國際強(qiáng)行法之理論考察
摘要：自第二次世界大戰(zhàn)以來，強(qiáng)行法已逐步成為維護(hù)世界秩序的一種法律準(zhǔn)則。但強(qiáng)行法的概念最初卻來自于國內(nèi)法，當(dāng)今各國國內(nèi)法上的強(qiáng)行法規(guī)則仍不勝枚舉，而關(guān)于國際強(qiáng)行法的理論則存在著不同學(xué)說，這些學(xué)說中的合理成分后來為強(qiáng)行法理論所吸納，構(gòu)成了國際強(qiáng)行法的理論基礎(chǔ)。
關(guān)鍵詞：強(qiáng)行法；國際法；理論考察
第二次世界大戰(zhàn)以后，新獨(dú)立國家的興起使得整個(gè)國際社會(huì)的結(jié)構(gòu)發(fā)生了深刻的變化，同時(shí)也促進(jìn)了國際法的迅速發(fā)展。在當(dāng)前這個(gè)復(fù)雜多變的世界里，各主權(quán)國家紛紛認(rèn)識(shí)到，要更好地維護(hù)各自以及共同的利益，就必須在其相互關(guān)系中適用某種更為嚴(yán)格的法律原則和規(guī)范。因此，強(qiáng)行法作為維護(hù)世界秩序的一種法律準(zhǔn)則，自20世紀(jì)60年代以來日益引起國際社會(huì)的普遍重視。
一、國內(nèi)法律體系中的強(qiáng)行法
國際法與國內(nèi)法是兩個(gè)不同的法律體系，它們各自獨(dú)立、互不隸屬，但這并不等于二者之間毫無聯(lián)系。從國際法與國內(nèi)法的發(fā)展史來看，這兩個(gè)法律體系彼此之間是互相滲透、互為補(bǔ)充的，因而使得各自的法律體系不斷得以充實(shí)和發(fā)展。本文所要探討的強(qiáng)行法就屬于這種情況，它最初來源于國內(nèi)法。
強(qiáng)行法(拉丁文：JusCogens)的概念最早可以追溯到羅馬法。在羅馬法《學(xué)說匯纂》(theDigest)中，有這樣一條準(zhǔn)則，稱為“私人之間所訂協(xié)議不能改變公法。”在古羅馬，公法包含有以下兩個(gè)方面的內(nèi)容：第一，它是某些法律規(guī)范的集合體，這些規(guī)范對(duì)社會(huì)政治結(jié)構(gòu)、國家機(jī)關(guān)的行為、人民參與政府政治、懲罰罪犯、征收稅款等等加以明確規(guī)定；第二，它是強(qiáng)行規(guī)范的集合體，其中不僅包括嚴(yán)格意義上的公法，還包括私法規(guī)則。
如果從法律的強(qiáng)制性這一角度來看，所有羅馬法規(guī)則可以分為兩大主要部分：一是強(qiáng)行法或稱絕對(duì)法；二是非強(qiáng)行性法律或稱任意法(拉丁文：JusDispositivum)。強(qiáng)行規(guī)則禁止締約各方彼此自由確立某種與一項(xiàng)強(qiáng)行法規(guī)則相沖突的法律關(guān)系，這類規(guī)則要求契約的訂立必須合法，否則無效。而任意規(guī)則則允許個(gè)人有締約自由，如果當(dāng)事人另有約定，就依其約定，如果沒有，就依照法律的規(guī)定。在國內(nèi)法律體系中，有些規(guī)則、規(guī)范的強(qiáng)行性質(zhì)很明顯，如果某項(xiàng)契約與之相抵觸，法庭將毫無困難地宣布該項(xiàng)契約為無效。問題在于，有些法律規(guī)則和規(guī)范的強(qiáng)行性質(zhì)并未明確體現(xiàn)出來，而法庭又必須對(duì)某項(xiàng)引起爭議的規(guī)則和規(guī)范的性質(zhì)作出判斷，在這種情況下，法庭經(jīng)常適用的標(biāo)準(zhǔn)就是：“私人之間所訂協(xié)議不能改變公法。”
強(qiáng)行法的概念雖然來自于羅馬法，但最早使用“強(qiáng)行法”一詞的，卻是19世紀(jì)一批研究《學(xué)說匯纂》的法學(xué)家們。例如薩維尼(F.Savigny)、普霍塔(G.Pukhta)、溫德徹德(B.Windcheid)、巴龍(Y.Baron)等學(xué)者均在各自的著作中開始使用“強(qiáng)行法”這個(gè)詞匯。這些學(xué)者為了維護(hù)當(dāng)時(shí)新興資產(chǎn)階級(jí)的利益，不但繼承了羅馬法律制度中關(guān)于公法、私法的分類，還采納了該法律體系對(duì)強(qiáng)行法和任意法的區(qū)分，以利于確立資產(chǎn)階級(jí)的法律秩序，捍衛(wèi)和鞏固資產(chǎn)階級(jí)的斗爭成果。隨著時(shí)代的發(fā)展，關(guān)于強(qiáng)行法和任意法的劃分已經(jīng)超出了資產(chǎn)階級(jí)法學(xué)理論的范圍，進(jìn)而在整個(gè)世界得以廣泛應(yīng)用。正如印度學(xué)者拉奧所指出的那樣；“強(qiáng)行法的概念……獲得了世界上所有主要法律體系的接受和承認(rèn)。”
國際社會(huì)發(fā)展到今天，在世界各國的國內(nèi)法律體系中強(qiáng)行法規(guī)則更是不勝枚舉。例如，許多國家的勞動(dòng)法都規(guī)定有保護(hù)工人的條款，在工人受到雇傭后的某段期限內(nèi)，禁止隨意解雇；或賦予工人某些權(quán)利，諸如工人享有帶薪休假的權(quán)利等等。如果法律同時(shí)規(guī)定，剝奪這些權(quán)利的雇主與雇員之間所訂協(xié)議應(yīng)屬無效，那么前面的規(guī)定就屬于強(qiáng)行法規(guī)則。再如，許多國家的法律規(guī)定，鐵路因?qū)€(gè)人人身或財(cái)產(chǎn)造成損害或遺失所應(yīng)負(fù)的責(zé)任，不能由私人契約加以有效排除。由此可見，國內(nèi)法中的強(qiáng)行法是與任意法相對(duì)而言的，前者是絕對(duì)的、命令的、禁止性的原則和規(guī)范，后者則是那些服從于締約方意志的原則和規(guī)范。
在現(xiàn)代國內(nèi)法律體系中，有一個(gè)與強(qiáng)行法非常類似的概念，這就是“公共秩序”或稱“公共政策”。關(guān)于強(qiáng)行法與公共秩序的關(guān)系問題，國際上有些學(xué)者曾經(jīng)做過探討，他們得出的結(jié)論很接近。多數(shù)觀點(diǎn)認(rèn)為：二者關(guān)系密切，“近似相同”(quasi-identical)。例如前蘇聯(lián)學(xué)者阿列克謝澤認(rèn)為：“顯而易見，在每一個(gè)法律體系中，公共秩序或公共政策主要是實(shí)體法強(qiáng)行規(guī)則的集合體……”；而美國學(xué)者施韋布的觀點(diǎn)是：“為大陸法系或普通法系所適用的公共秩序或公共政策概念，并非與強(qiáng)行法的概念完全一致”。這些結(jié)論從一個(gè)側(cè)面表明，公共秩序與強(qiáng)行法有著很多相似之處，但又不完全相同。
所謂公共秩序或公共政策，包括有一國的道德、風(fēng)尚、公共利益以及政策和法律等等。所有這些，無論是外國人還是本國人，只要處在該國境內(nèi)或是在該國管轄之下，就應(yīng)當(dāng)予以尊重或遵守。而強(qiáng)行法則是一些具有某種特殊性質(zhì)的法律原則和規(guī)范，這種原則和規(guī)范的特殊性質(zhì)使得私人之間所訂契約與之相抵觸者歸于無效。換言之，締約各方必須嚴(yán)格遵守這類規(guī)則。由此可見，公共秩序與強(qiáng)行法在性質(zhì)和作用方面是相近的，它們都是為了維護(hù)整個(gè)社會(huì)的共同權(quán)利和共同利益。但二者在其內(nèi)容的范圍方面卻有較大差異：強(qiáng)行法所包含的內(nèi)容僅僅局限于法律領(lǐng)域；而公共秩序的內(nèi)容則除了法律之外，還包括有道德、公共利益和國家政策等等，顯然，后者的范圍要比前者廣泛得多；而且公共秩序除去它所包括的法律內(nèi)容外，與強(qiáng)行法相比，二者的強(qiáng)制性也不盡相同。但在實(shí)踐中，公共秩序與強(qiáng)行法這兩個(gè)概念往往被混同使用，而且常常是以公共秩序(或公共政策)來代替強(qiáng)行法。所以，這里有提請(qǐng)注意區(qū)分的必要。
此外，強(qiáng)行法規(guī)范的適用與法律責(zé)任問題也不是一回事。一方面，有些契約既因其與強(qiáng)行法規(guī)范相抵觸而無效，又涉及到當(dāng)事方的法律責(zé)任；而有些契約則僅僅是無效而不涉及當(dāng)事方的法律責(zé)任。例如，一項(xiàng)契約規(guī)定為謀殺第三方支付報(bào)酬。這項(xiàng)契約就不僅僅是無效的，而且締約方還要因其共謀犯罪而承擔(dān)刑事責(zé)任。再如，許多國家的法律規(guī)定：婚姻是一男一女自愿的終身結(jié)合。但如果一男一女訂立契約，約定他們的婚姻以一年或數(shù)年為限，那么這種契約無疑是與具有強(qiáng)行法性質(zhì)的有關(guān)法律規(guī)定相抵觸的，因而該項(xiàng)契約無效。但有關(guān)當(dāng)事方所受到的法律制裁僅此而已，只要該項(xiàng)契約的訂立與實(shí)施并不是在脅迫的情況下進(jìn)行的，就不涉及到有關(guān)當(dāng)事方的法律責(zé)任問題。
另一方面，承擔(dān)法律責(zé)任的情況并不僅僅是由于訂立與強(qiáng)行法規(guī)范相抵觸的契約而引起的，如果訂立違反其他法律規(guī)范的契約，也會(huì)出現(xiàn)承擔(dān)法律責(zé)任問題。
綜上所述，可以看出，在國內(nèi)法律體系中。強(qiáng)行法是占有重要地位的。國內(nèi)法中的一句法律格言說得好：“有權(quán)利，就有強(qiáng)行法”(拉丁文：ubi#s，ibijuscoqens)。國內(nèi)法如此，國際法亦然?？梢院敛豢鋸埖卣f，強(qiáng)行法是任何一個(gè)法律體系賴以存在的基礎(chǔ)。人們很難設(shè)想，只有任意法而元強(qiáng)行法的法律體系將如何產(chǎn)生和存在。我國著名國際法學(xué)家李浩培教授對(duì)強(qiáng)行法的地位問題曾作出如下表述，他認(rèn)為：“在國內(nèi)法上，法律規(guī)則在等級(jí)上有高下的不同：強(qiáng)行法規(guī)則處于上位，而任意規(guī)則處于下位，法律之所以作出這種區(qū)別，顯然是因?yàn)榍罢呱婕皣业闹匾婧蜕鐣?huì)的一般幸福，而后者并無這種性質(zhì)。”
這一結(jié)論同樣適合于當(dāng)前國際法上強(qiáng)行法的實(shí)際情況。但與國內(nèi)法不同的是，國際法上并沒有明確規(guī)定哪些規(guī)則是強(qiáng)行法、哪些規(guī)則是任意法，也沒有超國家的權(quán)威性機(jī)構(gòu)來裁判某項(xiàng)條約是否與國際強(qiáng)行法相抵觸。之所以如此，其根本原因就在于國際法具有國內(nèi)法所沒有的特殊性。國際法的主體主要是國家，而國家是主權(quán)的、獨(dú)立的，國際法的強(qiáng)制性主要體現(xiàn)為主權(quán)國家的相互約束和自我約束，因而國際法上的強(qiáng)行法也不同于國內(nèi)法上的強(qiáng)行法，它有其自身所獨(dú)具的特點(diǎn)。
二、國際法律體系中的強(qiáng)行法
國際法作為一個(gè)法律體系，在許多方面與國內(nèi)法有著實(shí)質(zhì)性的差別。然而，應(yīng)當(dāng)承認(rèn)，存在于國際秩序與國內(nèi)秩序之間的某些重大差別、以及前者所特有的那種非集中的特性，正在緩慢但卻是穩(wěn)步地消失。為了尋求共同的利益，世界各國在其相互交往過程中，都日益把那些明確的、通常帶有相對(duì)強(qiáng)制性的法律規(guī)范作為自己行為的準(zhǔn)則。這一發(fā)展趨勢(shì)，使得國際法逐漸成為一個(gè)綜合性的、其內(nèi)部各法律分支緊密相關(guān)并且行之有效的法律體系。
第二次世界大戰(zhàn)以后，在非集中型的傳統(tǒng)國際法中，發(fā)生了許多具有重大意義的變化，其中例子之一就是強(qiáng)行法概念被引入到條約法領(lǐng)域，以作為一項(xiàng)法律制度對(duì)迄今為止不受約束的國家締約自由力圖加以限制。目前，國際上存在著這樣一種看法，即主張國家享有超越法律規(guī)定之外締約的絕對(duì)自由，認(rèn)為一項(xiàng)國際協(xié)議只要締約各方表示同意就屬有效，并對(duì)各締約方具有拘束力。除此之外，再無其他條件。
的確，從原則上講，在所有主要法律體系中，法律主體均享有彼此之間訂立契約的自由。然而需要指出的是，這種締約自由是有條件的，某些法律規(guī)則禁止訂立與其相沖突的契約，任何無視這些法律規(guī)則而訂立的抵觸性契約應(yīng)屬無效。這類法律規(guī)則通常被稱之為強(qiáng)行法。
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那么，具體到國際法，情形又當(dāng)如何?一般來講，國家締結(jié)國際條約的權(quán)利是沒有限制的，它們可以就任何事項(xiàng)達(dá)成協(xié)議、締結(jié)條約。問題在于，在這個(gè)一般前提下是否存在著某種例外?換言之，在締約各方的彼此關(guān)系中，是否可以用條約規(guī)定來否定所有一般國際法規(guī)范?國際法上是否存在著限制國家締約自由的一般法律規(guī)則?進(jìn)一步明確地說，是所有國際法規(guī)范都具有任意法的性質(zhì)，還是其中存在著某些具有強(qiáng)行法性質(zhì)的規(guī)范?而后者按其性質(zhì)是不允許締約各方以協(xié)議相背離的。關(guān)于這些問題，國際社會(huì)至今仍存有爭議，各種主張與實(shí)踐亦很不統(tǒng)一，本文以下著重從理論方面對(duì)此進(jìn)行初步研討。
有關(guān)國際強(qiáng)行法的理論，最早要追溯到自然法學(xué)派與實(shí)在法學(xué)派之間的分歧。根據(jù)自然法學(xué)派的主張，在實(shí)在法之上存在著一個(gè)自然法，它是獨(dú)立于國家意志而存在的，對(duì)所有國家具有拘束力，各國必須遵從自然法的規(guī)定。
自然法學(xué)派的主張?jiān)缭诟窭闲闼怪熬鸵呀?jīng)逐步被接受了。到了格老秀斯時(shí)代，他又將“萬民法’(拉丁文：jusgentium，對(duì)此他又稱之為“自愿法”-voluntarylaw)與“自然法”(拉丁文：jusnatttrcte)作了區(qū)分，并闡述了二者的地位。對(duì)自然法學(xué)派來說，自然法在等級(jí)上高于自愿法，世界各國對(duì)此無權(quán)加以忽視。在格老秀斯看來，自然法是如此的不可更改，即使是上帝本身也不能改變它。
一些著名的自然法學(xué)派學(xué)者，例如普芬道夫(Pufendoff)甚至拒絕承認(rèn)在自然法之外還有任何自愿法或國際實(shí)在法的存在。沃爾夫(ChristianWolff)和瓦泰爾(EmeticVattel)也認(rèn)為，國家不能以協(xié)議來改變自然法。瓦泰爾寫道：“由于這種法律的不可更改和它所賦予的強(qiáng)制性及不可規(guī)避性義務(wù)，國家不得以它們自己的協(xié)議為這些法律帶來任何變化，也不得以單方或多邊聲明的方式免除其所承擔(dān)的義務(wù)。人們可以根據(jù)這個(gè)原則來區(qū)分協(xié)議和條約的合法與不合法，以及區(qū)分習(xí)慣法是合理與有效的還是非正義的、應(yīng)受譴責(zé)的。”。
進(jìn)一步研讀法學(xué)家們的著作，我們發(fā)現(xiàn)，19世紀(jì)大部分國際法學(xué)者的觀點(diǎn)與上述主張相類似。例如，法學(xué)家黑夫特爾(A·w·Heftier)就認(rèn)為：如果條約的目的在物質(zhì)上或精神上不可能實(shí)現(xiàn)。則所有這類條約歸于無效。他還進(jìn)一步指出，關(guān)于條約在精神上不可能實(shí)現(xiàn)問題，是指條約的目的有悖于世界倫理。他舉出了這類條約的一些例子，諸如維護(hù)奴隸制、妨礙個(gè)人自由的發(fā)展以及侵犯第三國的權(quán)利等等。
布倫執(zhí)禮(Bluntschli)寫道：“其內(nèi)容違反普遍承認(rèn)的人性法(humanlaws)或國際法強(qiáng)行規(guī)范的條約無效。”馬滕斯(F·Martens)與布倫執(zhí)禮持有相同的觀點(diǎn)，他指出：如果一項(xiàng)國際條約限制或破壞了國家的基本權(quán)利，則該條約無拘束力。
與自然法學(xué)派主張相對(duì)立的是實(shí)在法學(xué)派。實(shí)在法學(xué)派認(rèn)為，國際法與國內(nèi)法具有相同的性質(zhì)，它們都是國家意志的產(chǎn)物；國際法之所以成為具有法律效力的規(guī)范體系是基于各國同意，只有國家同意的原則和規(guī)范才對(duì)國家有拘束力，否則，國際法在國際社會(huì)就沒有拘束力。實(shí)在法學(xué)派從18世紀(jì)開始形成，到19世紀(jì)在西方占據(jù)優(yōu)勢(shì)地位，它的影響一直延續(xù)至今。
第二次世界大戰(zhàn)前流行于歐洲各國、后又傳播于拉美的規(guī)范法學(xué)派，就繼承了實(shí)在法學(xué)派的主要理論思想。具體到強(qiáng)行法問題，規(guī)范法學(xué)派認(rèn)為：國際法并不包含有強(qiáng)行規(guī)范(強(qiáng)行法)，國家可以通過條約，在其相互關(guān)系中確立任何國際法律規(guī)范。
規(guī)范法學(xué)派的主要代表人物凱爾遜(Kelsen)贊同這樣一種觀點(diǎn)，即一般國際法的所有規(guī)范都是任意性的，而強(qiáng)行規(guī)范僅具有區(qū)域性質(zhì)，并且不能與兩國或多國所締結(jié)的條約規(guī)范相抵觸。他的這一觀點(diǎn)，在其新版《國際法原理》一書中表述得尤為具體。
第二次世界大戰(zhàn)前后，關(guān)于強(qiáng)行法的爭論，是自然法學(xué)派與實(shí)在法學(xué)派兩種主張分歧的進(jìn)一步反映。
一些學(xué)者強(qiáng)調(diào)，一般國際法全部是由非強(qiáng)制性規(guī)范組成的，因?yàn)閲铱偸强梢宰杂傻鼐喗Y(jié)條約，其中包括締結(jié)那些在當(dāng)事方之間可能與一般國際法相背離的條約。例如盧梭(CharlesRousseau)就認(rèn)為：由于國際法獨(dú)特的結(jié)構(gòu)，使得公共秩序原則在國際法中幾乎不存在。他補(bǔ)充道：一項(xiàng)國際條約的目的不合法這個(gè)前提，在實(shí)際上無任何意義。
國際法院前法官加埃塔諾·莫雷利(GaetanoMorelli)認(rèn)為：調(diào)整國際法產(chǎn)生的規(guī)范，在條約的目的問題上并未限制國家的自由””。他雖然承認(rèn)國際法上存在著強(qiáng)行規(guī)范，但對(duì)此卻做出完全不同的解釋。在莫雷利看來，一項(xiàng)條約如與一項(xiàng)國際法強(qiáng)行規(guī)范相抵觸，則該條約并非無效，而“在締約雙方之間是有效的，只是對(duì)于那項(xiàng)強(qiáng)行規(guī)范來說是非法的。”他的這種主張等于仍然是拒絕接受強(qiáng)行規(guī)范，因?yàn)榧热粡?qiáng)行法的一個(gè)特點(diǎn)是禁止兩國或多國以協(xié)議背離這類規(guī)范，那么一項(xiàng)違反強(qiáng)行規(guī)范的協(xié)議就應(yīng)當(dāng)是無效的。
與上述主張相反，在現(xiàn)代國際法上還有許多學(xué)者認(rèn)為，一般國際法的某些原則是具有強(qiáng)行法特性的，所有與這類規(guī)則相抵觸的條約應(yīng)屬無效。
英國法學(xué)家麥克奈爾(McNair)認(rèn)為，國際法強(qiáng)行規(guī)則是存在的，這種規(guī)則為任何法律體系所具有。他寫道：“很難設(shè)想，任何社會(huì)無論是個(gè)人的還是國家的，其法律對(duì)締約自由不做任何限制”。麥克奈爾注意到，在每個(gè)文明的社會(huì)內(nèi)，都存在著一些法律規(guī)則和道德原則，按照法律的規(guī)定，個(gè)人不得無視這些原則和規(guī)則。將這一思想運(yùn)用到國際法上，他闡述道：習(xí)慣國際法位于較高等級(jí)并且不能由締約國加以排除或更改，習(xí)慣國際法中的“規(guī)則是通過條約的明示或習(xí)慣的默示方式為國際社會(huì)所接受的，因?yàn)樗鼈儗?duì)于保護(hù)國際社會(huì)的公共利益、或維護(hù)各國所承認(rèn)的公共道德標(biāo)準(zhǔn)來說很有必要。”
前蘇聯(lián)學(xué)者童金(G·I·Tunkin)教授指出：“蘇聯(lián)國際法學(xué)說所采取的立場是：一項(xiàng)國際條約必須與國際法的基本原則相符合。”他進(jìn)一步闡述道：“一項(xiàng)條約的有效，是在國際法提供的法律標(biāo)準(zhǔn)的基礎(chǔ)上加以確定的。如果一個(gè)區(qū)域性條約與一項(xiàng)普遍承認(rèn)的帶有強(qiáng)行性質(zhì)的國際法原則相沖突，那么，這項(xiàng)條約在法律上是無效的。”所以，童金教授認(rèn)為：“一般結(jié)論是，強(qiáng)行原則與規(guī)范在當(dāng)代國際法上的存在，幾乎獲得了普遍的承認(rèn)。”
我國國際法學(xué)界研究強(qiáng)行法的文章和著作雖不多見，但在強(qiáng)行法是否存在這個(gè)問題上觀點(diǎn)還是很明確的，即承認(rèn)國際法上有強(qiáng)行法原則和規(guī)范的存在。例如，王鐵崖教授主編的我國高等院校法學(xué)教材《國際法》一書中就認(rèn)為，“國際法的基本原則屬于強(qiáng)行法的范疇，而并非任意選擇的原則。”并進(jìn)一步指出；“在基本原則之外，國際法上還有其他規(guī)則屬于強(qiáng)行法的范疇。”
李浩培教授的闡述則更為具體。他認(rèn)為：“任何法律秩序，不可能只含有任意法規(guī)則，可以由法律主體任意排除適用。認(rèn)為主權(quán)國家有權(quán)將一切國際法規(guī)則以條約排除適用的理論，傾向于否定國際法的法律性，這是同國際社會(huì)的客觀實(shí)際和客觀需要相違背的。違反強(qiáng)行法規(guī)則的條約無效的原則，是各文明國家承認(rèn)的一般法律原則，是久已存在的一個(gè)重要的法律原則。”綜上所述，各國法學(xué)家們關(guān)于國際法上是否存在著強(qiáng)行法原則和規(guī)范問題，反對(duì)和贊成的兩種觀點(diǎn)針鋒相對(duì)、互不相讓，雙方均提出了自己的論據(jù)，也分別以一些有名望的學(xué)者為代表。誠然，一個(gè)新事物的出現(xiàn)常常會(huì)引起爭論，這是很自然的。問題在于，雙方的主張是否有充分的理論根據(jù)?在實(shí)踐中能否行得通?筆者認(rèn)為，由于在強(qiáng)行法問題上的分歧，其實(shí)質(zhì)是自然法學(xué)派與實(shí)在法學(xué)派兩種主張的對(duì)立，所以要解決這個(gè)問題，首先須從分析這兩個(gè)學(xué)派的觀點(diǎn)人手。
從自然法學(xué)派與實(shí)在法學(xué)派的主張來看，二者各有可取之處，但也都存在著缺陷與不足。自然法學(xué)派主張法律對(duì)國家具有拘束力，各國對(duì)此必須予以遵守，這是它的可取之處。當(dāng)然，按照自然法學(xué)派的觀點(diǎn)，這種對(duì)國家具有拘束力的法律是自然法，它與適用于國家之間關(guān)系的國際法還不是一回事。但這一學(xué)派畢竟認(rèn)為，國家在國際社會(huì)中的行為不是任意的，而必須要遵從一定的規(guī)則。正是從這個(gè)意義上講，筆者認(rèn)為該學(xué)派的主張有其一定的可取之處。
第二次世界大戰(zhàn)前后，有些法學(xué)家以自然法學(xué)派的主張作為理論依據(jù)，并由此得出結(jié)論：國際法上是有強(qiáng)行法存在的，但這一時(shí)期法學(xué)家們所主張的“自然法理論”已不是早期那種完全意義上的“自然法”了。早期自然法最終把自己歸結(jié)為“正義”、“理性”和“法律良知”等等，而現(xiàn)代法學(xué)家們所主張的自然法與早期的自然法相比，出現(xiàn)了兩點(diǎn)新變化：其一是著重強(qiáng)調(diào)國家行為必須受某些法律原則和規(guī)范的約束；其二是自然法的內(nèi)容有所發(fā)展，除了那些所謂“正義”、“理性”和“法律良知”等等的抽象內(nèi)容外，還增加了許多國際法中具體的原則和規(guī)范，并且自然法與國際法之間的界限也更加模糊不清。所以，主張強(qiáng)行法的現(xiàn)代法學(xué)家們，是以這種變化了的自然法理論作為自己主張的理論基礎(chǔ)的。
自然法學(xué)派理論的缺陷在于：把自然法凌駕于實(shí)在法之上，從而也就凌駕于國家意志之上，認(rèn)為自然法是獨(dú)立于國家意志而存在的。這就完全忽略了國家之國際社會(huì)的特點(diǎn)，從而導(dǎo)致否定國家主權(quán)傾向的滋長。這種主張是不可取的，也不符合當(dāng)前國際社會(huì)的現(xiàn)實(shí)。
實(shí)在法學(xué)派主張，國際法是國家意志的產(chǎn)物，國際法之所以對(duì)國家具有拘束力是基于各國同意。這種觀點(diǎn)無疑是正確的，也正是它的可取之處。但實(shí)在法學(xué)派卻由此得出結(jié)論：只有國家同意的原則和規(guī)范才對(duì)國家具有拘束力，如果沒有國家同意這種意思表示，國際法在國際社會(huì)就沒有拘束力。對(duì)這種主張有必要進(jìn)一步加以探討。如果按照這種邏輯推演下去其結(jié)論將是：只要一國聲稱反對(duì)某項(xiàng)國際法原則或規(guī)范，就可以規(guī)避該項(xiàng)原則或規(guī)范對(duì)這個(gè)國家的效力?？梢栽O(shè)想，如果世界各國紛紛從其自身利益出發(fā)，對(duì)這項(xiàng)或那項(xiàng)國際法原則和規(guī)范提出異議或反對(duì)，從而宣稱自己不受此類法律的約束，那將使得整個(gè)國際秩序陷于混亂，造成國際局勢(shì)的動(dòng)蕩不定，歸根結(jié)底，不利于世界各國自身利益的維護(hù)。由此可見，實(shí)在法學(xué)派理論的缺陷在于，它過分強(qiáng)調(diào)了國家意志，將國家意志凌駕于國際法之上，從而導(dǎo)致否定國際法，因此也就當(dāng)然地否定了強(qiáng)行法的存在。
經(jīng)過分析，我們看到，無論是自然法學(xué)派、還是實(shí)在法學(xué)派，其主張都有合理的一面，也都有其極端的一面。它們的某些極端主張不僅在理論上站不住腳，在實(shí)踐中也很難行得通。但這兩個(gè)法學(xué)流派的合理主張因時(shí)代的不斷進(jìn)步以及經(jīng)過法學(xué)家們的進(jìn)一步發(fā)展和實(shí)踐的檢驗(yàn)，而愈加豐富、完善和切實(shí)可行，并逐步成為強(qiáng)行法規(guī)范所賴以產(chǎn)生和存在的理論基礎(chǔ)。
三、國際強(qiáng)行法的理論基礎(chǔ)
在以上研究的基礎(chǔ)上，我們可以初步得出結(jié)論，即國際法中是存在著強(qiáng)行法原則和規(guī)范的，否則，就無法解釋當(dāng)前國際社會(huì)中的許多現(xiàn)象。那么，應(yīng)當(dāng)如何認(rèn)識(shí)國際強(qiáng)行法的理論基礎(chǔ)?
前已提及，自然法學(xué)派和實(shí)在法學(xué)派的主張都既有其合理的一面，又有其極端的一面。強(qiáng)行法學(xué)說則摒棄了這兩個(gè)法學(xué)流派中不合理的主張，而吸收了二者中的合理成份并以此作為自己的理論基礎(chǔ)。具體來講，一方面，強(qiáng)行法學(xué)說贊同自然法學(xué)派所主張的“國家行為必須遵從一定規(guī)則”的觀點(diǎn)，強(qiáng)調(diào)國際法上的某些原則和規(guī)范具有強(qiáng)行性質(zhì)，國家必須予以遵守，如果國家間通過訂立條約或協(xié)議來違反這些原則或規(guī)范，其所訂條約或協(xié)議應(yīng)屬無效。但強(qiáng)行法學(xué)說不同意自然法學(xué)派將法律凌駕于國家意志之上的觀點(diǎn)，認(rèn)為國際法(包括強(qiáng)行法在內(nèi))雖然對(duì)國家有拘束力，但這種法律畢竟是國家意志的產(chǎn)物，它之所以具有法律效力是因?yàn)閲彝馐芷浼s束，而不是這種法律本身所帶有的“正義”、“理性”等等特性的結(jié)果。
另一方面，強(qiáng)行法學(xué)說贊同實(shí)在法學(xué)派所主張的“國際法是國家意志的產(chǎn)物”這種觀點(diǎn)，但反對(duì)該學(xué)派過分強(qiáng)調(diào)國家意志的傾向。按照實(shí)在法學(xué)派的觀點(diǎn)，國際法是由國家所創(chuàng)立的行為規(guī)則，那么國家也可以改變它，這完全由國家的意志來決定，強(qiáng)行法學(xué)說對(duì)此持有異議。它認(rèn)為，一旦通過國家意志產(chǎn)生了強(qiáng)行法規(guī)則和規(guī)范，國家就不能對(duì)此隨意加以改變，無論是單方或通過雙邊、多邊條約的方式進(jìn)行更改均在禁止之列。要改變這種代表整個(gè)國際社會(huì)共同(或稱協(xié)調(diào))意志的強(qiáng)行法原則或規(guī)范，必須經(jīng)過一定的法定程序，并得到世界各國的認(rèn)可和接受。
這就是強(qiáng)行法學(xué)說的理論基礎(chǔ)。盡管法學(xué)家們對(duì)強(qiáng)行法還持有各種不同的觀點(diǎn)，主張也各異，但隨著時(shí)代的發(fā)展和研究的深入，有關(guān)強(qiáng)行法的理論與實(shí)踐已逐步擺脫了那種模糊不清、捉摸不定的狀態(tài)，變得愈加明確和具體。到了20世紀(jì)60年代末期，國際社會(huì)第一次在1969年的《維也納條約法公約》中以多邊公約的形式對(duì)強(qiáng)行法的某些方面做出了規(guī)定。該公約第53條指出：“條約在締結(jié)時(shí)與一般國際法強(qiáng)制規(guī)律抵觸者無效。就適用本公約而言，一般國際法強(qiáng)制規(guī)律指國家之國際社會(huì)全體接受并公認(rèn)為不許損抑且僅有以后具有同等性質(zhì)之一般國際法規(guī)律始得更改之規(guī)律。”公約的這一條款充分說明，國際強(qiáng)行法已經(jīng)得到當(dāng)代世界大多數(shù)國家的認(rèn)可，并為今后國際強(qiáng)行法體系的形成和完善奠定了基礎(chǔ)，同時(shí)也為進(jìn)一步研究這個(gè)問題提供了法律依據(jù)。