就業(yè)歧視現(xiàn)象的法律分析論文

就業(yè)歧視現(xiàn)象的法律分析論文

　　就業(yè)歧視是指沒有法律上的合法目的和原因而基于種族、膚色、宗教、政治見解、民族、社會(huì)出身、性別、戶籍、殘障或身體健康狀況、年齡、身高、語言等原因，采取區(qū)別對(duì)待、排斥或者給予優(yōu)惠等任何違反平等權(quán)的措施侵害勞動(dòng)者勞動(dòng)權(quán)利的行為。下面是學(xué)習(xí)啦小編為大家精心準(zhǔn)備的：就業(yè)歧視現(xiàn)象的法律分析相關(guān)論文。僅供大家閱讀參考!

　　就業(yè)歧視現(xiàn)象的法律分析全文如下：

　　引言

　　平等，是人類社會(huì)最為重要的價(jià)值追求之一，它與人類社會(huì)的穩(wěn)定和發(fā)展息息相關(guān)。“至少自法國(guó)大革命之后，平等一直是世界各國(guó)普遍擁護(hù)和追求的價(jià)值理念。”然而，就業(yè)歧視卻損害著平等，威脅著人類社會(huì)的穩(wěn)定和健康發(fā)展。

　　就業(yè)歧視嚴(yán)重侵害了公民的平等權(quán)，阻礙著和諧社會(huì)的建設(shè)，其危害已經(jīng)引起了我國(guó)黨和政府的高度重視。胡錦濤在十七大報(bào)告里指出：“就業(yè)是民生之本。”確實(shí)，就業(yè)權(quán)不僅是獲取物質(zhì)保障所必需的權(quán)利，也是實(shí)現(xiàn)人的全面發(fā)展所必需的權(quán)利。十七大報(bào)告還指出：“建立統(tǒng)一規(guī)范的人力資源市場(chǎng)，形成城鄉(xiāng)勞動(dòng)者平等就業(yè)的制度。”要保證公民就業(yè)，建立規(guī)范的人力資源市場(chǎng)，達(dá)到城鄉(xiāng)勞動(dòng)者平等就業(yè)，便少不了相關(guān)法律制度的支持。法律是維護(hù)平等的重要力量，維護(hù)平等是法律的重要價(jià)值追求。“恰恰因?yàn)槭挛锏牧α靠偸莾A向于摧毀平等，所以立法的力量就應(yīng)該總是傾向于維持平等。”完善相關(guān)法律制度，以規(guī)制就業(yè)歧視，已到了刻不容緩的地步。

　　一、就業(yè)歧視的各種表現(xiàn)

　　現(xiàn)階段，就業(yè)歧視主要表現(xiàn)在以下幾個(gè)方面：

　　(一)年齡歧視

　　縱觀當(dāng)今的招聘廣告，不難發(fā)現(xiàn)企業(yè)招聘員工，招聘條件幾乎都是統(tǒng)一模式：男，35歲以下，或男女一律35歲以下。這讓眾多35歲以上的求職者望職興嘆。

　　(二)身高歧視

　　幾乎所有的招聘，都要求男性身高1.65米，女性身高1.55米以上，眾多求職者因此被拒之門外。

　　(三)性別歧視

　　很多企業(yè)招聘員工時(shí)將女性拒之門外。在同等條件下，除非女性應(yīng)聘者特別優(yōu)秀才會(huì)考慮。

　　(四)經(jīng)驗(yàn)、經(jīng)歷歧視

　　在一些招聘廣告中，常常有對(duì)經(jīng)驗(yàn)的要求，使得沒有工作經(jīng)驗(yàn)的大學(xué)生或無工作經(jīng)驗(yàn)的人才望而卻步。其實(shí)，有些職位只要經(jīng)過短期的接觸或培訓(xùn)就可勝任。對(duì)于有過污點(diǎn)的人，就業(yè)道路更是遍布荊棘。

　　(五)學(xué)歷學(xué)校歧視

　　有很多企業(yè)在招聘過程中，對(duì)學(xué)歷的要求動(dòng)輒以碩士、博士為硬性標(biāo)準(zhǔn)，但實(shí)際上所需人才的崗位有?？茖W(xué)歷就足以勝任;有的企業(yè)對(duì)名牌大學(xué)情有獨(dú)鐘;而有的企業(yè)則偏愛“海歸”.

　　(六)戶籍地域歧視

　　現(xiàn)在各大城市都有許多工種不允許外地人涉足，也就是戶籍歧視。在一些行業(yè)管理、財(cái)會(huì)等崗位限制使用外地戶籍的人員，地域限制也相當(dāng)嚴(yán)重。

　　(七)容貌歧視

　　有些用人單位在挑選求職者時(shí)，優(yōu)先錄用相貌好的而不是成績(jī)好的。許多女大學(xué)生為了找工作甚至拍攝寫真集以“扮靚”簡(jiǎn)歷。

　　(八)健康歧視

　　殘疾人就業(yè)受到各種歧視自不必說，還有一些病毒攜帶者也受到歧視。如“乙肝歧視”問題，已經(jīng)引起全國(guó)的強(qiáng)烈反應(yīng)。

　　就業(yè)歧視，形形色色，數(shù)不勝數(shù)。除了上述種種歧視表現(xiàn)外，實(shí)踐中還存在其他五花八門各種歧視，比如經(jīng)驗(yàn)歧視、姓氏歧視、血型歧視、婚姻歧視、過往收入歧視、基因歧視等等。種種歧視，令人膛目結(jié)舌。

　　二、我國(guó)就業(yè)歧視現(xiàn)行法律規(guī)制及存在的不足

　　我國(guó)政府十分重視對(duì)勞動(dòng)平等權(quán)的保護(hù)，制定了大量規(guī)范性的文件，包括《憲法》、《勞動(dòng)法》、《婦女權(quán)益保障法》、《就業(yè)促進(jìn)法》等法律及一些行政法規(guī)?？v觀我國(guó)現(xiàn)行有關(guān)就業(yè)的法律規(guī)范，平等就業(yè)、禁止就業(yè)歧視，是我國(guó)憲法、勞動(dòng)立法確立的一項(xiàng)勞動(dòng)就業(yè)的基本原則，貫穿于勞動(dòng)就業(yè)的整個(gè)過程。

　　平等就業(yè)權(quán)本身是一個(gè)復(fù)雜的概念，既是權(quán)利的話語，也是經(jīng)濟(jì)的范疇。在我國(guó)，本身就比較“幼稚”的平等就業(yè)權(quán)制度面臨權(quán)利運(yùn)行機(jī)制和保障機(jī)制短缺的困境。主要問題是：缺乏一個(gè)公平、有效地推進(jìn)平等就業(yè)權(quán)制度的市場(chǎng)機(jī)制，這與我國(guó)勞動(dòng)力市場(chǎng)還不健全關(guān)系緊密;缺乏平等就業(yè)權(quán)的保障機(jī)制，相關(guān)立法、司法和執(zhí)法制度還比較脆弱。第五，現(xiàn)行平等就業(yè)權(quán)制度最終無法有效承載保障勞動(dòng)者平等就業(yè)權(quán)的功能。整體而言，我國(guó)平等就業(yè)權(quán)制度無論是在理論研究上、還是在政策立法上，無論是在社會(huì)觀念上、還是在實(shí)踐機(jī)制上，都是后進(jìn)的和脆弱的。同時(shí)，在各種因素的影響和制約下，我國(guó)平等就業(yè)權(quán)制度最終無法承載其應(yīng)有的保障勞動(dòng)者平等就業(yè)權(quán)的基本功能。?我國(guó)反就業(yè)歧視法律制度存在諸多的不足，是就業(yè)歧視泛濫成災(zāi)的一個(gè)重要原因。

　　因此我國(guó)現(xiàn)行法律規(guī)范對(duì)于就業(yè)機(jī)會(huì)平等的保護(hù)顯然不足，而且現(xiàn)行法律規(guī)范的大多是就業(yè)過程中的歧視現(xiàn)象，其缺陷也是顯而易見的。

　　(一)我國(guó)當(dāng)前規(guī)制就業(yè)歧視的立法體系

　　我國(guó)目前沒有專門的規(guī)制就業(yè)歧視的立法，規(guī)制就業(yè)歧視的法律規(guī)定分散在多部法律法規(guī)之中。論文格式在形式上，這些法律規(guī)范組成一個(gè)相對(duì)完整的反就業(yè)歧視法律制。具體而言，我國(guó)反就業(yè)歧視的法律淵源包括以下幾種。

　　1.國(guó)際公約

　　我國(guó)已經(jīng)先后批準(zhǔn)了《經(jīng)濟(jì)、社會(huì)及文化權(quán)利國(guó)際公約》、《消除對(duì)婦女一切形式歧視國(guó)際公約》、《消除一切形式種族歧視國(guó)際公約》、《對(duì)男女工人同等價(jià)值的工作付予同等報(bào)酬公約》、《(殘疾人)職業(yè)康復(fù)和就業(yè)公約》、《消除就業(yè)和職業(yè)歧視公約》等一系列反對(duì)歧視(就業(yè)歧視)的國(guó)際公約。這些公約中有關(guān)追求平等、反對(duì)歧視的法律精神，對(duì)我國(guó)國(guó)內(nèi)的反就業(yè)歧視立法有重要的參考和指導(dǎo)作用。

　　2.憲法

　　《中華人民共和國(guó)憲法》第三十三條規(guī)定：“中華人民共和國(guó)公民在法律面前一律平等。”這是關(guān)于公民平等權(quán)的規(guī)定。平等權(quán)，是指公民不分民族、種族、性別、職業(yè)、家庭出身、宗教信仰、教育程度、財(cái)產(chǎn)狀況、居住期限等，一律平等地享有憲法和法律規(guī)定的權(quán)利，任何人都不得有超越憲法和法律的特權(quán)。因此，我國(guó)公民在就業(yè)和職業(yè)方面享有平等的權(quán)利，這是憲法該規(guī)定應(yīng)有的題中之義。《憲法》關(guān)于平等權(quán)的規(guī)定是我國(guó)反就業(yè)歧視法律制度中一個(gè)總括性的規(guī)定，它為整個(gè)反就業(yè)歧視法律制度的建構(gòu)定下了基調(diào)?！稇椃ā返谒氖l還規(guī)定“中華人民共和國(guó)公民有勞動(dòng)的權(quán)利和義務(wù)”,即公民獲得工作進(jìn)行勞動(dòng)是每個(gè)有能力的公民的一項(xiàng)基本權(quán)利，任何人和組織都不得無故予以剝奪。憲法中這些法律規(guī)范是所有反就業(yè)歧視法律規(guī)范的立法基礎(chǔ)，是我國(guó)反就業(yè)歧視法律制度中最為重要的法律淵源。

　　3.法律

　　我國(guó)多部法律包含反就業(yè)歧視的規(guī)定?！吨腥A人民共和國(guó)勞動(dòng)法》第三條規(guī)定：“勞動(dòng)者享有平等就業(yè)和選擇職業(yè)的權(quán)利”,第十二條規(guī)定：“勞動(dòng)者就業(yè)，不因民族、種族、性別、宗教信仰不同而受歧視”,第四十六條規(guī)定：“工資分配應(yīng)當(dāng)遵循按勞分配原則，實(shí)行同工同酬”.《中華人民共和國(guó)就業(yè)促進(jìn)法》對(duì)《勞動(dòng)法》的有關(guān)規(guī)定進(jìn)行了繼承和發(fā)展，該法除了在第3、第25、第26條對(duì)禁止就業(yè)歧視方面作出總體性規(guī)定外，還在第27條規(guī)定了就業(yè)男女平等，第28條規(guī)定了民族平等，第29條規(guī)定禁止對(duì)殘疾人的歧視，第30條規(guī)定禁止對(duì)傳染病病原攜帶者的歧視，第31條規(guī)定禁止對(duì)農(nóng)村勞動(dòng)者的歧視?！吨腥A人民共和國(guó)就業(yè)促進(jìn)法》可以說是在新世紀(jì)里反就業(yè)歧視法律制度的一項(xiàng)新成果。此外，《中華人民共和國(guó)殘疾人保障法》第38條規(guī)定禁止對(duì)殘疾人歧視、《中華人民共和國(guó)婦女權(quán)益保障法》23、24、25條規(guī)定禁止對(duì)女性的就業(yè)歧視?！秳趧?dòng)合同法》第21條，也做了禁止就業(yè)歧視的相關(guān)規(guī)定。

　　4.其他法規(guī)、規(guī)章

　　為保護(hù)特殊人群的平等就業(yè)，國(guó)務(wù)院頒布了一系列行政法規(guī)，禁止對(duì)他們進(jìn)行就業(yè)歧視。《女職工勞動(dòng)保護(hù)規(guī)定》第三條規(guī)定：“凡適合婦女從事勞動(dòng)的單位，不得拒絕招收女職工。”第四條規(guī)定：“不得在女職工懷孕期、產(chǎn)期、哺乳期降低其基本工資，或者解除勞動(dòng)合同。”《殘疾人教育條例》、《工傷保險(xiǎn)條例》、《勞動(dòng)保障監(jiān)察條例》等行政法規(guī)也有類似的禁止就業(yè)歧視的規(guī)定。另外，一些地方性法規(guī)、各種規(guī)章，也有大量的禁止就業(yè)歧視的規(guī)定。比如勞動(dòng)部《關(guān)于女職工禁忌勞動(dòng)范圍的規(guī)定》、民政部等《社會(huì)福利企業(yè)招用殘疾職工的暫行規(guī)定》、《北京市按比例安排殘疾人就業(yè)辦法》、《北京市實(shí)施(中華人民共和國(guó)婦女權(quán)益保障法)辦法》、《上海市婦女兒童保護(hù)條例》、《廣東省分散按比例安排殘疾人就業(yè)辦法》等等。

　　(二)我國(guó)規(guī)制就業(yè)歧視法律存在的不足

　　如上所述，我國(guó)初步建立起了反就業(yè)歧視法律制度。但在實(shí)踐中，這些法律規(guī)定幾乎沒起到任何作用，日益嚴(yán)重的就業(yè)歧視現(xiàn)象就足以說明這一點(diǎn)。比如蔣韜訴中國(guó)人民銀行成都分行身高歧視一案、張先著訴安徽省蕪湖市人事局健康歧視一案，最后都不了了之，受到歧視的公民沒有得到任何實(shí)質(zhì)性的救濟(jì)?？梢哉f，這些法律規(guī)定等同于虛設(shè)，現(xiàn)實(shí)生活中，各種就業(yè)歧視愈演愈烈。這其中雖然有政治、經(jīng)濟(jì)、社會(huì)觀念的因素，但也有反就業(yè)歧視法律制度本身的原因。具體而言，目前我國(guó)反就業(yè)歧視法律制度存在以下不足。

　　1.就業(yè)歧視適用范圍過窄

　　(1)《中華人民共和國(guó)勞動(dòng)法》第十二條規(guī)定了就業(yè)歧視種類，但采取的是窮盡式列舉的方法，其禁止的歧視只包括了民族歧視、種族歧視、性別歧視和宗教歧視四類，遠(yuǎn)遠(yuǎn)沒有涵蓋我國(guó)勞動(dòng)力市場(chǎng)上大量存在的其他各種歧視現(xiàn)象?！吨腥A人民共和國(guó)促進(jìn)就業(yè)法》對(duì)《勞動(dòng)法》關(guān)于就業(yè)歧視的規(guī)定有所發(fā)展，如第3條在列舉的時(shí)候有個(gè)“等”字做為兜底，同時(shí)還規(guī)定禁止對(duì)病毒感染者、農(nóng)民工二的歧視，但其立法實(shí)質(zhì)并沒有超出《勞動(dòng)法》，還是不能概括各種歧視種類。其他有關(guān)法律法規(guī)對(duì)就業(yè)歧視種類的規(guī)定更沒有超出這兩部法律。

　　(2)我國(guó)現(xiàn)有的有關(guān)就業(yè)歧視法律的適用對(duì)象主要是已經(jīng)建立了勞動(dòng)關(guān)系的用人單位和勞動(dòng)者，而對(duì)處于求職階段的求職者與招聘階段的用人單位之間的關(guān)系卻很少涉及，而現(xiàn)實(shí)生活中的就業(yè)歧視現(xiàn)象更多地出現(xiàn)在招聘階段。

　　(3)我國(guó)對(duì)就業(yè)歧視的規(guī)制，主要規(guī)定在勞動(dòng)法這個(gè)部門法中，但現(xiàn)實(shí)生活中在公務(wù)員領(lǐng)域還存在大量的就業(yè)歧視，這些歧視種類就沒有法律直接進(jìn)行規(guī)制。

　　(4)對(duì)于未來的歧視種類沒有前瞻性的規(guī)定。雖然《中華人民共和國(guó)促進(jìn)就業(yè)法》在民族歧視、種族歧視、性別歧視、宗教信仰歧視后面象征性的加了個(gè)“等”字，但這基本上沒什么實(shí)際意義。對(duì)于未來的歧視種類，如基因歧視等，應(yīng)該有一個(gè)前瞻性的規(guī)定。

　　2.規(guī)定過于原則，缺乏可操作性

　　縱觀我國(guó)對(duì)就業(yè)歧視的規(guī)定，它們都是一些原則性規(guī)定，比如說只原則規(guī)定禁止就業(yè)歧視，規(guī)定禁止的歧視種類，至于什么是就業(yè)歧視，怎么認(rèn)定就業(yè)歧視，就業(yè)歧視糾紛解決中的舉證責(zé)任的分配等等問題，現(xiàn)有的法律法規(guī)確沒有作出更為具體的規(guī)定，這無疑給實(shí)踐中具體操作帶來困難。如《勞動(dòng)法》第四十六條和《婦女權(quán)益保障法》第二十四條都規(guī)定了同工同酬，禁止性別歧視。但對(duì)什么是同工同酬、性別歧視的構(gòu)成要件是什么，法律規(guī)定缺乏具體判斷標(biāo)準(zhǔn)。這樣，在司法實(shí)踐中就很難判斷用人單位的行為是否構(gòu)成就業(yè)歧視。

　　3.缺少有效的救濟(jì)途徑

　　(1)缺少司法救濟(jì)途徑。

　　就業(yè)歧視沒有納入到勞動(dòng)爭(zhēng)議范圍。不論是原來的《企業(yè)勞動(dòng)爭(zhēng)議處理?xiàng)l例》、《勞動(dòng)法》，還是現(xiàn)在的《中華人民共和國(guó)勞動(dòng)爭(zhēng)議調(diào)解仲裁法》，勞動(dòng)爭(zhēng)議的受案范圍并不包括就業(yè)歧視。因此，就業(yè)歧視的受害者無法根據(jù)勞動(dòng)的規(guī)定尋求救濟(jì)。

　　現(xiàn)有民事訴訟法律也沒有對(duì)就業(yè)歧視作出具體規(guī)定，就業(yè)歧視的受害人無法依據(jù)民事訴訟法提起訴訟，要求用人單位承擔(dān)相應(yīng)的民事責(zé)任。另外，行政訴訟也沒有將就業(yè)歧視納入管轄范圍。這樣，就業(yè)歧視的受害者無法通過司法途徑而獲得救濟(jì)，而司法途徑一貫認(rèn)為是公民權(quán)益最后的一道防線，連司法途徑都不能保證就業(yè)歧視的受害者獲得救濟(jì)，很難想象還有其他的救濟(jì)途徑。

　　(2)行政途徑也不能提供救濟(jì)。

　　我國(guó)《勞動(dòng)保障監(jiān)察條例》并沒有將就業(yè)歧視明確規(guī)定為勞動(dòng)保障監(jiān)察事項(xiàng)之一。加上我國(guó)沒有專門的反就業(yè)歧視法，有關(guān)就業(yè)歧視的規(guī)定分散在各種法律法規(guī)中，就業(yè)歧視現(xiàn)象并沒有得到各地勞動(dòng)監(jiān)察部門的應(yīng)有重視，沒有被單獨(dú)作為一項(xiàng)違法行為來看待。其次，地方政府沒有認(rèn)識(shí)到勞動(dòng)保障監(jiān)察的重要性，對(duì)勞動(dòng)保障監(jiān)察制度的建設(shè)不是特別重視，投入十分有限，很多地方的勞動(dòng)監(jiān)察機(jī)構(gòu)的經(jīng)費(fèi)無法得到保障、人員配備不充分、硬件設(shè)施跟不上，無法很好地履行勞動(dòng)保障監(jiān)察的職責(zé)，導(dǎo)致受歧視的勞動(dòng)者無法獲得充分的行政救濟(jì)。

　　(3)憲法不能提供救濟(jì)?！稇椃ā分杏忻鞔_保護(hù)公民平等權(quán)和勞動(dòng)權(quán)利的條款，其應(yīng)該是具有最高規(guī)范效力的國(guó)家根本大法。但由于我國(guó)沒有建立違憲審查制度，很多侵犯公民憲法平等權(quán)的法律法規(guī)不能得到及時(shí)清理和制止。這些規(guī)定一方面是就業(yè)歧視現(xiàn)象在法律上的體現(xiàn)，另一方面又是維持現(xiàn)有就業(yè)歧視現(xiàn)象的一個(gè)重要的制度性原因。比如說戶籍歧視，多規(guī)定在行政法規(guī)、地方法規(guī)、各種規(guī)章之中。我國(guó)目前沒有憲法訴訟制度，受戶籍歧視的勞動(dòng)者也無法依據(jù)《憲法》的有關(guān)規(guī)定提起憲法訴訟。

　　4.缺失具體的法律責(zé)任的規(guī)定

　　總觀我國(guó)的反就業(yè)歧視的規(guī)定，我們不難看出：雖然有關(guān)的法律法規(guī)禁止就業(yè)歧視，但遺憾的是對(duì)于歧視者卻都沒有規(guī)定具體的法律責(zé)任。《勞動(dòng)法》第12章專門規(guī)定了用人單位的法律責(zé)任，但沒有直接涉及到因就業(yè)歧視而產(chǎn)生的法律責(zé)任。該法第89條規(guī)定：“用人單位制定的勞動(dòng)規(guī)章制度違反法律、法規(guī)規(guī)定的，由勞動(dòng)行政部門給予警告，責(zé)令改正;對(duì)勞動(dòng)者造成損害的，應(yīng)當(dāng)承擔(dān)賠償責(zé)任。”因此可以認(rèn)為，如果用人單位的規(guī)章制度中含有就業(yè)歧視內(nèi)容的，勞動(dòng)部門可以發(fā)出警告，責(zé)令其改正;如果對(duì)勞動(dòng)者造成損害的，用人單位要承擔(dān)賠償責(zé)任。但實(shí)際操作起來卻又有很大的困難：首先，歧視受害者沒有獲得賠償?shù)挠行緩?。如前所述，我?guó)目前沒有建立司法途徑來對(duì)受害者進(jìn)行救濟(jì)，即使受害者有損失，也沒辦法獲得賠償。其次，賠償?shù)臄?shù)額難以計(jì)算。我國(guó)目前沒有專門的反就業(yè)歧視法律，各種規(guī)定分散在眾多的法律文件當(dāng)中，不成系統(tǒng)。對(duì)于因受歧視而產(chǎn)生的賠償數(shù)額根本無法計(jì)算。其他法律如《殘疾人保障法》、《婦女權(quán)益保障法》也有類似的關(guān)于用人單位法律責(zé)任的規(guī)定，但在實(shí)踐中都沒有什么可操作性?，F(xiàn)實(shí)也證明，從來沒有哪個(gè)受害者因?yàn)樯鲜鲆?guī)定而獲得有效的賠償。

　　(三)《勞動(dòng)合同法》中存在的就業(yè)岐視

　　《勞動(dòng)合同法》第23條規(guī)定：“勞動(dòng)者違反競(jìng)業(yè)限制約定的，應(yīng)當(dāng)按照約定向用人單位支付違約金。”第90條規(guī)定：“勞動(dòng)者違反本法規(guī)定解除勞動(dòng)合同，或者違反勞動(dòng)合同中約定的保密義務(wù)或者競(jìng)業(yè)限制，給用人單位造成損失的，應(yīng)當(dāng)承擔(dān)賠償責(zé)任。”第91條規(guī)定：“用人單位招用與其他用人單位尚未解除或者終止勞動(dòng)合同的勞動(dòng)者，給其他用人單位造成損失的，應(yīng)當(dāng)承擔(dān)連帶賠償責(zé)任。”可見，對(duì)于負(fù)有競(jìng)業(yè)限制義務(wù)的勞動(dòng)者違反競(jìng)業(yè)限制約定的，除了應(yīng)當(dāng)按照約定向用人單位支付違約金外，如果給用人單位造成損失的，還應(yīng)當(dāng)承擔(dān)賠償責(zé)任。至于違約金和賠償金如何適用，司法實(shí)踐中，當(dāng)違約金高于用人單位實(shí)際損失時(shí)，勞動(dòng)者只需要支付違約金即可，而不再支付賠償金;如果違約金低于給用人單位造成的實(shí)際損失，勞動(dòng)者應(yīng)按照其實(shí)際損失進(jìn)行賠償。當(dāng)然，勞動(dòng)者是承擔(dān)違約責(zé)任還是賠償責(zé)任，要視用人單位最終的請(qǐng)求而定。因?yàn)槎卟豢刹⒋?，只能由?dāng)事人選擇其一。
另外，法律還規(guī)定了新用人單位招用與原用人單位尚未解除或者終止勞動(dòng)合同的勞動(dòng)者，給原用人單位造成損失的，應(yīng)當(dāng)承擔(dān)連帶賠償責(zé)任。然而對(duì)于新用人單位招用負(fù)有競(jìng)業(yè)限制義務(wù)的勞動(dòng)者，給原用人單位造成損失，是否承擔(dān)連帶賠償責(zé)任，法律并未提及，這不能不說是立法的漏洞與就業(yè)的岐視。

　　三、規(guī)制就業(yè)歧視的立法完善

　　(一)科學(xué)界定就業(yè)歧視的概念，制定就業(yè)歧視的認(rèn)定規(guī)則目前我國(guó)反就業(yè)歧視的法律規(guī)范都沒有對(duì)什么是就業(yè)歧視和怎么認(rèn)定就業(yè)歧視作出規(guī)定，這給實(shí)踐中判斷是否構(gòu)成就業(yè)歧視帶來了不便。因此，反就業(yè)歧視專門法首先要對(duì)就業(yè)歧視進(jìn)行界定?？紤]到我國(guó)己經(jīng)加入了《消除就業(yè)和職業(yè)歧視公約》，因此筆者認(rèn)為可以借鑒該公約，把就業(yè)歧視的界定為：“用人單位沒有任何合理和合法的依據(jù)，而基于種族、民族、性別、年齡、宗教、社會(huì)出身、外貌等等原因，采取的任何區(qū)別、排斥、限制或者給予優(yōu)惠行為，其目的或作用在于取消或損害求職者的就業(yè)平等權(quán)或雇員的平等待遇權(quán)。”

　　在科學(xué)界定就業(yè)歧視概念之后，也要制定就業(yè)歧視的認(rèn)定規(guī)則，以方便實(shí)踐中的操作。認(rèn)定用人單位的行為是否構(gòu)成就業(yè)歧視可以從以下幾個(gè)方面進(jìn)行考慮：某類公民不能獲得與其他公民均等的就業(yè)機(jī)會(huì);就業(yè)機(jī)會(huì)的不均等是用人單位基于特定的原因而人為造成的;用人單位對(duì)特定類別公民的偏見具有主觀上的故意;用人單位的歧視行為與公民某種機(jī)會(huì)的喪失或減少有因果關(guān)系。當(dāng)然，法律應(yīng)規(guī)定豁免情形，允許用人單位基于真實(shí)職業(yè)資格等原因?qū)ψ约旱男袨樘岢龊侠淼目罐q。

　　(二)立法模式的完善

　　立法模式問題就是指反就業(yè)歧視立法，是在現(xiàn)有立法的基礎(chǔ)上進(jìn)行完善還是制定專門的反就業(yè)歧視法律。從世界范圍內(nèi)考察，一些在反就業(yè)歧視方面取得良好成效的國(guó)家和地區(qū)如美國(guó)、加拿大、香港、臺(tái)灣，都制定有專門的反就業(yè)歧視專門立法。相比而言，我國(guó)的反就業(yè)歧視有關(guān)規(guī)定則相當(dāng)分散，其規(guī)定散見于《憲法》、《勞動(dòng)法》、《就業(yè)促進(jìn)法》、《殘疾人保障法》、《婦女權(quán)益保障法》等等有關(guān)的法律、法規(guī)當(dāng)中。這種立法模式給反就業(yè)歧視工作帶了很大的難度，讓人無所適從。

　　1.反就業(yè)歧視立法的內(nèi)容復(fù)雜，并且具有很強(qiáng)的專業(yè)特性。比如對(duì)于就業(yè)歧視的范圍、種類、標(biāo)準(zhǔn)以及例外等，都需要作具體的規(guī)定。而目前我國(guó)這種分散的立法難以達(dá)到有效反就業(yè)歧視的目標(biāo)。目前的立法規(guī)定，僅在有關(guān)法律中以區(qū)區(qū)幾個(gè)條款進(jìn)行規(guī)定，就只能限于一些原則性的規(guī)定。這種立法不具有可操作性，對(duì)規(guī)制就業(yè)歧視的意義不大;而如果作詳細(xì)具體的規(guī)定，將會(huì)使這些有關(guān)法律的結(jié)構(gòu)失衡，不符合立法技術(shù)的要求。

　　2.反就業(yè)歧視的立法目標(biāo)和價(jià)值取向、調(diào)整范圍等等和勞動(dòng)法、婦女權(quán)益保障法等法律有很大的不同，反就業(yè)歧視的內(nèi)容分散在這些法律中，難以達(dá)到應(yīng)有的效果。第三，目前的反就業(yè)歧視法律規(guī)定沒有得到很好的執(zhí)行，或者說根本沒有被執(zhí)行，即使現(xiàn)有規(guī)定基礎(chǔ)上進(jìn)行完善，用人單位基于慣性，對(duì)于完善后的規(guī)定也不會(huì)認(rèn)真去貫徹執(zhí)行，目前的執(zhí)行狀況會(huì)大大影響完善后法律的執(zhí)行。

　　因此，在完善我國(guó)反就業(yè)歧視方面，應(yīng)該借鑒美國(guó)等國(guó)家的經(jīng)驗(yàn)，建立專門的反就業(yè)歧視立法。

　　(三)規(guī)制就業(yè)歧視專門立法主要內(nèi)容的設(shè)計(jì)

　　1.明確反就業(yè)歧視專門立法的適用范圍。

　　很顯然，目前我國(guó)對(duì)就業(yè)歧視的規(guī)制，主要規(guī)定在勞動(dòng)法這個(gè)部門法中，但現(xiàn)實(shí)生活中在公務(wù)員領(lǐng)域還存在大量的就業(yè)歧視。這些公職領(lǐng)域內(nèi)的就業(yè)歧視在目前的法律體系中就沒有法律直接進(jìn)行規(guī)制。因此，反就業(yè)歧視應(yīng)該立足于全體公民，以保障全體公民的平等權(quán)。基于此點(diǎn)出發(fā)，從適用對(duì)象而言，反就業(yè)歧視專門立法應(yīng)適用于全體有就業(yè)能力的公民和所有的用人單位，包括公職單位;從適用的時(shí)間而言，反就業(yè)歧視專門立法適用于整個(gè)就業(yè)過程，即從招聘到正式工作，一直到離開用人單位。只有如此才能真正做到消除就業(yè)歧視，保障公民的合法權(quán)益。

　　2.明確用人單位實(shí)施就業(yè)歧視行為的法律責(zé)任。

　　總體而言，我國(guó)《勞動(dòng)法》等一系列法律中有關(guān)規(guī)制就業(yè)歧視的規(guī)定沒有得到良好的執(zhí)行，其重要原因之一在于歧視者法律責(zé)任規(guī)定的缺失。首先，在民事責(zé)任方面，現(xiàn)有法律對(duì)用人單位因就業(yè)歧視的法律責(zé)任規(guī)定太低或者說根本沒有具體規(guī)定，因此，用人單位感受不到法律的威力，在實(shí)踐中為所欲為，肆意侵害公民的合法權(quán)利。用人單位實(shí)施就業(yè)歧視行為大部分出于謀求非法利益的目的，而勞動(dòng)法的處罰力度不足以威懾用人單位，他們所獲得的利益遠(yuǎn)遠(yuǎn)超過他們的違法成本。其次，對(duì)嚴(yán)重的歧視行為，法律規(guī)范在刑事法律責(zé)任方面沒有規(guī)定，用人單位違反勞動(dòng)法、造成嚴(yán)重社會(huì)危害的行為，無法追究其刑事責(zé)任。

　　總之，法律責(zé)任的缺失使得公民勞動(dòng)權(quán)的實(shí)現(xiàn)沒有保障，也使勞動(dòng)法不能得到有效的實(shí)施。因此，在反就業(yè)歧視專門立法中，就應(yīng)該對(duì)用人單位的歧視行為規(guī)定更為具體、具有操作性的法律責(zé)任。筆者認(rèn)為，用人單位實(shí)施就業(yè)歧視行為，應(yīng)該承擔(dān)的法律責(zé)任應(yīng)該包括三個(gè)方面，即民事責(zé)任、行政責(zé)任和刑事責(zé)任。

　　(1)民事責(zé)任。在反就業(yè)歧視法中，主要的民事責(zé)任承擔(dān)者是用人單位。如果用人單位實(shí)施了就業(yè)歧視行為，應(yīng)當(dāng)依據(jù)反就業(yè)歧視法追究其民事責(zé)任。這是最切實(shí)有效的保護(hù)勞動(dòng)者平等就業(yè)權(quán)的責(zé)任形式。民事責(zé)任內(nèi)容可以包括停止歧視行為、返還工資或支付相關(guān)待遇、錄用、復(fù)職或晉升、懲罰性賠償?shù)取?/p>

　　(2)行政責(zé)任。負(fù)責(zé)執(zhí)行反就業(yè)歧視法的專門機(jī)構(gòu)一方面可以代表勞動(dòng)者提起平等就業(yè)權(quán)的侵權(quán)之訴，另一方面可以定期與勞動(dòng)監(jiān)察部門溝通，糾正用人單位的違法行為，對(duì)于拒不糾正者給予行政處罰。

　　(3)刑事責(zé)任。用人單位嚴(yán)重違反反就業(yè)歧視法，造成嚴(yán)重的社會(huì)危害，就應(yīng)承擔(dān)相關(guān)的刑事責(zé)任。這種刑事責(zé)任主要以“單位犯罪”的形式出現(xiàn)，它既要追究相關(guān)責(zé)任人的刑事責(zé)任，也要對(duì)用人單位判處罰金，即實(shí)行“雙罰”制度。

　　3.實(shí)施糾偏行動(dòng)。

　　糾偏行動(dòng)，或稱肯定行動(dòng)、積極行動(dòng)、糾正歧視行動(dòng)、反向歧視等等，是“企圖消除現(xiàn)存的和繼續(xù)存在的歧視、糾正過去存在的歧視帶來的久托不散的負(fù)面影響、并且建立制度和程序以防止將來出現(xiàn)歧視的一系列活動(dòng)。”糾偏行動(dòng)“在本質(zhì)上是把因依某種根據(jù)而存在但卻處于不利境地的個(gè)人或團(tuán)體作為受益對(duì)象，予以特別的關(guān)懷而給予法律、政策或措施上的優(yōu)待。”對(duì)我國(guó)而言，在立法中采取糾偏行動(dòng)顯得特別有意義。由于我國(guó)長(zhǎng)期存在大量的就業(yè)歧視現(xiàn)象，一些在就業(yè)領(lǐng)域內(nèi)處于不利地位的公民受到歧視，長(zhǎng)期沒有得到平等的就業(yè)機(jī)會(huì)和平等待遇，他們不能正常參與社會(huì)活動(dòng)并分享社會(huì)果實(shí)，從而在競(jìng)爭(zhēng)的“起跑線”上就處于劣勢(shì)，而且這種情況還將延續(xù)到其下一代的生存和發(fā)展?fàn)顩r。在這種情況下，如果還采取所謂絕對(duì)的平等原則，那么這些受到歧視的公民將得不到實(shí)質(zhì)上的平等，就業(yè)歧視立法也不能取到最大的效果。因此，在反就業(yè)歧視專門立法中，就應(yīng)該采取糾偏行動(dòng)，對(duì)那些受到歧視或處于劣勢(shì)的公民進(jìn)行特別的立法關(guān)照，以保證達(dá)到真正平等。

　　(四)廢除現(xiàn)行法律法規(guī)中存在的歧視性規(guī)定

　　立法不僅是制定新的法律，還包括廢止現(xiàn)有的法律。“立法是由特定主體，依據(jù)一定職權(quán)和程序，運(yùn)用一定技術(shù)，制定、認(rèn)可和變動(dòng)法這種特定社會(huì)規(guī)范的活動(dòng)。”廢止現(xiàn)存不合理的法律規(guī)定，就屬于“變動(dòng)”法。由于一些制度性的原因，我國(guó)法律規(guī)范(主要是一些法規(guī)、規(guī)章)存在著大量的歧視性條款，這些規(guī)定限制著公民的平等權(quán)和勞動(dòng)權(quán)，屬于歧視性的規(guī)定。如果不廢止這些規(guī)定，則反就業(yè)歧視專門法的執(zhí)行就存在很大的障礙。因此，立法機(jī)構(gòu)一方面要制定新的反就業(yè)歧視法律法規(guī)，同時(shí)也要清理那些存在歧視性規(guī)定的法律法規(guī)，為將來反就業(yè)歧視法的執(zhí)行掃除障礙。

　　結(jié)論

　　總之，我們也應(yīng)該清醒的看到，我國(guó)反就業(yè)歧視法律制度尚存在諸多不足之處，現(xiàn)在的反就業(yè)歧視法律制度在實(shí)踐中，對(duì)日益泛濫的就業(yè)歧視幾乎無能為力。因此，要消除就業(yè)歧視，就必須對(duì)現(xiàn)有的反就業(yè)歧視法律制度進(jìn)行重構(gòu)。

　　本文認(rèn)為，反就業(yè)歧視法律制度要在反就業(yè)歧視的具體實(shí)踐中發(fā)揮其應(yīng)有的作用，其規(guī)定必須具有可操作性，要徹底改變以往相關(guān)立法的原則性、抽象性，要科學(xué)界定就業(yè)歧視的概念，制定就業(yè)歧視的認(rèn)定規(guī)則，明確反就業(yè)歧視專門立法的適用范圍，明確用人單位實(shí)施就業(yè)歧視行為的法律責(zé)任，還應(yīng)該規(guī)定真實(shí)職業(yè)資格等豁免情況和實(shí)施糾偏行動(dòng);在司法層面，必須將就業(yè)歧視產(chǎn)生的糾紛納入民事訴訟范圍，建立合理的舉證責(zé)任分配制度，建立公益訴訟制度;在執(zhí)法層面，必須建立專門的執(zhí)法機(jī)構(gòu)，處理和就業(yè)歧視有關(guān)的糾紛，為受害者提供一個(gè)行政救濟(jì)途徑。