變成了“正義”、“合法”的必要行動。他們打著國際人權(quán)的旗號來粉飾非法的干涉行為，并極力促使國際法的集權(quán)化以達到對國際法更加公開的意識形態(tài)利用的目的。在這場戰(zhàn)爭中，聯(lián)合國拒絕控制美國和聯(lián)合國軍，從而允許聯(lián)合國以使伊拉克倒退到工業(yè)化前水平的方式與發(fā)動無限制的戰(zhàn)爭正式聯(lián)系起來，最終造成了近乎毀滅性的破壞。在霸權(quán)國家的統(tǒng)治下，非霸權(quán)國家對國際法的正當(dāng)運用被視為違反了國際法，一些國際性機構(gòu)即使基于國家主權(quán)考慮也被認為偏離了西方國家制定的國際人權(quán)合法性標(biāo)準(zhǔn)。
三、美國國內(nèi)的相關(guān)法律規(guī)定使得這種掠奪合法化
(一)分成付酬規(guī)定美國之所以能吸引世界各地的案源還得益于美國發(fā)達的律師制度和分成付酬的法律規(guī)定。美國律師的辯護能力和手段在世界上都首屈一指。在美國，律師是高學(xué)識、高收入和高地位的代名詞。如今美國律師給人的感覺是在人類悲劇和貪婪的十字路口集結(jié)，并促使公眾確信任何一個悲劇都是一個實現(xiàn)致富的理由。在金錢的驅(qū)動下律師可以顛倒黑白，混淆是非。此外，美國法律允許各國都加以限制的分成付酬方法，即原告律師只有在勝訴的情況下才能拿到律師費，但獎金報酬可高達30%的比例，高收益刺激著律師從事這種風(fēng)險代理活動。而且實踐中原告在美國法庭提出訴訟后，被告往往要承擔(dān)很大的財政負擔(dān)，訴訟的高成本迫使被告選擇庭外和解來避免訴訟拖延。對于雙方律師來說都可以通過不同的方式來獲得報酬，這在一定程度上加劇了原告在美國起訴的概率。
(二)集體訴訟和律師風(fēng)險代理制度美國法律的獨特特征即集體訴訟和律師風(fēng)險代理制度將大的國際訴訟案件吸引到美國，并使眾人相信美國是唯一運行著“真正法制系統(tǒng)”的國家。在高昂的律師費下，單個集體成員事實上根本沒有實力聘請律師，只有通過集體訴訟才有可能凝聚集體的力量與被告對抗，這樣才有可能實現(xiàn)訴訟的目的，達到社會公正。對于集體訴訟制度，最重要的創(chuàng)新是勝訴報酬的律師費支付方式。通過這種方式,不僅使原告能獲取的法律服務(wù)與被告大致處于平等地位，也使原告有實力與被告進行曠日持久的集體訴訟。美國對律師風(fēng)險代理的適用范圍限制較大，并在其1983年的《全美律協(xié)代表大會關(guān)于律師職業(yè)行為標(biāo)準(zhǔn)規(guī)則》中進行了嚴(yán)格的限制。律師風(fēng)險代理收費的比例有些州規(guī)定最高不超過50%的限額,有些州則為35%。風(fēng)險代理將訴訟中本來應(yīng)該由當(dāng)事人承擔(dān)的風(fēng)險部分地轉(zhuǎn)嫁給了律師。
四、美國法治掠奪的未來走向及第三世界國家的對策
美國人民也深受掠奪之害，美國為了切斷人們的反霸權(quán)斗爭對掠奪進行著各種合法化實踐：從限制人們進入法院到非訴訟糾紛解決機制的強制適用，再到專制性立法，對異議者貼上“不愛國”和“恐怖主義”標(biāo)簽，從法律上限制人們反抗。“9·11”事件發(fā)生后，美國政府對恐怖主義過度恐懼并憑借《愛國者法案》剝奪美國人民自由權(quán)利的做法使得人們對這種所謂的法治不再信任。在紅色恐慌下，批判政府的聲音總是沒有好下場，如果法治屈從于掠奪的統(tǒng)治，屈從于無法無天，那么一個文明世界的未來會怎么樣呢?答案可想而知。帝國主義法治向人民法治的轉(zhuǎn)變是不現(xiàn)實的，歷史也告訴我們，任何改弦更張的行為都要付出沉重代價。第三世界國家在面對美國掠奪政策擴張時，應(yīng)積極采取行動，抵御這種侵蝕。
(一)構(gòu)建平等和自由的法律法律不應(yīng)當(dāng)只是富者的法律，而應(yīng)是所有人權(quán)利的保障。當(dāng)今法律對富者和強者的過分傾慕導(dǎo)致了社會公平的缺失。所以人們要想重獲自由和尊重，就必須建立經(jīng)濟新秩序，迫使原有的富者和強者讓渡一些權(quán)利，以獲得屬于他們自己的權(quán)利。平等只是“自由的平等”，兩者間是并行不悖的。在考夫曼教授看來，“平等原則”在過去早已蘊含在“公平”及“責(zé)任”原則之中。此“公平”責(zé)任在傳統(tǒng)憲法學(xué)上呈現(xiàn)為平等原則，即一種法治意義上的形式平等。無論是貧弱者還是掌握社會資源的人都應(yīng)該享有相同的權(quán)利，在基本公民權(quán)利和利益的分配中不應(yīng)當(dāng)歧視性地對待那些處于弱勢地位的群體或個人。
(二)落后國家和地區(qū)須積極進行去殖民化運動去殖民化實際上是去西方化，這是通往非帝國主義未來的重要一步?，F(xiàn)在，全球范圍內(nèi)經(jīng)濟殖民性依然存在。但現(xiàn)在的新情況是，經(jīng)濟殖民性不再依賴于相同的政治體制，而是趨向于不同性質(zhì)的國家。廣大發(fā)展中國家正在經(jīng)歷的實質(zhì)是去西方化，這意味著，經(jīng)濟殖民性在它們的歷史進程中仍在延續(xù)，但第三世界人民有打開新通道的決心。在國際層面上，去西方化進程必將導(dǎo)致歐美的崩潰，由于殖民性無法在歐美外施行，它們也就無法在本土繼續(xù)維持他們認為理所當(dāng)然的優(yōu)越生活。和去西方化不同的是，去殖民性堅決反對經(jīng)濟殖民性。如果維持經(jīng)濟增長的原則不徹底改變的話，就不可能真正地實現(xiàn)國家富強。這一條立足于去殖民性視野的全新道路，完全超越了資本主義和社會主義的對立。如果第三世界國家再對被霸權(quán)國家操縱的世界組織唯馬首是瞻，那么要想實現(xiàn)真正地“發(fā)展”無異于癡人說夢。找到適合自己的道路，在經(jīng)濟上獨立決策并在談判中聯(lián)合起來，這才是廣大發(fā)展中國家正在進行的去西方化工程。
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