憲法優(yōu)秀碩士畢業(yè)論文
憲法優(yōu)秀碩士畢業(yè)論文
憲法內(nèi)容的根本性決定了其法律效力的最高性,成為其他部門法的立法基礎(chǔ)和依據(jù)。下面是學(xué)習(xí)啦小編為大家整理的憲法優(yōu)秀碩士畢業(yè)論文，供大家參考。
憲法優(yōu)秀碩士畢業(yè)論文篇一
《 中國府際治理的趨向 》
【摘要】我國當前政府間關(guān)系因條塊紛爭、城鄉(xiāng)矛盾而呈現(xiàn)失序狀態(tài)，中央部委、地方政府及其部門之間政策沖突屢屢發(fā)生。從法治環(huán)境、協(xié)商民主、信息共享、多方參與、平等信任角度解析，可見建構(gòu)伙伴型府際關(guān)系的必要?；锇樾驼g關(guān)系尊重地方政府的選擇，避免采取自上而下的強令措施，注重跨區(qū)域跨流域跨部門的政府間合作，意圖建立政府間超越等級、定位清晰、平等對話、合作共贏的政策網(wǎng)絡(luò)，為我國的政府間關(guān)系發(fā)展及政策制定提供路徑指向。
【關(guān)鍵詞】伙伴型府際關(guān)系;政策網(wǎng)絡(luò);跨域治理;區(qū)域合作;公共選擇
政府間良性競爭可激發(fā)地方政府的創(chuàng)新性和能動性，“對中國體制轉(zhuǎn)型和制度創(chuàng)新有著重要作用”。[1]但政府間惡性競爭則會引發(fā)沖突，表現(xiàn)在區(qū)域大戰(zhàn)、部門沖突和條塊紛爭等方面;另有區(qū)域發(fā)展不平衡導(dǎo)致的城鄉(xiāng)矛盾、發(fā)達地區(qū)與欠發(fā)達地區(qū)之間的矛盾也不容忽視。我國總體資源有限，政府本應(yīng)以節(jié)流開源和精誠合作為要務(wù)，但跨地域的水電站重復(fù)建設(shè)、同區(qū)域的鋼鐵工業(yè)惡性競爭等資源浪費現(xiàn)狀令人堪憂，故需尋求政府間關(guān)系協(xié)調(diào)的路徑。同處東亞的日本在地方自治方面頗有創(chuàng)見，有效解決了區(qū)域不均衡發(fā)展困境及中央與地方關(guān)系問題;我國臺灣地區(qū)也致力于打破層級窠臼和建構(gòu)伙伴型府際關(guān)系，推動了地域經(jīng)濟及各方面綜合發(fā)展。從大陸當前研究來看，僅有張經(jīng)遠《論伙伴型城市府際關(guān)系的構(gòu)建》和朱光磊、張傳彬《系統(tǒng)性完善與培育府際伙伴關(guān)系——關(guān)于對口支援制度的初步研究》及張志紅等學(xué)者著文對伙伴型府際關(guān)系做出了初步描述，推進了府際關(guān)系研究的發(fā)展。但伙伴型府際關(guān)系的涵蓋范圍遠不止這些，從類別上來講，伙伴關(guān)系的建構(gòu)并不僅限于城市，我國廣袤的鄉(xiāng)村亦應(yīng)與城市同處平等的伙伴地位;對口支援也僅是點對點的幫扶關(guān)系，處于不平等地位和缺乏可持續(xù)發(fā)展空間，不具備推廣意義?；锇樾透H關(guān)系意在建構(gòu)城市與鄉(xiāng)村、中央與地方、中央部委與地方政府、地方政府與地方政府及地方部門之間建構(gòu)互相依存的政策網(wǎng)絡(luò)，形成平等對話、民主參與、良性互動的伙伴型府際關(guān)系，以減少政策沖突造成的傷害，降低區(qū)域共同事務(wù)和職能重疊的協(xié)商成本，尋求跨域治理、跨部門合作的解困之道。
一、我國當前府際關(guān)系的失序
我國府際關(guān)系的失序狀態(tài)，可從區(qū)域、部門、條塊和城鄉(xiāng)角度解析。
我國是單一制國家，府際關(guān)系建構(gòu)在條塊分明基礎(chǔ)上，面臨科層制難以協(xié)調(diào)之困。城鄉(xiāng)關(guān)系隨著城市化進程的加快日益復(fù)雜，城市市民與鄉(xiāng)村民眾的公共目標并不一致，但在當前鄉(xiāng)村行政層面從屬城市狀態(tài)下，鄉(xiāng)村不得不依從城市利益，故在征地拆遷、城鄉(xiāng)合作中產(chǎn)生諸多爭議，城鄉(xiāng)關(guān)系發(fā)展趨勢無法預(yù)料、難以控制。從條塊分割來說，中央部委和地方政府存在重疊區(qū)域，府際關(guān)系協(xié)
調(diào)面臨困擾。大者如憲法層面并未規(guī)定中央與地方的關(guān)系，導(dǎo)致政府間關(guān)系權(quán)責(zé)不明、無法可依;小處則如關(guān)涉?zhèn)€人的社保體系迄今仍未全國統(tǒng)一，阻礙跨地域人才流動和侵害個人權(quán)益。政府間關(guān)系在法治層面和行動層面呈現(xiàn)失序狀態(tài)，政府間缺乏基本信任合作，彼此爭奪資源和互相推諉責(zé)任?，F(xiàn)試圖從亂麻中理出頭緒以尋求解決之道。
(一)區(qū)域大戰(zhàn)
我國地方政府存在各自為政現(xiàn)象，由于政績考核以經(jīng)濟發(fā)展為依據(jù)，地方政府出于本體利益制定利于自身而損害他者的行政規(guī)章或政策，引發(fā)的區(qū)域矛盾難以協(xié)調(diào)。“政府意味著有權(quán)制定法律”[2]，政府制定的行政規(guī)章和政策是雙刃劍，運用得當則促進本區(qū)域發(fā)展和利于總體目標，反之會損人利己或不利己。我國一方面資源普遍稀缺，另一方面在電信、電站、鋼鐵等方面重復(fù)建設(shè)，各區(qū)域為爭奪資源爭吵不休。地方之間制定彼此沖突的政策，甚至明目張膽出臺違背法律的政策，更有政府干脆制定以鄰為壑的政府規(guī)章，“法律沖突給我國法制建設(shè)造成極大危害”[3]，阻滯了國家總體協(xié)調(diào)發(fā)展。我國跨流域地區(qū)眾多，接壤省市也數(shù)不勝數(shù)，省市區(qū)之間的內(nèi)耗不容忽視。各省市區(qū)到強勢部委爭取審批權(quán)或爭奪資源，引發(fā)地方政府間硝煙不斷;相鄰區(qū)域的爭議有山東與江蘇的南四湖沖突，江蘇與浙江關(guān)于流域污染的矛盾，陜西與山西關(guān)于三門峽水庫存廢之爭?？鐓^(qū)域政府間本可聯(lián)合招商引資和發(fā)揮區(qū)位共同優(yōu)勢，上下游地區(qū)亦可聯(lián)合進行流域開發(fā)，但當前法律對區(qū)域矛盾協(xié)調(diào)并無明確規(guī)定，不守規(guī)則者會獲益較多而少受懲戒，加之缺乏交流平臺和對話氛圍，引發(fā)區(qū)域共同事務(wù)互不相讓，近鄰因利益沖突而反目成仇，高速公路收費站在跨省市地域林立，區(qū)域矛盾近乎無解、流域污染難以治理。
(二)部門沖突
中央部委之間及政府部門之間會因職能交叉重疊產(chǎn)生爭議。中央部委設(shè)立的初衷是為實現(xiàn)職責(zé)分工與合作，科教文衛(wèi)、農(nóng)林牧漁、水利交通、社會保障、公共工程、監(jiān)察環(huán)保等部委，從宏觀職能層面配合國務(wù)院和實現(xiàn)中央意圖，國務(wù)院通過不斷實施部門改革以整合資源。從當前境況分析，中央部委被授權(quán)立法而享有制定部門規(guī)章的權(quán)限，其適用范圍涵蓋全國。“法治對政府的限制只在于它的強制性活動。”[4]政府的強制性活動可能帶來負效應(yīng)，若無法律規(guī)范則會導(dǎo)致局面難以收拾。中央部委的政令制定和執(zhí)行需要有法律規(guī)范和民眾監(jiān)督，以便在中央部委與地方政府、地方部門之間發(fā)生爭議時有法可依，畢竟政府間職責(zé)權(quán)限必然有交叉重疊之處，也存在彼此沖突的風(fēng)險;實際上，政府部門間需要彼此配合，譬如對企業(yè)的管理涉及工商、稅務(wù)、衛(wèi)生、消防等部門，若彼此間缺乏合作配合，既會造成企業(yè)不堪重負，又會造成部門間沖突迭起。對政府規(guī)制的意義彰顯，以此避免政府之間的無效率不合作，同時防止政府部門勾結(jié)而劫持民意。可在當前法治環(huán)境不健全的境況下，部門紛爭缺乏統(tǒng)一協(xié)調(diào)機構(gòu)，中央部委意欲采取一竿子插到底的垂直管理方式，但若對政策擴張和政策收縮的范疇不予以界定，實則權(quán)力上收無濟于事。部門沖突的典型案例有2010年商務(wù)部與海關(guān)總署關(guān)于進口Ipad手機納稅的界定標準不一致，直接損害政府部門的威信，也給消費者帶來利益損害;環(huán)?？偩峙c水利部及淮河水利委員會2005年關(guān)于排污問題產(chǎn)生爭議，環(huán)保部和鐵道部關(guān)于未通過環(huán)境測評的膠濟和津秦鐵路之爭，環(huán)保部與質(zhì)檢總局、商務(wù)部、發(fā)展改革委之間關(guān)于燃油質(zhì)量的扯皮戰(zhàn)等，都可看出我國政府部門間職能分工并不明確，加之互相信任溝通程度不夠，難以從國家宏觀立場分析問題，部門沖突也就在所難免。
(三)條塊紛爭
條塊狀看似全面覆蓋和涇渭分明，但存在互不隸屬的政府間關(guān)系，譬如蘇州市與浙江省、交通部與三亞市。中央部委在本部門職責(zé)范疇內(nèi)涵蓋全國，地方政府希望在本區(qū)域內(nèi)執(zhí)行政令，必然存在政策交疊重合區(qū)?？茖又茖?dǎo)致“地方政府和政府部門獨立性不被尊重，難以超越條塊之間的惡性競爭”[5]。從條條管理來看，有中央部門希望垂直管理而不顧地方實際情況;從塊塊管理分析，有地方為一己私利而損害國家利益，土政策凌駕于國家法律之上。再則，政府也并非中規(guī)中矩在本區(qū)域內(nèi)本部門行事，跨區(qū)域跨部門跨層級的政府間交流已然成為常態(tài)，但在缺乏憲法引導(dǎo)和法律約束的情況下，條塊關(guān)系協(xié)調(diào)無從談起。譬如山西山東河南聯(lián)合建設(shè)鐵路運煤，卻“遭到鐵道部阻撓”。近期鐵道部允許民間參股投資，但若不完善環(huán)境、不引入競爭機制、不允許地方民間參與決策的情況下，恐怕只能是民間資金的陷阱。再如國家電網(wǎng)與山東陜西等地之間的沖突，西北風(fēng)電大量閑置而難以納入整體體系，都顯示了條塊紛爭導(dǎo)致整體利益受損的危害。環(huán)渤海地區(qū)猶如九龍治水，牽涉到的省市有山東遼寧和天津，涉及到的部門有農(nóng)業(yè)部、環(huán)保部、交通部海事局、海洋局等部委，在渤海環(huán)境治理和資源整合方面卻收效甚微，亦是條塊配合不力的結(jié)果。
(四)城鄉(xiāng)矛盾
從國際通行規(guī)則而言，市是人口聚居的城市區(qū)域，檢驗著地域城市化情況;縣鄉(xiāng)則是廣域型、人口稀的地域，服務(wù)于鄉(xiāng)村及城鄉(xiāng)集合部的民眾。但我國市制卻從作為派出機構(gòu)的地區(qū)行署搖身變?yōu)榈丶壥?，造成金字塔式廣域性政區(qū)的既成事實;縣或縣級市的城區(qū)也對鄉(xiāng)村區(qū)域?qū)嵭薪y(tǒng)轄，市區(qū)成為城市與農(nóng)村的中心，資源向城區(qū)集聚卻難以服務(wù)農(nóng)村，二元鴻溝愈來愈大，城鄉(xiāng)矛盾日趨激化。從功能分區(qū)來講，城市的服務(wù)對象是市區(qū)內(nèi)的公民，鄉(xiāng)村的服務(wù)對象主要是當?shù)孛癖?但在當前市制職責(zé)不清的情況下，市制一攬子入手卻難以集中精力服務(wù)城市，又無法兼顧?quán)l(xiāng)村利益，中心城市與縣域乃至周邊省域的資源爭奪激烈。譬如河北山西等缺水省份為北京輸送水源及其他資源，但鄉(xiāng)村得到的回饋卻有得不償失之嫌。再如省縣市行政目標及利益并不一致，地級市與縣、省搶奪資源現(xiàn)象屢有發(fā)生[6]。再如煙臺將牟平和福山縣變成區(qū)級建制以實現(xiàn)大型城市的夢想，但兩區(qū)內(nèi)農(nóng)業(yè)人口仍占多數(shù);更有人口三千多萬的西部某農(nóng)村人口居多的大型市，城市目標是服務(wù)農(nóng)村還是城區(qū)讓人迷惑。實際上，日本也曾因資源爭奪和定位不明確引發(fā)沖突，譬如擁有相當于縣級權(quán)力的政令指定市與所處縣的矛盾凸顯，“大城市和縣的對立狀態(tài)導(dǎo)致麻煩、糾紛和無效率”[7]。解決思路在于“城市的歸市制，鄉(xiāng)村的歸縣鄉(xiāng)”，廓清城市與鄉(xiāng)村的責(zé)任邊界，在調(diào)查民意基礎(chǔ)上尊重公眾選擇，吸納民間人士參與協(xié)商，建構(gòu)平等對話和交流互動的平臺。
二、伙伴型府際關(guān)系：有序的府際治理體系
伙伴型府際關(guān)系是多元行政主體在執(zhí)行公務(wù)過程中彼此互動、平等協(xié)商、信任合作，建構(gòu)起的網(wǎng)絡(luò)狀互助依賴關(guān)系。從延伸意義而言，伙伴型府際關(guān)系是法治框架下契約精神的產(chǎn)物，可在憲法層面預(yù)留兩岸三地的融合空間，修改法律使之適應(yīng)國際通行規(guī)則和減少與港澳臺的法律沖突。建立伙伴關(guān)系目的在于“達到資源的優(yōu)勢共享和劣勢互補”[8]，這正是大陸府際關(guān)系面臨的困境，故應(yīng)制定地方制度法或地方自治法以還原地方政府獨立本體地位，打破行政級別窠臼和鼓勵無隸屬關(guān)系的政府間平等交流，建構(gòu)多元政府間關(guān)系平衡穩(wěn)定有序的行政環(huán)境模型。從國家整體利益而言，可從法治環(huán)境、多方參與、信息共享、平衡利益等方面建構(gòu)有序的府際治理體系。
(一)成長于法治環(huán)境，傳承歷史淵源
憲法是平穩(wěn)“建立新秩序的手段”[9]，是法治環(huán)境建構(gòu)的基礎(chǔ)。以史為鑒，追溯中國法制史，1908年頒布《城鎮(zhèn)鄉(xiāng)地方自治章程》，第二年頒布《廳州縣地方章程》，清廷認為“地方自治為立憲之根本，城鎮(zhèn)鄉(xiāng)又為自治之初基，誠非首先開辦不可。”[10]由此揭開我國地方自治的帷幕。1947年憲法第十章與第十一章規(guī)定了“中央與地方之權(quán)限”和“地方制度”，對中央與地方關(guān)系、地方之間關(guān)系予以界定，需要仔細研究和繼承發(fā)揚。大陸與香港澳門已然實現(xiàn)了法律與行政方面的整合，海峽兩岸亦可建構(gòu)融合的法治體系。法院是關(guān)系到國家架構(gòu)和政治平穩(wěn)的關(guān)鍵角色，憲法則可將沖突各方引入同一對話平臺進而消弭爭議。“如果遇到憲政上的沖突，應(yīng)由法院扮演解釋和保護憲法角色。”[11]憲法和法律融合溝通，會促使相鄰方以聯(lián)盟、聯(lián)邦或邦聯(lián)形式化解恩怨和建構(gòu)合作組織。從東西德的合并可見對話的必要，歐盟國家法德的合作亦可見區(qū)域聯(lián)合的效果。經(jīng)典判例有美國聯(lián)邦最高法院數(shù)次將憲法危機化解，歐洲憲法法院也會在歐盟國家的團結(jié)合作及爭議消解中起到作用。我國可在憲法層面明確中央與地方各自的權(quán)限，制定地方制度法界定地方權(quán)限和實現(xiàn)權(quán)責(zé)分明，規(guī)定法院解決政府間爭議，唯此才可能建構(gòu)精誠合作的伙伴型府際關(guān)系。
(二)重視協(xié)商民主，鼓勵地方政府及各方參與
伙伴型政府間關(guān)系可建構(gòu)暢通的溝通協(xié)商機制，平等對話以促使分工合作重心下移，行政決策和行政行為更貼近基層民意，突破科層制束縛和吸納多個地方政府參與決策。臺灣地區(qū)在建構(gòu)地方政府合作伙伴關(guān)系方面取得較好成效，典型模式有：“南部八縣市首長會報、中部六縣市首長會報、北臺區(qū)域發(fā)展推進委員會、高高屏永續(xù)發(fā)展委員會等”[12]。其中高雄市與高雄縣在民意測評通過和議會批準后予以合并，是地方合作融合較為成功的案例。從臺北大都市圈分析，臺北市與臺北縣(現(xiàn)新北市)的合作來看，2006年簽署“北北一家親：臺北市縣合作協(xié)議備忘錄”，通過協(xié)商合作處理大區(qū)域內(nèi)的公共事務(wù)，在“觀光休閑游憩、交通運輸、產(chǎn)業(yè)發(fā)展與行銷、環(huán)境資源、安全、文化教育與少數(shù)族群”等議題上加強跨區(qū)合作，整合雙方資源和發(fā)揮各自特長，努力惠民利民和維護公共利益，實現(xiàn)“市縣合作、共創(chuàng)雙贏”目標。臺北市與新北市2011年成立淡水河流域管理委員會，在環(huán)保水利、污水處理等方面加強合作。分析臺灣北部的縣市合作，2005年成立八縣市參與的“北臺區(qū)域發(fā)展推動委員會”，制定委員會組織章程，針對重要民生議題推動臺灣北部各縣市區(qū)域整合;通過瀏覽北臺網(wǎng)站和查詢相關(guān)信息[13]，其常設(shè)溝通平臺，各方資源互通，是公共選擇理論的實踐。臺灣地區(qū)跨域合作基本能夠達到南北全面覆蓋，建構(gòu)起區(qū)域共同事務(wù)的協(xié)商平臺，總體成效顯著。
(三)建構(gòu)信息共享機制，搭設(shè)無障礙溝通信任平臺
信息化社會下必須注重信息共享和適度授權(quán)。“伴隨組織的成長，并非所有的決策都能夠由最高層作出。”[14]譬如大湄公河流域執(zhí)法安全合作組織，若云南邊境縣遇到糾紛需要層層上報，等到上級批復(fù)時早已貽誤時機;再如南海等復(fù)雜區(qū)域，若漁政、農(nóng)業(yè)、海事部門及海軍并不溝通，則可能難以形成綜合力量而坐失良機，故信息共享機制十分必要。信息共享才能建構(gòu)信任合作關(guān)系，臺南市和臺南縣、臺中市與臺中縣、高雄市與高雄縣已經(jīng)超越合作階段而合并，若彼此猜疑和互相拆臺則合作會化作泡影;北京東城西城合并則緣于行政命令，若少有傾聽民意則會帶來整合裂痕。從海峽兩岸關(guān)系而言，溝通合作機制已經(jīng)初現(xiàn)成效，三通形勢持續(xù)良性發(fā)展，兩岸合作取得成效;譬如金門縣2006年呼吁建立防災(zāi)救難體系，表達基本行政合作和服務(wù)民眾共同利益的意愿，力求在規(guī)劃合作及共同建設(shè)方面建構(gòu)合作機制;在雙方的努力下，2010年金廈海域海上聯(lián)合救援演習(xí)，為下一步建立共同防災(zāi)與救災(zāi)機制奠定基礎(chǔ)。2011年底，國務(wù)院批準《平潭綜合實驗區(qū)總體發(fā)展規(guī)劃》為兩岸合作提供新的機遇，“引入臺灣人才管理及媒體貨幣落地”的發(fā)展方式，加強與臺灣市縣的區(qū)域合作，建構(gòu)信息共享機制促進兩岸交流，海峽西岸經(jīng)濟區(qū)煥發(fā)出新的生機，成為兩岸區(qū)域合作的新契機。推廣言之，伙伴型府際關(guān)系可適用于國內(nèi)外的眾多姐妹城市，在友好互動中學(xué)習(xí)城市經(jīng)理等管理方式，尋找政策共同點與差異處，分析合作面臨的困境，尋求有效解決問題的方式和做好應(yīng)急預(yù)案，使網(wǎng)絡(luò)合作伙伴及其他治理模式不斷壯大。
憲法優(yōu)秀碩士畢業(yè)論文篇二
《 憲法解釋的“第三條道路”——伊利和德沃金的憲法解釋 》
【摘要】美國200余年的制憲、釋憲史為憲法解釋提供了豐厚的制度土壤，形成了林林總總的憲法解釋理論。貫穿其中的則是憲法解釋的合理性與確定性之間的平衡問題，在這個問題上形成了較為極端的“解釋主義”與“非解釋主義”之爭。作為對這二者的超越，伊利和德沃金分別提出了各自的憲法解釋的“第三條道路”，前者可稱為憲法解釋的“程序”模式，后者則為“原則”模式。二者自覺地將憲法解釋問題與民主觀聯(lián)系起來，從而將憲法解釋的方法論推至一個更為豐富與抽象的層次。
【關(guān)鍵詞】憲法解釋;伊利;德沃金
一、憲法解釋的方法論問題
法律體系中存在著立法者無法預(yù)知的“縫隙”或“漏洞”，法官卻不能因此拒絕審判，“立法者制定法律，司法者據(jù)此適用法律”的傳統(tǒng)信念由此開始逐漸松動。在涉及民法、刑法等部門法的司法實踐當中，人們經(jīng)常會求助“體現(xiàn)制定法精神和目的”的抽象規(guī)范來填補這種漏洞，試圖消解由此產(chǎn)生的司法悖離民主淵源的可能性。但是，隨著憲法的司法適用，這種努力愈發(fā)顯得力不從心，因為憲法中充滿了難以直接適用的抽象目標和原則，這已不是偶然，而是常態(tài)。并且，憲法領(lǐng)域內(nèi)的“漏洞填補”具有不可糾正性，它無法像普通法律領(lǐng)域內(nèi)的法官造法那樣，可以通過監(jiān)督機制得到更正。于是，在憲法解釋領(lǐng)域中，尋求穩(wěn)妥的憲法解釋與司法適用的方法和技術(shù)，解決傳統(tǒng)權(quán)力劃分框架下早已存在的縫隙和悖離，變得更加緊迫而必要，因為它常以一個更加駭人的面目出現(xiàn)—司法審查的“反多數(shù)難題”。“反多數(shù)難題”只是我們所面臨的司法裁量空間問題的一個夸張版本。如果我們承認，司法并非機械地適用法律，法官自由裁量的空間也并非是一個毫無規(guī)則可循的“暗箱操作”過程，那么，“司法過程(不同于立法和行政的)獨特的專業(yè)性特征”就成為法律人必須誠實面對和坦率作答的問題。如果司法是獨特的，它的裁量技術(shù)必須有章可循，且不同于立法技術(shù);如果它是有章可循的，它必須回答我們，它的獨特“章法”如何與民主政治和諧共處。
眾所周知，美國是一個司法權(quán)能膨脹的國家，在美國，一切政治問題最終總會轉(zhuǎn)化為法律問題。[1]在自我確認了立法的違憲審查權(quán)之后，最高法院無時無刻不面對“司法僭越立法”的指責(zé)。英國法律人曾不無諷刺地說：“事實上，它們(政治問題)由美國法官在法院里裁決并不意味著在那里它們不能被政治性地解決。因此，如果貴國的憲法已經(jīng)使其他地方的法律成為政治，那么，這樣做就要冒著使你們的法院政治化的風(fēng)險。”[2]或許正是由于這樣的警告不絕于耳，司法審查之范圍、依據(jù)以及方法之類的討論一直是美國法理學(xué)和憲法學(xué)的核心問題之一。美國法律人很清楚，若想有效地維持這項權(quán)力，司法權(quán)的行使必須有理有據(jù)，尤其是要避免法官在審查中以個人的價值偏好“曲解”憲法、否決民意。這是美國學(xué)界在探討妥當?shù)乃痉▽彶榉椒〞r必須直面的問題。
簡單地說，避免憲法解釋的主觀任意性，無非是要為其尋找一個客觀的依據(jù)，這個依據(jù)可能是憲法文本，即憲法明示或暗含的規(guī)定，也可能是憲法文本之外的規(guī)范。這正是美國憲法理論中的解釋主義與非解釋主義之爭的焦點。二者的分歧始于這樣一個問題，即當無法從憲法文本中直接找到據(jù)以判斷的依據(jù)時，該當如何?前者主張，此時我們應(yīng)推定合憲，而后者則試圖從其他的規(guī)范資源中尋求判斷的依據(jù)。不難看出，前者不易受到質(zhì)疑，判決的確定性程度較高，但由于直接違反憲法條款的立法少之又少，這帶來了審查有效性降低的缺點;后者使違憲審查更加富有成效，但審查的基礎(chǔ)易于受到攻擊，且確定性程度較低。如何揚長避短，找到一條有效性與確定性皆優(yōu)的路徑與方法，一直是美國憲法理論不變的主題。并且，“憲法解釋的妥適方法問題”所及的不僅止于問題本身，它涉及到如何理解法律，它是否是立法者早已制定出來的東西;如何理解民主，他是否是立法者的多數(shù)表決方式;如何理解司法的功能，它是否僅僅是適用法律的機構(gòu);以及更為根本的，究竟何種價值與信念構(gòu)成了我們的“自我理解”。
在這個意義上，伊利和德沃金均是這種“第三條道路”的開拓者，盡管二者的理論進路大相徑庭，但同樣扎實的論證、巧妙的思路、系統(tǒng)而成熟的理論體系使二者在憲法解釋領(lǐng)域產(chǎn)生了同樣深遠而持久的影響。至今，伊利的程序主義和德沃金的權(quán)利論仍然在憲法理論當中占據(jù)支配地位，在他們的論述中，法律解釋的方法、民主觀念、人權(quán)、立法與司法的關(guān)系……這些無法分割的問題一脈相承、順理成章且富有內(nèi)在的邏輯。
二、“第三條道路”的“程序”模式
(一)程序與實質(zhì)兩分
伊利認為，既然完全訴諸憲法文本的解釋主義不可行，非解釋主義又無可避免地會使法官成為實際的修憲者，那么唯有另辟蹊徑，從“程序”這一較少爭議的層面入手，重塑司法審查的基礎(chǔ)。具體來說，司法機關(guān)的審查目標應(yīng)該是監(jiān)督政治過程(立法機關(guān))是否對所有人都保持了開放，而非越俎代庖地去確認和衡量那些重要的基本價值。
對于伊利來說，價值判斷不具有任何實質(zhì)性的理性基礎(chǔ)，它完全源自于個人的主觀偏好，因此，只能通過意志強加而無法通過理性論證。他奚落說：“正如同道爾教授所說，在將近二十五個世紀之后，那些碩果僅存相信被哲學(xué)家皇帝統(tǒng)治的好處的人，幾乎都是……一些哲學(xué)家。”[3]因此，對于價值問題的司法審查，最高法院的法官們只能是，“我們喜歡羅爾斯，你們喜歡諾齊克，六票對三票，我們贏了，法律無效”。[4]而且可能更糟糕的結(jié)果是，法官個人的價值選擇將是精英主義的和不民主的。
既然價值問題不具有任何客觀性，無法通過推理和論證得出正確的答案，它自然不適合由法官來處理，法官應(yīng)該在各種價值選擇面前保持中立，各種價值都應(yīng)得到平等的尊重。在一個價值多元的社會里，各種價值主張都能夠在民主的程序中獲得表達的機會，“這種機制能夠確保沒有哪一個單一的價值體系能保持其長久的統(tǒng)治地位，因此它有助于維持所有價值的平等”。[5]當在某一特定的時間段內(nèi)，單一的價值目標必須被選擇作為共同體行動的方向指南時，唯有立法機構(gòu)可以以多數(shù)決的方式代表這個國家的人民選擇他們意欲實現(xiàn)的價值和目標，允許法官個人以自己的價值判斷代替人民的整體選擇將具有“反民主”的性質(zhì)。因為現(xiàn)代民主國家“無論是在理論上或者是實踐上，選舉程序均是民主政治的核心機制，沒有任何事物最終能夠貶抑選舉程序這項核心制度的重要性;而經(jīng)由選舉程序所產(chǎn)生的代議機關(guān)，掌握有決定政策的權(quán)力，這也無疑正是民主政治體系之所以不同于其他體制的特質(zhì)之處”。[6]
但是，易于被人們忽視的是，代議機關(guān)決定實體價值問題的正當性有一個前提，即代議機關(guān)能夠真正代表多數(shù)選民的意志。如果代議機制失靈，一部分被孤立的個體在民主的協(xié)商程序中永遠無法使自己的利益受到和他人一樣的考量，始終處于少數(shù)和邊緣地位，那么，他們事實上已經(jīng)喪失了民主決策的表決權(quán)，就同沒有投票權(quán)一樣。失靈的民主程序沒有給每個人提供平等的機會，而是將一部分人的價值偏見強加于另一部分人，這個程序所輸出的結(jié)果也將喪失民主的正當性，它甚至是反民主的。最高法院在這種狀況下推翻立法機構(gòu)的決定不僅不是反民主的，反而是與民主協(xié)調(diào)一致的。因此，伊利認為，程序主義的路徑是司法審查權(quán)正當行使的基礎(chǔ)，增強代議機構(gòu)的代表性、監(jiān)督政治程序的運作過程的責(zé)任無疑最適合由法院擔(dān)當，法官是程序?qū)＜液驼尉滞馊?，比起其他政治官員，更適合對立法進行審查。
對伊利來說，程序主義的路徑并非單純的理論上的空想，而是已然被沃倫法院付諸實踐的有效經(jīng)驗。1938年“卡洛琳內(nèi)產(chǎn)品公司案”中斯通法官的第四注腳最早昭示了這種選擇。[7]注腳的主體內(nèi)容表明：這個判決的核心是去探究參與政治過程的機會是否受到了不當?shù)南拗疲ㄓ袡C會加入足以辨識、調(diào)和價值的政治過程，以及有機會分享上述政治過程所達成的價值協(xié)議在內(nèi)。[8]一方面，言論表達、結(jié)社以及選舉方面的權(quán)利容易受到多數(shù)掌權(quán)者的不當限制，造成政治變革的渠道堵塞;另一方面，長期處于不利地位的少數(shù)群體事實上被“剝奪”了選舉權(quán)，遭受歧視性的對待。針對這兩類情況，法院應(yīng)該進行嚴格的審查，確保政治參與的程序公正。
在伊利看來，沃倫法院在司法審查中所堅持的“以參與為導(dǎo)向、增強代表性”的路徑雖然有效地解決了“反多數(shù)難題”，避免了“法官處理實體價值問題”的非議，但是，要想牢固確立“程序取向”司法審查方法的支配地位，就不能僅僅停留于“防守”，而必須積極為其尋找更加切實的憲法根基，因為畢竟“司法審查的目的就是解釋憲法”。[9]
(二)體系性解釋
伊利的程序主義解釋路徑建立在其所主張的美國憲法的本質(zhì)的基礎(chǔ)之上。“美國憲法整體而言，仍然堪稱是一部關(guān)注結(jié)構(gòu)問題的憲法。美國憲法素來以其統(tǒng)治程序見長，而不是強調(diào)統(tǒng)治的意識形態(tài)，美國自己也是個長于程序甚于實體的國家”。[10]這是一個通過綜合考察美國憲法制定的背景理論、具體憲法條文的制定目的、憲法條款之間的聯(lián)系、立法史料、具體的和抽象的立法意圖等因素得出的結(jié)論。總體而言，這些方法并沒有超出“憲法文件的控制范圍之外”，是一種經(jīng)過修正的、更為精致的文本主義，我們也可以稱其為某種主張更為明確的“新文本主義”。
體系性的解釋方法強調(diào)的不再是字面含義，而是根據(jù)具有較高共識性的解釋規(guī)范加以識別的文字的語境化含義。因為“不存在脫離語境或脫離文化的文本可以被用作解釋的唯一指導(dǎo)”。[11]法律解釋不能脫離特定的文化場域和背景規(guī)范，即便以“逐字逐句”解讀憲法文本字面含義的方式解釋憲法，也免不了要參照那些存在于憲法文本之外的具有廣泛共識的背景性知識才能完成解釋任務(wù)。因為“雖然每一個憲法條文的射程范圍都是有限的，但是，無疑地，每一個憲法條文都要求我們?yōu)樗鼈冏⑷胛匆娪趹椃ㄎ募膬?nèi)容”。[12]正如漢德法官所說：“字詞并非互不相關(guān)地并列著的鵝卵石;它們只擁有一個共同的存在;不僅每個字詞的含義相互解釋，而且這些字詞作為一個整體也從它們被使用的那個環(huán)境中汲取意思。”[13]對伊利來說，體系性解釋方法所依賴的文本外資源正是具有高度共識性的“立法機關(guān)乃決定實質(zhì)價值問題的唯一合法機構(gòu)”的觀念。
這種側(cè)重于憲法文件內(nèi)部結(jié)構(gòu)和整體精神的體系性解釋方法超越了原來傳統(tǒng)的文本主義，克服了其過于僵化和迂腐的弊病。伊利認為，“為數(shù)不少的憲法條文用語，從文字表面觀之，便需要援引條文之外的來源，來補注條文的內(nèi)涵;但是，這些人仍然認為，用來補充條文內(nèi)涵的理論，應(yīng)該從整部憲法文件的一般性思想原則中推導(dǎo)而出，不可以全然跳脫于憲法文件的控制范圍之外”。[14]這里的“一般性思想原則”不是實質(zhì)的價值原則，而是伊利所謂的“大寫的程序”—民主的運作程序。這種在憲法的整體原則的解讀上所固守的“形式主義”取向，是伊利與非解釋主義者分道揚鑣的重要標志。而這一點也正是伊利與傳統(tǒng)文本主義一脈相承的地方。
對文本主義的堅持源于其中所包含的重要理論優(yōu)勢。文本主義恰如其分地反映了分權(quán)原則的基本要求。即立法機關(guān)負責(zé)法律的制定，司法機關(guān)負責(zé)適用已存的法律。體系性解釋方法通過維持對文本的忠誠來確保司法權(quán)遠離政治舞臺的中立性。如果司法權(quán)偏離了憲法文本的范圍，則它就不是在適用法律，而是在創(chuàng)制法律，從而超越了其代理人的角色。伊利的體系性解釋方法一方面試圖修正傳統(tǒng)文本主義的缺陷，一方面試圖保持文本主義的優(yōu)勢—立法機關(guān)的民
主至上性。與文本主義的根本規(guī)范基礎(chǔ)相一致的是，伊利的程序主義介入路徑也以維護立法機構(gòu)的民主至上性為前提。司法審查只有在立法機關(guān)的民主性存在不足的時候方可行使。也就是說，程序主義的路徑是與忠于文本內(nèi)容和結(jié)構(gòu)的體系性解釋方法相輔相成的，二者共同構(gòu)成民主原則的內(nèi)在支撐。
(三)多元論民主觀
事實上，伊利對憲法的程序主義解讀與其多元民主觀之間存在著重要關(guān)聯(lián)。他認為，憲法文件的最重要論題就是多元主義，“在憲法文本中經(jīng)常出現(xiàn)的一種策略，可以說是一種概稱為多元主義的策略，用以保護少數(shù)。多元主義是構(gòu)成政府的原則之一，就某種程度而言，整體社會也是如此，因而確保了各式各樣的主張都可以發(fā)聲，沒有單一的多數(shù)聯(lián)盟，能夠主宰一切”。[15]多元主義理論內(nèi)部雖然存在重大的分歧，但總體而言，它們都強調(diào)：政治領(lǐng)域和經(jīng)濟領(lǐng)域存在相似之處，立法是為了回應(yīng)“消費者”的需求，立法機關(guān)則是產(chǎn)品的制造者，消費者通過投票影響立法機關(guān)的產(chǎn)出。像經(jīng)濟領(lǐng)域中的理性個體一樣，政治領(lǐng)域當中的公民以“最大化自己的個人偏好”的方式行動。不存在獨立于社會個體偏好的公共利益觀念，所謂的“公共利益”不過是經(jīng)過掩飾的集團利益。利益集團的存在則被解釋為，在政治市場當中其組織化的形式能夠獲得比個人行動更大的政治收益。因此，集團競爭和互動成為政治社會的特征，政治市場應(yīng)和經(jīng)濟市場一樣，保證準入和退出的自由開放，維持多元和競爭的局面。[16]
正是為了實現(xiàn)憲法所預(yù)設(shè)的多元主義目標，民主過程必須向所有人保持開放。但是，由于現(xiàn)實的政治過程并不能確保所有人都具有同等的參與機會，競爭性的利益集團之間可能存在不平等和權(quán)力集中的現(xiàn)象，和經(jīng)濟性壟斷一樣，政治壟斷同樣是有害的，因此必須加以糾正。但是，由于政府并沒有據(jù)以實施介入行動的“公共利益”，它不能提供實質(zhì)性標準去衡量民主運行結(jié)果的公正性，而只能在程序上保障民主過程的暢通。也就是說，維持程序上的平等參與是政府的全部職能。對伊利而言，議會就是這樣一個程序性的裝置，法院則是負責(zé)維持這一裝置正常有序運行的輔助機構(gòu)，對于民主程序所輸出的結(jié)果，二者都沒有發(fā)言權(quán)。
就違憲審查的方法而言，這也就意味著，法院對立法機構(gòu)的合憲性審查只能針對程序，不能針對實質(zhì)性內(nèi)容，因為沒有判斷實質(zhì)正義的客觀標準，所以“不能僅通過查驗誰最終擁有什么確定大部分分配的合憲性，而只有通過關(guān)注引發(fā)所討論之分配的程序方能清楚地加以處理—亦即羅伯特·諾齊克所謂的‘歷史’(與‘最終結(jié)果’相對)進路”。[17]程序主義路徑的第一個方面(確保言論、出版和政治結(jié)社自由)是要維持進入民主程序的自由開放，防止在任者利用“局內(nèi)人”優(yōu)勢阻礙“局外人”進入政治程序;程序主義路徑的第二個方面(關(guān)注“分散且孤立的少數(shù)群體”)是要避免形式上的“局內(nèi)人”成為實質(zhì)上的“局外人”，即實質(zhì)上喪失在多元民主程序中討價還價的能力。總體而言，程序主義路徑旨在維護的正是實質(zhì)上的機會平等。
和他價值可知性問題上的態(tài)度相一致，伊利的民主觀是純粹程序的，與結(jié)果無涉，因此，維護健康的民主政治運行的方式也只能是程序性的。如果更進一步追問，為什么每個公民都應(yīng)具有平等的政治參與機會，伊利的答案則是，因為每一個公民都應(yīng)受到平等的關(guān)懷和尊重。也就是說，少數(shù)服從多數(shù)(民主)不是最根本的原則，平等的關(guān)懷和尊重才是美國法律制度當中最為根本的理念。為了實現(xiàn)平等權(quán)，每個人都應(yīng)具有平等的參與政治過程的機會。在各個國家機構(gòu)當中，立法機構(gòu)是唯一適合履行這一任務(wù)的機構(gòu)，盡管它也可能存在程序性的失靈。如果政治決定的權(quán)力被轉(zhuǎn)移給不經(jīng)民選產(chǎn)生的法院，公民的政治平等權(quán)將被嚴重削弱。
三、“第三條道路”的“原則”模式
(一)原則與政策兩分
在德沃金看來，回避實質(zhì)價值判斷的司法審查既不可能也沒有必要。反對法官作出政治判決的理由主要在于，對這類問題的判斷缺少預(yù)先確定的客觀標準，無法為法官解釋法律提供真正的依據(jù)。但是，德沃金認為，這是一種誤解，原因在于它忽略了兩種不同性質(zhì)的價值問題，即原則和政策之間的區(qū)別。當我們問“考慮到所有的相關(guān)情況，原告是否具有他所聲稱的權(quán)利”的時候，這是一個原則問題;當我們問“如果法官作出這樣的決定是否會使社會整體上得到更多的改善”的時候，這是一個政策問題。[18]這兩個問題都涉及試圖作出回答的法官的兩種不同的政治信念，原則問題訴諸的是法官所持的法律權(quán)利理論—關(guān)于共同體中的成員相互間具有何種道德權(quán)利以及他們對于政府具有何種政治權(quán)利的理論;政策問題則是關(guān)于法官對于理想社會和實現(xiàn)理想社會的最佳方式的個人信念。[19]
對于德沃金而言，原則的主要內(nèi)容是個人權(quán)利，政策的主要內(nèi)容則是集體目標。[20]而維持這一區(qū)分的一個重要前提是，作為權(quán)利的主張比政策性主張更加重要，也就是說，一項權(quán)利的要求不能隨意被一項通常的政策主張所壓倒，這被德沃金稱為作為“王牌”的權(quán)利。因為如果一項個人權(quán)利可以由于公共利益的需要任意限制的話，它也就失去了作為權(quán)利的意義，而淪為普通的個人利益，就像我們沒有靠右側(cè)或左側(cè)通行的權(quán)利，因此立法可以隨意確定我們該靠哪一側(cè)通行。憲法上的權(quán)利是權(quán)利當中最為重要的類型，它是個人對抗國家的“王牌”。
權(quán)利與政策的一個重要差別在于，一項權(quán)利的存在理由是獨立的，不因外在條件而減損(index-free);而一項政策存在的理由則不是獨立的，是有條件的(index - dependent)。[21]舉例來說，言論自由權(quán)的存在意味著，存在一種保護個人根據(jù)其意愿說話的理由，這個理由不因為受保護的人數(shù)的增多或減少而改變，保護言論自由對于每個人都具有同樣重要的價值，也就是說，每個人的言論自由本身具有獨立的價值;與此不同，一項以發(fā)放代金券形式來拉動內(nèi)需的經(jīng)濟政策，其存在的理由會受到得到這一利益的人數(shù)的影響，在代金券總額不變的情況下，如果人數(shù)增加到一定程度，該政策的目標就無法實現(xiàn)，發(fā)放代金券的價值將不復(fù)存在。也就是說，權(quán)利的價值在于其自身，而政策的價值則在于其對于其他目標的價值。
于是，一項權(quán)利的存在也就意味著，它被要求將其適用于每一個享有此權(quán)利的個人，而政策無此要求。比如，如果存在一種獲得醫(yī)療補貼的權(quán)利的話，那么醫(yī)療補貼必須被擴展至每一個享有此項權(quán)利的人;如果醫(yī)療補貼僅僅是一項政策的話，它可以僅僅適用于某一部分人，盡管將此政策適用于另一部分人也是有助于其目標實現(xiàn)的?；谶@樣的差別的存在，進一步來講，權(quán)利的論據(jù)可以提供一種理由上的“一致性(consistency)”，即相似案件相似處理。這是政策的論據(jù)無法提供的。
權(quán)利與政策的以上區(qū)別為“司法機構(gòu)應(yīng)該根據(jù)原則而非政策來處理案件”提供了根據(jù)。眾所周知，與立法機構(gòu)相比，司法機構(gòu)的決定需要符合較高程度的“一致性”要求。因為，司法機構(gòu)不對選民負責(zé)，不能像立法機構(gòu)那樣去“創(chuàng)制”法律，而只能“發(fā)現(xiàn)”并適用已經(jīng)存在的法律，并且司法決定具有溯及既往的效力，司法機構(gòu)依據(jù)新創(chuàng)制法律進行判決對于敗訴一方是不公平的。政策問題往往涉及不同需要和利益在共同體中的分配，缺少較為統(tǒng)一和確定的標準，可以因時因地而調(diào)整，不適合由遠離多數(shù)選民需求的法官來決定，應(yīng)由立法機構(gòu)根據(jù)多數(shù)人的意愿來選擇。
在德沃金看來，“法官應(yīng)當根據(jù)原則來審理案件”是國家對公民承擔(dān)的一項義務(wù)，相應(yīng)地，公民要求法官適用“能最佳地論證整個法律制度歷史的‘原則”’來對待的抽象權(quán)利。這項權(quán)利來自于一個文明社會對正義的共識。在一個文明社會里，權(quán)利和義務(wù)是劃定自己和他人行為界限的標準，每個人都應(yīng)該按照自己對權(quán)利的理解對待他人，對于政府來說，它不僅要按照自己對權(quán)利和義務(wù)的理解對待公民，僅在公民確實負有義務(wù)的時候?qū)ζ湫惺箼?quán)力，并且這種“公民具有權(quán)利或義務(wù)”的判斷應(yīng)該是具有制度和理論支持的，而非個人的主觀臆斷。
(二)建構(gòu)性詮釋
既然法官應(yīng)根據(jù)原則來審理案件，那么在違憲審查案件中，只要涉及個人權(quán)利的問題，司法機關(guān)就有理由介入并審查。這種觀點的出現(xiàn)在美國學(xué)界并非偶然。“學(xué)界的主流曾普遍認為，聯(lián)邦最高法院應(yīng)該通過某種準則，確定真正重要而且基本的價值，并且強制政治部門接受這些價值，以賦予憲法中的開放性條文具體內(nèi)容”。[22]毫無疑問，確立基本權(quán)利(原則)在違憲審查中的準據(jù)地位是這種觀點的延續(xù)。但是，傳統(tǒng)思路最大的障礙就在于，基本權(quán)利的內(nèi)容過于抽象，以致于無法為憲法解釋提供明確的指引。為了使“原則”有客觀、中立、確定的內(nèi)涵，德沃金為其設(shè)定了一個建構(gòu)性詮釋的檢驗“門檻”，并通過“唯一正確答案”和“無漏洞的法律體系”的論證進一步增強了我們對于“原則”審查的信心。
與通常對于“原則”一詞的靜態(tài)理解不盡相同，德沃金的“原則”與“建構(gòu)性詮釋”是密不可分的。適用于當前案件的原則是經(jīng)“建構(gòu)性詮釋”的方法才得以“發(fā)現(xiàn)”的。具體來說，當面臨一個缺乏明確可適用的規(guī)則的憲法案件時，法官可以首先從某一個道德立場出發(fā)推導(dǎo)出一個價值原則，然后用這個原則去解釋過去此類案件中的一切判例，若能解釋得通，即證明這個道德原則是既有制度所固有的，法官可以順理成章地將之適用于當前的案件。如果有兩個以上的道德原則都能滿足這個條件，則看哪一個原則在解釋的范圍上更廣，如剛好有兩個原則在這一點仍然相同，則可根據(jù)法官自己的判斷選擇一個具有最佳道德理論支持的原則作為判決的標準。因此，建構(gòu)性的詮釋其實包括兩個檢驗門檻：一是制度性的，即能夠解釋得通最多數(shù)量的既往案件;二是道德性的，即當多個道德理論都可以通過第一個檢驗時，應(yīng)選擇道德性最佳的那個。第一道檢驗是較為客觀的，這道“門檻將剔除掉法官們?nèi)粼跓o拘無束的情形下會形成的偏好;因此，制度硬生生的歷史將以此方式限制任何法官個人對正義的信念在判決中所能起的作用”。[23]第二道門檻則較為主觀，無法去除法官個人的偏好。德沃金認為，不同的法官對于“何為最佳的道德及政治信念”的看法可能存在分歧，但是，對于法官個人而言，當前案件仍然存在“唯一正確的答案”。
既然“唯一正確的答案”因人而異，這答案又如何能算作“唯一正確”。德沃金的回答則會是，正確答案的標準不是外在于主體之外的，而是內(nèi)在于主體的自我構(gòu)建之中的。這是一種詮釋學(xué)意義上的真理觀。“例如，我相信奴隸制度在現(xiàn)代世界的情境下是不正義的，我認為我對此觀點已經(jīng)提出論斷，雖然我明白我的看法可能會受到挑戰(zhàn)，但我只能訴諸我的信念，而對這些信念我也無法再提出進一步的論證。我之所以用‘我認為’這些字眼，是因為我知道別人的看法和我不同;也許我不能說服他們，而事實上，如果我給他們適當?shù)臋C會，他們有可能說服我。但如今讓我們假設(shè)某人聽完了我反對奴隸制度的理由后，問我是否還有其他的理由去主張奴隸制度真的是客觀的且真實的不正義，我知道我沒有。”[24]
通過訴諸參與者的內(nèi)在視角，德沃金在一定程度上捍衛(wèi)了其“唯一正確答案”的論題。只是，這一論題的成立還依賴于另外一個外在的條件—完備無缺的美國法律體系，這正是德沃金的另外一個論點。如果法律體系存在漏洞，則法官無法通過對既有制度的詮釋找到原則，而必須于制度體系外的道德價值中尋找依據(jù)，缺乏制度性“門檻”的檢驗，答案的確定性和唯一性也將落空。德沃金之所以對美國的法律體制如此自信，相信其已經(jīng)發(fā)達和完善到一種無漏洞的狀態(tài)，主要的原因在于，在他看來所有文明的政治社會所必需的道德權(quán)利已經(jīng)完全被納入到美國的制度之中了。“在美國，法律問題與道德問題已經(jīng)融為一爐了”。[25]當然，推動美國法律日趨完善的正是前述的“建構(gòu)性詮釋”方法。
總體而言，透過“建構(gòu)性詮釋”的方法，在“無漏洞的權(quán)利保障體系”和“唯一正確答案”這兩個分論點的支持下，德沃金基本上解決了“原則”在作為憲法解釋依據(jù)時所必需的“確定性”，為違憲審查找到了一條更寬廣、也更有抱負的理想之路。
(三)自由主義平等觀
德沃金之所以煞費苦心地構(gòu)建以“基本權(quán)利”為基礎(chǔ)的司法審查進路，主要是緣于其在政治理論上所持有的“自由主義平等觀”。在他看來，民主制度所具有的現(xiàn)實缺陷，只有通過可以與多數(shù)人的不公正決定相抗衡的“基本權(quán)利”才能得以糾正。
在德沃金看來，平等的關(guān)懷和尊重是具有高度共識的文明社會最基本的政治原則，民主無疑是實現(xiàn)這一原則的有益方式。但是，對于一個真正的自由主義者來說，民主有時候恰恰違反了這一原則。自由主義的一個基本假設(shè)是，每個人都有權(quán)自己決定并選擇他們所珍視的生活，他們對于何為有價值的人生的想法值得同等程度的尊重，任何人不能決定別人該有何種價值目標。在現(xiàn)實的民主制度運行過程中，投票者難免會因單純的不喜歡某一種與自己不同的偏好而投反對票(external preference)，而并非是出于自身利益的考慮(internal preference)。例如，我投票反對在我所在的社區(qū)里修建游泳池，并不是因為它會給我?guī)聿槐悖皇且驗槲覍τ斡具@項運動十分反感。這時，我投票的原因是建立在我對喜歡游泳的人的生活方式的貶低和厭棄的基礎(chǔ)上的，我并沒有像對待我自己喜歡的生活方式那樣公平地對待他們的生活方式。這個時候，在像德沃金這樣的自由主義者看來，民主制度就不是在實現(xiàn)平等原則，而是在違反平等原則。雖然立法者同樣負有平等對待每一個公民的憲法義務(wù)，但事實是，民主過程是不可能自發(fā)地清除外在偏好的。這一方面是因為政治決定中的外在偏好總是和內(nèi)在偏好結(jié)合在一起，很難將它們徹底分開;另一方面是因為一個不迎合選民外在偏好的議員將是難以生存的。為了克服這些外在偏好所帶來的不公正，我們需要一系列的“基本權(quán)利”。這些基本權(quán)利的作用就是去審查多數(shù)人的政治決定是否反映了外在偏好，并以此為基礎(chǔ)推翻這些不公正的決定。至于具體需要哪些基本權(quán)利主要取決于我們有哪些需要克服這類外在偏好的情況，而人們對此總是有不同的意見，但是總體而言，憲法中所列出的基本權(quán)利類型基本上能夠滿足我們現(xiàn)在的需要。[26]
因此，對德沃金來說，所謂的原則或權(quán)利，其最終的來源只有一個，即平等的關(guān)懷和尊重。正是根據(jù)這一更為抽象的原則或權(quán)利才衍生出政治實踐中的種種具體“基本權(quán)利”。對德沃金來說，“基本權(quán)利”一詞不僅僅意味著重要的個人目標和價值，更重要的是，它是自由主義平等觀念的個人價值的具體化，是可以和有利于共同體整體福利的目標相抗衡的“王牌權(quán)利”。這種“王牌權(quán)利”確保公民在一個“由多數(shù)人說了算”的民主社會里仍然具有政治和道德上的獨立性。
四、程序模式與原則模式的比較
我們看到，憲法解釋的妥當方式問題必然衍生出兩個彼此糾葛的問題—司法審查的正當性和適當界限，這是伊利和德沃金所共同面對的。二者的出發(fā)點也具有某種文化同根性，即都以平等原則和政治多元主義為論證的前提，并且在憲法解釋的總體方向上都在遵循著某種“中立原則”。[27]但是，正如我們所看到的，憲法解釋的程序模式和原則模式是兩種策略上完全不同的理論，一個是規(guī)避價值的，一個是直面價值的。“就政治哲學(xué)而言，道德絕對主義者和道德相對主義者這兩派立場截然不同的學(xué)者，也都分別以他們各自的理論語言，擁護和捍衛(wèi)民主政治—前者支持民主，主要乃是因為民主是自然法的一項基本教義;而后者則認為，這個世界上并沒有道德定律可言，而民主正是最能夠自然順應(yīng)這項基本理解的制度設(shè)計”。[28]事實上，正是伊利和德沃金在價值客觀性問題上的不同認知，直接導(dǎo)致了二者對于平等原則和民主觀念的不同理解，以及由此所衍生的憲法解釋方法、路徑上的差異。伊利雖然沒有詳細論證其在價值客觀性問題上的觀點，但正如前文所述，在其對程序性審查路徑的論證中已經(jīng)明顯地表明了懷疑主義的態(tài)度。相比之下，德沃金更為詳盡地闡述了其在價值客觀性問題上的肯定立場。[29]這一基本觀點上的不同，更為具體地體現(xiàn)為二者在法律觀和民主觀上的差別。
(一)預(yù)設(shè)式法律觀與詮釋性法律觀
作為在司法審查當中“法官適用和解釋憲法的妥當方法”，程序模式和原則模式的旨趣可謂南轅北轍。究其實質(zhì)，乃是由于二者對于法官在憲法案件中所適用的“法律”認識上的不同造成的。也就是說，對于“什么是法律”這一根本問題的分歧導(dǎo)致了伊利和德沃金在司法審查當中“法官應(yīng)如何行為”問題上的不同觀點。
雖然伊利在其理論闡述過程中并沒有具體說明其對于“法律”的理解，但是，從其相關(guān)的論述當中不難看出，伊利所理解的、可為法官所適用的“法律”是一種隱含在法律文件當中的客觀規(guī)范，它不依賴于解釋主體而存在，并可通過體系性的解釋方法得到“發(fā)現(xiàn)”。盡管在具體的解釋方法上，伊利比以往的文本主義者更為靈活，但在對于“法律”的理解上其并沒有超出傳統(tǒng)文本主義在實證法體系內(nèi)尋找預(yù)先存在的“正確答案”的解釋路徑。這種解釋路徑是建立在主客體兩分的“預(yù)設(shè)式法律觀”的基礎(chǔ)之上的。這種法律觀的持有者認為，雖然有時法律的規(guī)定并不明確，人們對它的理解存在分歧，但事實上正確的理解只有一個。“可適用于具體案件的法律規(guī)范”早已預(yù)先存在于法律文本當中，只要法官采取有效的技術(shù)和方法，它們就可以被找到并得到正確適用。所以，法律文本本身并沒有什么缺憾，存在缺憾的是人類認識事物的能力。預(yù)設(shè)式法律觀將法律當作一種預(yù)先存在的“事實”，法官解釋法律的過程就是在試圖發(fā)現(xiàn)這一“事實”，解釋本身無需也不能摻雜法官個人的價值判斷，因此，預(yù)設(shè)式法律觀下的法官不能也無需做政治決定。“法律應(yīng)該如何”這類政治決定應(yīng)在法律的制定過程中作出，它與“法律實際上為何”是兩個不同的問題，只有后一個問題才與“法律是什么”相關(guān)，并且屬于法官職責(zé)范圍內(nèi)的提問。
與伊利不同，德沃金對其原則理論背后的法律觀的闡述較為明確，詮釋性法律觀是建構(gòu)性詮釋理論的重要基石，建構(gòu)性詮釋方法本身正是詮釋性法律觀的具體化。詮釋性法律觀主張，法律并非不變的實體，伴隨著主體對其每一次的理解與應(yīng)用，它的內(nèi)涵也不斷地被確定與延續(xù)。也就是說，法律并不具有獨立于主體的實在性，法律在根本上是一種關(guān)系性的存在。法律是規(guī)范與事實之間的對應(yīng)關(guān)系，具體說來，立法者將法律理念與可能發(fā)生的事實相對應(yīng)，得出實在法律規(guī)范;法律適用者又將法律規(guī)范與真實的個案相對應(yīng)而得出具體判決結(jié)論。不論是法律規(guī)范還是具體判決都不是法律的含義所在，構(gòu)成法律不變內(nèi)涵的只有它們得以導(dǎo)出的、有主體參與其中的“關(guān)系”。
這是一種本體論的法律詮釋學(xué)，它秉承了哲學(xué)詮釋學(xué)的立場，主張“理解”是一個文本意義與解釋者的“前見”之間的詮釋學(xué)循環(huán)過程，二者共同締造解釋的結(jié)果，而并非是一個由文本至解釋者的單向意義的傳遞過程。具體到法律的“解釋”問題上，法律的意義也就不是預(yù)先存在的、可以經(jīng)由方法得以“發(fā)現(xiàn)”的對象，而是經(jīng)由法律適用者之手而發(fā)生的制定法規(guī)范(應(yīng)然)與案件事實(實然)之間的對應(yīng)、類比關(guān)系。在這個過程中，“法律是什么”不可能在回避“法律應(yīng)該是什么”的情況下而獲得回答，或者說，“法律應(yīng)該是什么”本身就是“法律是什么”的一個不可或缺的組成部分。
因此，在德沃金的憲法解釋理論當中，法官解釋法律的過程不僅不可避免地包含價值評判，而且法官應(yīng)當大膽地依“原則”作政治裁判，這是由法律本身的性質(zhì)所決定的。
(二)程序性民主觀與實質(zhì)性民主觀
民主立法的合憲性問題是憲法解釋理論的終極關(guān)懷所在。在探索這一問題過程中，代議機構(gòu)與司法機構(gòu)相互之間的地位關(guān)系是任何憲法解釋理論都無法回避的問題。事實上，這是一個有關(guān)“民主觀”的問題。當然，“民主”并非是一個不具有任何共識性成分的概念。“有一個假定，它似乎已經(jīng)成了信仰民主的人必須預(yù)先設(shè)定的條件，那就是公民在參與統(tǒng)治的時候應(yīng)當被當作政治上平等的個體”。[30]至少就伊利和德沃金而言，仍然可以找到“政治平等”這個具有較高抽象程度的出發(fā)點，而不是“多數(shù)人可以控制一切”。但是，出發(fā)點相同并不意味著路線相同。在伊利與德沃金的理論比較中可以發(fā)現(xiàn)，在很大程度上，正是由于二人對“民主應(yīng)該如何”或者說“政治如何平等”的不同解讀，使得他們對于“立法與司法機構(gòu)在民主制度下的地位關(guān)系”與“憲法解釋應(yīng)遵循何種方式”等問題的回答顯現(xiàn)出不同的軌跡。
對于伊利而言，在現(xiàn)實的政治生活中，以政治平等為目標的民主只有通過代議機構(gòu)才能實現(xiàn)。伊利認為，在美國，民主的理想到現(xiàn)實的轉(zhuǎn)換主要借助了一種被稱為“實質(zhì)代表(虛擬代表)”的理念。“實質(zhì)代表”的理念最初用來指稱“在殖民地沒有投票權(quán)的人的利益可以被在英國具有類似地位的有投票權(quán)的人來代表，因為投票者所通過的法律同樣適用于自己”這一古老觀念，被伊利用來指稱在代議政治中“參與的有效性”。出于“有投票權(quán)卻無實質(zhì)上的影響力的政治弱勢者”的利益保護的需要，有利于強勢者的“少數(shù)服從多數(shù)”的規(guī)則必須受到限制，這種限制主要體現(xiàn)在兩方面：保障政治上的弱勢者接近政治程序的機會平等和每一張選票的影響力相同。前者是形式上的參與機會，后者是實質(zhì)上的參與機會?？傊晾拿裰饔^是一種以強調(diào)“政治參與有效性”為特征的程序性民主觀。這種民主觀不涉及代議政治分配結(jié)果的合理性，而只著眼于代議政治準入規(guī)則的公平性。因為，對于伊利而言，代議民主程序是一種“純粹的程序正義”，根據(jù)羅爾斯的觀點，“在純粹的程序正義中，不存在對正當結(jié)果的獨立標準，而是存在一種正確的或公平的程序，這種程序若被人們恰當?shù)淖袷?，其結(jié)果也會是正確的或公平的，無論他們可能會是一些什么樣的結(jié)果”。[31]通過這種不涉及結(jié)果的程序性民主觀，伊利才有可能使司法審查走完全的程序性路徑。
在伊利所塑造的以立法機關(guān)為核心的程序性民主觀之下，司法機關(guān)全無處理價值問題的能力，而只負責(zé)輔助性的監(jiān)督代議機關(guān)。這是一種以立法機關(guān)為重心的權(quán)力分配模式，為了保障立法權(quán)由代議機關(guān)壟斷，伊利極力反對授權(quán)行政立法。在這種模式下，不但行政機關(guān)能力較弱，司法機關(guān)的地位也較為次要、作用極為有限。相應(yīng)地，司法審查的范圍也較為狹窄。總體而言，這是一種較為符合傳統(tǒng)上人們對于立法、行政和司法機關(guān)功能界限看法的保守的權(quán)力關(guān)系配置模式。
相較之下，德沃金理論背后的民主觀具有更多的實質(zhì)性特征。如果說伊利將代議民主過程視為一種“純粹的程序正義”，德沃金對代議民主過程的看法則更接近“不完善的程序正義”，“不完善的程序正義的基本標志是，當有一種判斷正確結(jié)果的獨立標志時，卻沒有可以保證達到它的程序”。[32]對德沃金來說，政治平等在法律領(lǐng)域體現(xiàn)為公民基本權(quán)利的無差別享有，這些基本權(quán)利就是判斷代議民主程序輸出結(jié)果是否正確的獨立標志。代議民主程序本身并非民主的全部，甚至并非最重要的部分，雖然它也有保障公民基本權(quán)利的功能，但是由于在“多數(shù)決”規(guī)則的影響下，公民個人的基本權(quán)利極有可能因保護多數(shù)利益的需要(公共利益)而被不當?shù)貭奚葱l(wèi)個人權(quán)利的重任最終只能由法院來擔(dān)當。由于法院是公民權(quán)利的最可靠受托人，法院就成為政治平等的最忠實衛(wèi)士，法院不僅能夠作出有關(guān)“公民是否有某種基本權(quán)利”這類實體的價值判斷，而且是在這類問題上最具有發(fā)言權(quán)的機構(gòu)。
顯然，在德沃金的民主觀念之下，司法機構(gòu)的地位被大大提升，它不僅不和民主發(fā)生矛盾，甚至它還和民主之間保持著最和諧的步調(diào)，立法機構(gòu)不僅不能獨立擔(dān)當民主的重任，它甚至是民主最應(yīng)防御的敵人，因為多數(shù)人的暴政是反民主的。因此，以德沃金的實質(zhì)性民主觀觀之，傳統(tǒng)的權(quán)力配置模式被打破，司法機關(guān)的功能與作用范圍得到前所未有的拓展，司法機關(guān)至少已經(jīng)成為民主的核心機構(gòu)之一。提升司法機構(gòu)權(quán)能和司法審查范圍的部分結(jié)果就是，立法權(quán)的行使不能僅僅是權(quán)力的運用結(jié)果，而必須具有更多的政治道德基礎(chǔ)，這正是和實質(zhì)民主理念相一致的政治實踐要求。
【注釋】
[1][法]托克維爾：《論美國的民主》，董果良譯，商務(wù)印書館1988年版，第109頁以下。
[2][英]哈特：《英國人眼中的美國法理學(xué)：噩夢與高貴之夢》，載哈特：《法理學(xué)與哲學(xué)論文集》，支振鋒譯，法律出版社2005年版，第129-152頁。
[3][美]伊利：《民主與不信任》，劉靜怡等譯，商周出版社2005年版，第90頁。
[4]前引[3]，第89頁。
[5][美]惠廷頓：《憲法解釋—文本含義、原初意圖與司法審查》，杜強強、劉國、柳建龍譯，中國人民大學(xué)出版社2006年版，第21頁。
[6]前引[3]，第7頁。
[7]第四注腳內(nèi)容為：“當一項立法由表面觀之，乃是憲法所明文禁止者時，例如憲法增修條文第1條至第10條，推定為合憲此一原則的適用范圍，可能就會受到限縮;同時，因為憲法增修條文第14條的涵攝功能，憲法增修條文第1條至第10條的規(guī)定，也適用于各州……現(xiàn)在無需考量的是，限制了那些我們通常期待用以廢止不滿意之法律的政治程序的立法，由于增修條文第14條的概括限制，凡是涉及限制上述政治程序的法律，將受到較諸其余多數(shù)類型的立法更為嚴格的司法審查。唯本案也無需探究的是，針對特定的宗教、國族或種族少數(shù)所制定的法律，可能需要相對上更為縝密嚴格的司法審查;針對孤立而對外隔絕的少數(shù)所形成的偏見，是否可能是一種特殊的狀況，極為可能嚴重削弱和少數(shù)保障緊密相關(guān)的政治過程的運作，因而相對而言也需要比較縝密嚴格的司法審查。”
[8]前引[3]，第115頁。
[9]前引[5]，第2頁。
[10]前引[3]，第150頁。
憲法優(yōu)秀碩士畢業(yè)論文篇三
《 試論維穩(wěn)創(chuàng)新管理中的人權(quán)保障 》
【摘要】當前我國暴力強拆事件屢禁不止，政府維穩(wěn)壓力增大，在維穩(wěn)過程中公民的基本人權(quán)卻難以得到尊重和保障。本文試通過對暴力強拆事件進行分析，透視我國維穩(wěn)語境下的基本人權(quán)保障狀況，并提出我國維穩(wěn)工作應(yīng)當將尊重和保障人權(quán)作為基本的價值追求，轉(zhuǎn)變維穩(wěn)思維，區(qū)分維穩(wěn)對象，創(chuàng)新維穩(wěn)管理方式，實現(xiàn)制度化和法治化;同時法治是公民權(quán)利的最終保障，要落實公民憲法權(quán)利，樹立法制權(quán)威，實現(xiàn)司法獨立，完善公民權(quán)利保障制度，提高執(zhí)法人員素質(zhì)，公民依法維權(quán)，尊重和保障公民權(quán)利。
【關(guān)鍵詞】強拆;人權(quán)保障;壓力維穩(wěn);憲法權(quán)利;司法權(quán)威
一、引言
2011年3月26日吉林省長春市科信房地產(chǎn)開發(fā)有限公司在未與長久家苑棚戶區(qū)改造項目中的182戶居民簽訂補償安置協(xié)議的情況下，組織雇用數(shù)百人、18臺鉤機進入現(xiàn)場強行拆除，致使未及時撤離的被拆遷人劉淑香(女，48歲)被埋窒息死亡。其間，在被掩埋的一個多小時內(nèi)，劉淑香四次用手機打110報警，并多次向其親屬求救，其親屬也都多次報警，并向市長公開電話求助，但無人到現(xiàn)場制止。事發(fā)50分鐘后警方才到現(xiàn)場，但遲到的警方卻輕信強拆人員“樓內(nèi)無人”的說法，并未采取救助措施。當晚23時18分，朝陽區(qū)區(qū)長公開電話辦公室科長潘飛接到市長公開電話辦公室工作人員“請朝陽區(qū)政府領(lǐng)導(dǎo)到現(xiàn)場處置”的電話通知，但一直未向區(qū)領(lǐng)導(dǎo)報告。非法暴力拆除行為直至27日4時許才結(jié)束。27日7時許，50余名群眾聚集堵路并打出“嚴懲拆遷兇手”的條幅，市、區(qū)公安機關(guān)調(diào)集200余名民警到達現(xiàn)場警戒。28日下午，市公安局組織人員將劉淑香挖出，此時劉已窒息死亡。事后查明，該項目2010年5月至2011年1月曾發(fā)生3起違法強拆，當?shù)卣陀嘘P(guān)部門均未嚴肅查處。事后，監(jiān)察部責(zé)令長春市政府向吉林省政府并國務(wù)院作出深刻檢查，責(zé)令長春市市長向全市人民公開道歉。[1]
長春市這樣的做法在被報道后引發(fā)了社會的強烈譴責(zé)。民眾不斷追問為什么在我國一直強調(diào)“維穩(wěn)”的社會局勢下，“暴力強拆”這樣的問題還在不斷發(fā)生?“維穩(wěn)”究竟穩(wěn)的是什么?根據(jù)2010年兩會上的國務(wù)院報告顯示，2009年我國公共安全方面的財政支出增加了16%，其8.9%的增幅已超過國防開支增幅，總金額亦逼近后者，高達5140億元人民幣。從經(jīng)濟學(xué)上來看，如此大的投入理應(yīng)會產(chǎn)生更加明顯的社會控制效果，社會穩(wěn)定系數(shù)也應(yīng)當會有所提高。但恰恰相反，從媒體的報道來看，近兩年社會穩(wěn)定局面顯然不容樂觀，保安公司大膽在首都私設(shè)“黑監(jiān)獄”，專門抓來京上訪的公民;陜西省城固縣抽調(diào)公安局、政法委、信訪局、法院的人員設(shè)立“法制培訓(xùn)班”專門關(guān)押上訪人員并致上訪戶餓死……這樣的事件逼問著每個人良心，也讓每個法律人思考為什么會出現(xiàn)“越維越不穩(wěn)”的現(xiàn)象?筆者認為，究其根源就在于權(quán)力機關(guān)、權(quán)利執(zhí)法人員沒有尊重和保障人權(quán)意識，在處理相關(guān)案件時，沒有將公民的基本權(quán)利放在第一位。
“人權(quán)”一詞，含義豐富，但筆者認為其基本指向當為人所具有的基本權(quán)利，即為人權(quán)。第一屆國際人權(quán)會議《德黑蘭宣言》(1968)明確提出：“人權(quán)及基本自由既不容分割，若不同時享有經(jīng)濟、社會及文化權(quán)利，則公民及政治權(quán)利決無實現(xiàn)之日。且人權(quán)實施方面長久進展之達成，亦有賴于健全有效之國內(nèi)及國際經(jīng)濟及社會發(fā)展政策。”我國在2004年頒布的憲法修正案中明確規(guī)定“國家尊重和保障人權(quán)”并將其置于《中華人民共和國憲法》第二章“公民的基本權(quán)利和義務(wù)”中。在憲法中確立了人權(quán)保障的權(quán)威。在維穩(wěn)的語境中探討時，我們所涉及的人權(quán)主要是基本人權(quán)，主要是指生命權(quán)、健康權(quán)、人身自由權(quán)、住宅不受侵犯權(quán)及其他財產(chǎn)權(quán)等等。而“維穩(wěn)” 一詞源于 1989年2月26日鄧小平同志的講話：“中國的問題，壓倒一切的是需要穩(wěn)定。沒有穩(wěn)定的環(huán)境，什么都搞不成，已經(jīng)取得的成果也會失掉。” 1990年12月24日，他再次強調(diào)到：“穩(wěn)定壓倒一切，人民民主專政不能丟。”而在黨的第三代中央領(lǐng)導(dǎo)集體產(chǎn)生后，將穩(wěn)定的地位建立的更加牢靠，將其同“改革”、“發(fā)展”作為我國改革開放和社會主義現(xiàn)代化建設(shè)事業(yè)三個有機統(tǒng)一的組成部分進行考慮，并提出：“穩(wěn)定是前提，改革是動力，發(fā)展是目標”。2010年10月，十七屆五中全會通過的《中共中央關(guān)于制定國民經(jīng)濟和社會發(fā)展第十二個五年規(guī)劃的建議》繼承了長期以來的這種政治思維，提出要“加強社會管理能力建設(shè)，創(chuàng)新社會管理機制，切實維護社會和諧穩(wěn)定”。因此維穩(wěn)是調(diào)整社會使其處于一種穩(wěn)定狀態(tài)的工作方式，其本身并不會設(shè)定或消除人權(quán)，只是在其運作過程當中可能因種種原因?qū)竦幕救藱?quán)造成相應(yīng)影響。從理性角度來看，良性的維穩(wěn)方式和維穩(wěn)體系只會更好的維護公民的基本權(quán)力，但從實踐操作層面來看，或因維穩(wěn)思維不當或因維穩(wěn)工作方式有誤或者因為下級貫徹上級維穩(wěn)理念上走樣?？傊?，維穩(wěn)過程中應(yīng)當將尊重和保障人權(quán)最為首要價值追求，不能盲目追求維穩(wěn)效果。
二、維穩(wěn)語境下透視我國人權(quán)保障現(xiàn)狀
維穩(wěn)，是指基本的秩序和制度框架意義上的穩(wěn)定。當前中國從計劃經(jīng)濟轉(zhuǎn)軌為市場經(jīng)濟的時間尚短、政治體制改革仍需深入、二元化的社會管理體制尚未完全建立，經(jīng)濟社會生活中內(nèi)在調(diào)節(jié)機制和公民的規(guī)范意識依舊不完備，種種因素的欠缺使中國的維穩(wěn)尚未形成制度化，且隨意性較強。在西歐發(fā)達國家，它們的現(xiàn)代化、城市化程度以及民主化程度相對較高，社會協(xié)調(diào)機制和公民的規(guī)范意識較好，社會本身能夠自我消化能力、處置矛盾能力較強，所以在社會的正常運作中通常能保持自我穩(wěn)定。但中國不同，在某些地方往往對社會穩(wěn)定的判斷標準變的十分簡單，即某一地區(qū)被外界所知的不穩(wěn)定因素越少越好，影響越小越好。如若能達此目標，那么就可視為該地政府的治理成效相對顯著。在此模式之下，各級政府為求得相應(yīng)政績往往層層施壓，要求下級部門控制不穩(wěn)定因素?？刂频淖罱K結(jié)果就是處置相應(yīng)事件方式的簡單化和粗暴化。這種維穩(wěn)方式，在學(xué)界被成為壓力維穩(wěn)或剛性維穩(wěn)。
壓力維穩(wěn)，難以達成維穩(wěn)制度化、法治化和透明化等指標，本以維護公民最廣泛權(quán)益為目的的維穩(wěn)，難與黨中央國務(wù)院最初確定的維穩(wěn)目標相契合。在我國長期以來有嚴重的“官本位”思想，習(xí)慣將“社會管理”簡單的理解為對人、對事的管理和控制。在執(zhí)行社會管理事務(wù)中，常因為公權(quán)力意識嚴重而忽視私權(quán)利的保護，借公共利益為名侵犯公民私人利益?，F(xiàn)在各種暴力拆遷事件的曝光，甚至流傳出“沒有強拆就沒有新中國”的說法，這讓法律人思考中國的城市化進程是否必然在侵犯公民私權(quán)利的前提下進行?答案當然是否定的。暴力拆遷，引發(fā)社會矛盾，加大政府維穩(wěn)壓力。說到底，中國因強拆引起的社會矛盾是政府與公民爭利的矛盾，是社會利益分配不均的矛盾，是政府在利益分配上忽視公民權(quán)利的矛盾。
維穩(wěn)“走樣”操作，公民人權(quán)屢遭侵犯。今年9月15日，河南洛陽的趙志斐獨自到北京旅游，當晚住進西城區(qū)四路通附近一家小旅館的四人間，因不知房里此前住下的三個人中有到京上訪的洛陽人，在第二天凌晨，被十幾個不明人士誤當成上訪者一并帶走。在從京遣返洛陽途中，不明情況的趙志斐被打傷。遣返洛陽后，16日下午，趙的家人在洛龍區(qū)英才路邊發(fā)現(xiàn)了昏迷不醒的趙志斐。洛陽當?shù)嘏沙鏊Q：“可能是抓錯了。”但什么樣的結(jié)果才是抓對了人?在我國行政立法權(quán)上，對公民的人身自由權(quán)的限制是絕對保留的，地方政府又從哪里來的權(quán)力這樣堂而皇之的對公民進行抓捕?去限制公民的人身自由?
行政不作為，誰來救濟被侵犯的人權(quán)?今年7月初發(fā)生的福建紫金礦業(yè)發(fā)生污水滲漏事故，有關(guān)責(zé)任者以“維穩(wěn)為重”為由向公眾隱瞞了整整9天，終于使生產(chǎn)事故演變成輿論事件。在長春市強拆案中，被害人劉淑香及其親友在其被埋后積極尋求幫助，期望國家權(quán)力能夠及時出現(xiàn)并且挽救劉淑香的生命，但是在他們多次報警、向市長求助后，警方才遲遲出警。筆者試問，行政機關(guān)的行政效率在哪里?公民連自己的生命權(quán)都得不到保障又如何相信有關(guān)政府可以保障他們的合法財產(chǎn)權(quán)?強拆，到底拆的是什么?發(fā)生了嚴重后果，相關(guān)政府負責(zé)人卻不能及時站出來承擔(dān)責(zé)任，相關(guān)部門卻不能及時解決問題，時隔六個月后卻還需要監(jiān)察部責(zé)令向公眾道歉?
“遲來的正義非正義”!遲到的道歉能否實現(xiàn)對當事人的救濟?遲來的問責(zé)能否實現(xiàn)社會的公平正義?遲到的解決措施能否切實的保障公民的人權(quán)?何時不再有血淋淋的事實來進行人權(quán)——公民最基本的權(quán)利的維護?
公民基本權(quán)利難以得到保障，維穩(wěn)難有成果。就我國現(xiàn)階段基于壓力維穩(wěn)收到的短期效果來看，足以迎合那些出于種種原因支持“維持現(xiàn)狀”人的需要。但從長遠看，依此思維從事維穩(wěn)工作，則會產(chǎn)生無數(shù)弊端。就此次長春市強拆致人活埋事件就可看到：首先，會影響民眾對政府的信任度。在本次事件中公民在尋求政府的幫助時卻得不到及時的回應(yīng)。被動的壓力維穩(wěn)事前不注重公民利益的維護和訴求的滿足，出現(xiàn)問題后采用簡單、粗暴的方式解決問題，使得相關(guān)當事人對政府產(chǎn)生不信任感;其次，壓力維穩(wěn)被貼上政績考核標簽，其在運行過程當中容易功利化，使相關(guān)工作人員做事偏離維穩(wěn)初衷，不注重群眾利益之維護。當長春市警方收到報警電話后遲遲到達現(xiàn)場卻未采取救助措施，地方政府在事件發(fā)生后相當長的一段時間內(nèi)卻沒有進行實際意義上的問責(zé)，一拖再拖，根本沒有以公民的利益為本!再次，壓力維穩(wěn)不注重公民利益保護，往往采取各種方式掩飾矛盾、堆積壓力，隱患很大。在本案例中，棚戶區(qū)改造項目自2010年5月至2011年1月就發(fā)生過3起違法強拆，當?shù)卣陀嘘P(guān)部門均未嚴肅查處，堆積矛盾，這使得拆遷公司的膽子越來越多大，直接導(dǎo)致了后來的悲劇發(fā)生。最后，也是最重要的一點，壓力維穩(wěn)或者剛性維穩(wěn)不夠法治化和制度化，各地官員辦事的隨意性較強且缺乏有效監(jiān)督，為侵犯公民人權(quán)的事件發(fā)生埋下了隱患。強拆，拆的是民心，拆的是《憲法》中規(guī)定的公民的住宅不受侵犯權(quán);遲遲出警、只喊行政效率口號的權(quán)力機關(guān)漠視的是公民的生命權(quán);強拆發(fā)生了、公民權(quán)利被侵犯了，最后等來遲到的問責(zé)是遠遠不夠的!
尊重和保障人權(quán)是維穩(wěn)的基礎(chǔ)，維穩(wěn)是實現(xiàn)人權(quán)保障的手段，二者相輔相成，缺一不可。維穩(wěn)需要在保障公民個體權(quán)益的基礎(chǔ)上進行，否則維穩(wěn)就會喪失基礎(chǔ)。維護社會穩(wěn)定的最終目的是保障人權(quán)，穩(wěn)定民心，實現(xiàn)人與社會的可持續(xù)發(fā)展。倘若維穩(wěn)理念正確，維穩(wěn)方式、制度設(shè)計良好，運行無誤，那么毫無疑問維穩(wěn)和保障人權(quán)應(yīng)當可以做到和諧和統(tǒng)一。但可惜的是，上述論述只是我們的假設(shè)和愿景?，F(xiàn)實生活中的維穩(wěn)如若想要達到上述目的，還有很長的路要走。
三、尊重和保障公民權(quán)利是維穩(wěn)的首要價值追求，維穩(wěn)是實現(xiàn)公民權(quán)利的手段
(一)尊重和保障人權(quán)是創(chuàng)新社會管理、實現(xiàn)維穩(wěn)社會的基本價值追求
人權(quán)具有普適性和道義性雙重基本特征。在當今的國際社會，維護和保障人權(quán)是一項基本道義原則。是否合乎保障人權(quán)的要求已成為評判一個集體(無論是政治上的還是經(jīng)濟上的)優(yōu)劣的重要標準。當前我國建立和諧社會所要求的可持續(xù)發(fā)展，“既是經(jīng)濟增長與生態(tài)環(huán)境的統(tǒng)籌，以及人口、資源、環(huán)境、生態(tài)的平衡，也是社會的經(jīng)濟、政治、文化、教育的協(xié)調(diào)”。[2]當然，落實到社會管理，具體到維穩(wěn)上，我們也應(yīng)當將其作為一個重要的指標進行考量。我們在確立維穩(wěn)理念、制定維穩(wěn)策略、落實維穩(wěn)方式時必須始終將尊重和保障人權(quán)作為基本價值追求，進行全盤考慮，防止發(fā)生偏頗。穩(wěn)定的社會追求的是可持續(xù)發(fā)展的人權(quán)價值理念，其根本是保障人的生存權(quán)、發(fā)展權(quán)?？沙掷m(xù)發(fā)展不僅是環(huán)境的可持續(xù)發(fā)展，也是社會的可持續(xù)發(fā)展，人力資源的可持續(xù)發(fā)展。
(二)維穩(wěn)是實現(xiàn)公民權(quán)利的重要手段——尊重和保障人權(quán)要實現(xiàn)維穩(wěn)工作的創(chuàng)新
轉(zhuǎn)變維穩(wěn)理念。通過觀察現(xiàn)實的維穩(wěn)方略，筆者認為壓力維穩(wěn)或剛性維穩(wěn)的維穩(wěn)方略必須進行相應(yīng)改革和創(chuàng)新，其應(yīng)當向柔性維穩(wěn)或者韌性維穩(wěn)轉(zhuǎn)變。簡言之，壓力維穩(wěn)是靠行政控制、靠壓力驅(qū)動的被動維穩(wěn)而柔性維穩(wěn)是靠建立多種機制，制度化施行的主動的“創(chuàng)穩(wěn)”。前者向后者的轉(zhuǎn)變實現(xiàn)的維穩(wěn)態(tài)度從被動向主動的一個“轉(zhuǎn)向”，這種轉(zhuǎn)向如若完成，將會加大社會的容忍力和消化能力，減輕政府財政和行政壓力，有利于構(gòu)建動態(tài)平衡型穩(wěn)定社會。當然，在轉(zhuǎn)變過程中，維穩(wěn)的法治化程度、制度化水平都將會有一個顯著提高，維穩(wěn)行為的恣意性將會相應(yīng)降低，進而有利于人權(quán)的尊重和有效保障。
科學(xué)界定維穩(wěn)對象。筆者認為，當前影響社會穩(wěn)定的因素主要表現(xiàn)為兩個方面：一是政府與公民爭利，借“公共利益”之名侵犯公民私權(quán)利，引發(fā)社會不滿。二是“權(quán)力結(jié)構(gòu)”失衡，公權(quán)力滲透公民生活各個領(lǐng)域，但又不能發(fā)揮其應(yīng)有作用，公民參與政治熱情降低，官民之間信任度下降，矛盾呈現(xiàn)擴大趨勢。針對因素一，“公共利益由誰來判斷?由公平公正的司法判斷。因為一個真正的公共利益是需要交換的，而且只能通過協(xié)商交換。達不成協(xié)議就要依賴于司法解決。[3]”針對因素二，“那些個體之間因為某些個別原因引發(fā)的一些矛盾，不具有群體性、階層性或社會普遍性的矛盾都不應(yīng)看成社會矛盾，只有那些與群體、階層甚至社區(qū)層面的利益、權(quán)力、地位、聲望、信念等有聯(lián)系的矛盾才是社會矛盾”[4]。因此，筆者認為若想實現(xiàn)維穩(wěn)方式創(chuàng)新保障人權(quán)這一目標，必須將維穩(wěn)和維權(quán)做明確界定。不應(yīng)將社會生活中的任何矛盾都視之為穩(wěn)定問題。根據(jù)涂爾干和烏爾里希·貝克的相關(guān)論述，應(yīng)當將社會矛盾分為制度性矛盾和風(fēng)險性矛盾。只有風(fēng)險性社會矛盾才會造成社會風(fēng)險，才是維穩(wěn)的主要對象。而制度性矛盾因當時制度所調(diào)整的特定利益關(guān)系和社會行為發(fā)生變化，自然地表現(xiàn)出了其滯后性和局限性，因此難免會引發(fā)社會矛盾或社會沖突[5]。根據(jù)美國社會學(xué)家科塞在《社會沖突的功能》一書的相關(guān)論：社會沖突可以起到一種安全閥的作用，即起到發(fā)泄釋放的通道的作用。所以，應(yīng)當正確區(qū)分社會矛盾的類型，確定維穩(wěn)的主要對象，抓住主要矛盾。
維穩(wěn)方式多樣化。筆者認為，在確定維穩(wěn)操作方式時，更應(yīng)該注重方式設(shè)計的人性化，應(yīng)該通過多種途徑來平息已然發(fā)生的可能影響社會穩(wěn)定的事件，而非僅僅通過暴力或冷暴力手段進行打壓，凡事都依靠警力解決。筆者認為，在處置事態(tài)時，應(yīng)盡可能的將暴力后推，盡量爭取將其作為最后的手段施行，因為暴力一但出動，就必然會影響參與人員的身心健康和利益。如2010年6月中旬發(fā)生的安徽馬鞍山花山區(qū)旅游局長與路人的情緒沖突，由于“有關(guān)方面”把穩(wěn)定秩序擺到了穩(wěn)定情緒之先，輕率動用防暴警察，最終導(dǎo)致場面失控。有些“事情”本來不大，經(jīng)如此處置，就變成了“事件”，不僅沒有息事寧人，反而帶來更大的不穩(wěn)。
建立維權(quán)救濟機制。政府部門和相應(yīng)人員應(yīng)當降低“敏感度”，將民眾正當?shù)谋磉_訴求的行為排除于維穩(wěn)范疇之外，給公眾一個合理表達意愿和權(quán)益訴求的空間，用民間協(xié)商機制、官方調(diào)解機制、司法救濟機制以及社會救助機制等方式將這些問題予以解決，防止維穩(wěn)將民眾維權(quán)性事件妖魔化，進而壓制民眾訴求，將維穩(wěn)擴大化。因為，維權(quán)行為在任何時代，任何國度都會存在，不能僅僅是因為它出現(xiàn)在當前的中國轉(zhuǎn)軌之時就當作不穩(wěn)定因素來處理。如若能通過各種機制解決群眾維權(quán)之訴求，而非簡單的將其歸入到維穩(wěn)序列之中，那么其做法也將有益于促進多種社會協(xié)調(diào)機制健康發(fā)展，為建設(shè)動態(tài)平衡型社會穩(wěn)定奠定基礎(chǔ)。
只有將精力真正放到影響穩(wěn)定的真正因素上，才能確保社會穩(wěn)定。只有將維穩(wěn)力量從參與公民維權(quán)事件中解脫出來，維穩(wěn)工作的效率才能提高，成效才能越明顯。
四、法治是實現(xiàn)人權(quán)的保障，維穩(wěn)工作要在法治下進行
人權(quán)的實現(xiàn)離不開穩(wěn)定的社會政治環(huán)境和經(jīng)濟、社會、文化的發(fā)展，離不開民主和法制的保障。“政府和公民都要服從法治。對人民來講，尊重人權(quán)，就是要服從法治、尊重合法的政府。對政府來講，尊重人權(quán)，就是要服從法治，忠實履行自己的職責(zé)，并尊重人民的政治權(quán)利。”[6]保障人權(quán)是民主政治的基本內(nèi)容，也是法制建設(shè)的重要目標。在我國維穩(wěn)工作中會出現(xiàn)“洛陽趙志斐被錯抓”的事件就是因為行政執(zhí)法者沒有強烈的法制觀念，濫用行政權(quán)力，導(dǎo)致侵犯公民的人身自由權(quán)。
維護憲法尊嚴，落實憲法，保障公民權(quán)利。公民權(quán)利被尊重首先要保證法治有尊嚴。我國《憲法》規(guī)定公民享有政治權(quán)利、人身自由、住宅不受侵犯、人格受到尊重、合法私有財產(chǎn)受到保護等各項權(quán)利。同時規(guī)定“全國各族人民、一切國家機關(guān)和武裝力量、各政黨和各社會團體、各企業(yè)事業(yè)組織，都必須以憲法為根本的活動準則，并且負有維護憲法尊嚴、保證憲法實施的職責(zé)。”因此無論是政府本身還是社會各種組織都有義務(wù)履行憲法職責(zé)，維護憲法尊嚴，保障公民權(quán)利。
樹立司法權(quán)威，確立司法獨立性。我國法律規(guī)定，司法機關(guān)向產(chǎn)生它的國家權(quán)力機關(guān)即人民代表大會負責(zé)，不受行政機關(guān)的干涉。但地方法院在人事、財政等方面不能獨立于政府，因此難以做到審判權(quán)力的不受影響，這樣容易導(dǎo)致司法裁決偏向行政權(quán)力的保護，而公民的私權(quán)利得不到應(yīng)有的公平公正對待。因此，樹立司法權(quán)威，建立公平公正的法治政府尤為重要：“可以說，司法權(quán)越能保持中立性、參與性和獨立自主性，公民個人就越能藉此”為權(quán)利而斗爭“，各種國家權(quán)力也就越能受到有效的憲法或法律上的控制。因此，所有司法改革方略的設(shè)計都必須建立在這樣一個基礎(chǔ)之上：確保個人權(quán)利(rights)與國家權(quán)力(powers)取得更加平等的地位，使個人能夠與國家權(quán)力機構(gòu)展開平等的交涉、對話和說服活動[7]。”法律的本質(zhì)不是別的，恰恰就是一種權(quán)力，因而才有力量。然而，由于此種權(quán)力并非在于限制權(quán)力，更非旨在破壞或者廢置權(quán)力，而是為了限制濫權(quán)，即制約和防范強權(quán)、暴力與暴政，將自己鍛造成為一種提供基本公共產(chǎn)品的天下“公器”，因而，才使自己成為權(quán)威。
維護司法裁判終局性，實現(xiàn)公民權(quán)利救濟。司法裁判的根本目的是實現(xiàn)社會的公平正義，其最終效果就是定紛止爭。終局性是對司法裁判活動在終結(jié)環(huán)節(jié)上的要求。但是我國司法裁判活動目前受到的各方面壓力很大，即使做出了生效裁判，也極有可能因為再審程序的推動而重新作出裁判，這樣就弱化了司法裁判的終局性，使當事人對司法權(quán)威產(chǎn)生質(zhì)疑。因此，應(yīng)當對我國司法制度進行改革，使其與人權(quán)保障制度相結(jié)合。“只有為司法改革注入人權(quán)保障的因素，只有將司法權(quán)與普遍意義上的公民權(quán)利甚至政治權(quán)利聯(lián)系起來，也只有使司法機構(gòu)更加有效地為那些受到其他國家權(quán)力侵害的個人權(quán)益提供救濟，司法權(quán)的存在和介入才是富有實質(zhì)意義的。”[8]
完善我國公民權(quán)利保障制度建設(shè)。學(xué)者于建嶸認為：“尊嚴究竟何來?我認為，不講民生是萬萬不行的，光講民生是萬萬不夠的，還需要保障公民權(quán)利的制度性建設(shè)。”[9]筆者認為在我國需構(gòu)建四種機制：利益表達機制、協(xié)商機制、社會保障機制和民主參與監(jiān)督機制。利益表達機制的構(gòu)建可以解開百姓心結(jié)，實現(xiàn)政府和公民之間的溝通障礙，如能實現(xiàn)公眾有表達，政府有傾聽，那么當今社會現(xiàn)存的很多“不穩(wěn)定因素”就可以消失與萌芽狀態(tài);協(xié)商機制的構(gòu)建可以實現(xiàn)階層之間、群體之間以及他們和公共利益之間的隔閡，這一途徑的構(gòu)建，可以防止不穩(wěn)定因素擴大，進而有利于社會穩(wěn)定;很多條件下，社會之所以不穩(wěn)定是因為人所處的狀態(tài)不穩(wěn)定，如生活無保證，工作不穩(wěn)定，醫(yī)療和養(yǎng)老無響應(yīng)保障。如果政府能解決這些問題，那么其不僅可以改善人的生存狀態(tài)，維護公民的生存權(quán)和發(fā)展權(quán)，而且可以以此為基點促進社會穩(wěn)定;不可否認，當今社會很多不穩(wěn)定因素都暗含了一個相同的因素，即權(quán)利貧困[10]。權(quán)利貧困的原因有二：其一是現(xiàn)有權(quán)利缺乏實現(xiàn)機制;其二是公權(quán)力的擴張對濫用對個人權(quán)利的侵犯和腐蝕。只有提高民眾的政治參與度和監(jiān)督熱情，才能克制因公權(quán)力擴張而滋養(yǎng)出來的社會矛盾，只有民眾廣泛參與，維穩(wěn)工作的展開才能更加透明，公民權(quán)利才能得到更好的保障。
提高執(zhí)法人員素質(zhì)，保障公民權(quán)利。執(zhí)法人員既是公權(quán)力的執(zhí)行者，同時也是享有公民權(quán)利、履行公民義務(wù)的個體。公民的個人權(quán)利得不到保障，執(zhí)法人員手中現(xiàn)有的權(quán)力也會遲早淪喪于他人對權(quán)力的玩弄。沒有法制規(guī)范下的權(quán)力是危險的，我國的民主政治建設(shè)就是要使國家的政治生活、經(jīng)濟管理和整個社會生活民主化、法制化，把個人與他人、國家、社會、集體之間的權(quán)利義務(wù)關(guān)系以法律的形式固定下來，把民主的各個方面和社會生活的各個環(huán)節(jié)都納入法制的軌道，使國家的治理、社會的發(fā)展和人權(quán)的保護都做到有法可依、有法必依、執(zhí)法必嚴、違法必究。保護并不斷擴大人民自由平等地參與政治、經(jīng)濟、社會、文化各個方面的管理和發(fā)展的權(quán)利，尊重和保障人權(quán)。堅持法治原則，實行依法治國，建設(shè)法治國家。只有實行依法治國，才能從制度上法律上保證社會的持續(xù)發(fā)展、國家的長期穩(wěn)定和人權(quán)的不斷改善。
最后，在強調(diào)政府維穩(wěn)手段的人性化和合理化的同時，必須要注意的一點，就是公民應(yīng)當合理合法的實現(xiàn)自己的權(quán)利。只有在依法的前提下，公民權(quán)利才可能得到保障。只有在法治環(huán)境下，法律對暴力執(zhí)法以威懾，對行政不作為以究責(zé)，才可能減少類似長春暴力強拆、洛陽錯抓上訪人員、馬鞍山濫用行政權(quán)力等侵犯公民權(quán)利的事件的發(fā)生。
【注釋】
[1]案例材料來源于《法制日報》 2011年09月09日相關(guān)報道。
[2]鄧偉志：創(chuàng)新社會管理體制，P101,上海社會科學(xué)院出版社，2008。
[3]于建嶸：“從維穩(wěn)的角度看社會轉(zhuǎn)型期的拆遷矛盾”，《中國黨政干部論壇》2011 年第 1 期。
[4]孫少杰：“改革創(chuàng)新社會管理體制化解風(fēng)險型社會矛盾”《科學(xué)社會主義》2010年03期。
[5]賈麗輝：“風(fēng)險社會理論：對人的生存的當代觀照”《保定學(xué)院學(xué)報》2010年3月。
[6]夏勇：“一種值得注意的人權(quán)哲學(xué)”，《人權(quán)概念起源》[M]，北京：中國政法大學(xué)出版社，1992，248。
[7]陳瑞華：“司法權(quán)的功能”《看得見的正義》中國法制出版社2000，9，147。
[8]陳瑞華：“司法權(quán)的功能”《看得見的正義》中國法制出版社2000，9，146。
[9]于建嶸：“民生與公民的尊嚴”，《人民論壇》2010，9。
[10]張德淼，何躍軍：“維穩(wěn)的邏輯解讀：以權(quán)利貧困為視角的檢討與反思”，《東疆學(xué)刊》2011，4。
有關(guān)憲法優(yōu)秀碩士畢業(yè)論文推薦：