論發(fā)達國家期貨法律制度及其對中國期貨立法的啟示

　　期貨基本法是確立期貨交易的基本原則、基本制度以及期貨交易主體組織的根本法。是否具有完善的期貨基本法標(biāo)志著一國期貨法律制度的發(fā)展水平。國外期貨市場發(fā)達國家基本上都制定了相應(yīng)的基本法。有學(xué)者指出：“中國民事法律體系基本建立的今天，唯獨缺乏的就是期貨交易法。”早在1995年，中國期貨法曾在第八屆全國人民代表大會上進入議程，但進展緩慢，至今仍未制定專門的期貨基本法。法律制度的不健全，已成為制約中國期貨市場健康發(fā)展的主要原因之一。目前，中國期貨法的立法程序已經(jīng)啟動，因此，研究世界主要期貨市場的法律法規(guī)，對中國期貨法的制定具有重要的借鑒意義。

　　一、美國期貨市場的法律規(guī)范

　　1800年，美國期貨市場剛起步時，人們只是進行“預(yù)見契約”或“遠期契約”交易，而當(dāng)時的契約并非現(xiàn)代的標(biāo)準(zhǔn)化合約。那時的交易雙方只能依靠契約或當(dāng)時通行的商業(yè)慣例相互約束。直到1848年，美國正式成立了世界上第一家期貨交易所——芝加哥谷物交易所，但美國的期貨市場既未制定規(guī)制期貨交易的法律，也無政府部門的監(jiān)管，而僅僅依靠芝加哥谷物交易所自定的交易規(guī)則，來調(diào)整彼此之間的期貨交易行為。因此，市場逐漸呈現(xiàn)出混亂局面。1916年，美國政府出臺了《棉花期貨法》，但它只是規(guī)定棉花等級，而未規(guī)制期貨交易行為。因此，該法并非真正意義上的期貨交易法。美國歷史上第一部真正涉及期貨交易行為的法律是1921年的《期貨交易法》，但該法后來因個別條款違憲而被宣布失效，1922年經(jīng)重新修訂后改名為《谷物期貨法》，規(guī)范當(dāng)時提供服務(wù)的9家期貨交易所?！豆任锲谪浄ā方⒘酥饕揽拷灰姿淖晕夜芾?、同時受農(nóng)業(yè)部監(jiān)督的管理框架。可以說，這是美國第一部正式的期貨交易法。

　　1936年《谷物期貨法》被《商品期貨交易法》所取代?！渡唐菲谪浗灰追ā芳?974年《商品期貨交易委員會法》的前身。它建立了一個獨立的機構(gòu)——商品期貨交易委員會(以下簡稱為CFTC)。商品期貨交易委員會擁有規(guī)制美國期貨市場的諸多權(quán)力，如對違規(guī)行為的民事罰款權(quán)、補償權(quán)，決定加大對期貨違法行為刑事處罰力度的權(quán)利等，從而更有力地保護投資者。

　　2000年12月11日，美國又通過《2000年商品期貨交易現(xiàn)代化法》。這是一部著眼于整個金融市場改革的法律，也是現(xiàn)行美國期貨市場主要的法律淵源之一。其中針對期貨市場的重要內(nèi)容有：

　　(1)保護投資者?！?000年商品期貨交易現(xiàn)代化法》第3章(b)款明確規(guī)定，該法立法目的為“保護所有的市場參加者以防止被欺詐或其他濫用買賣行為以及濫用客戶資產(chǎn);并且促進合理的革新和商會問、其他市場間和市場參與者之間的公平競爭。”

　　(2)將CFTC角色變更為期貨市場監(jiān)督者。該章(g)(5)(B)(iii)(Ⅲ)規(guī)定，商品期貨交易委員會“取得聯(lián)邦財政管理權(quán)力機構(gòu)要求的信息，以使管理機構(gòu)履行管理或監(jiān)督的責(zé)任。”

　　(3)擴大市場參與者范圍。根據(jù)第l章規(guī)定，市場參與者包括兩種人：一種是合格合約當(dāng)事人，即為自己利益行事的參與者;另一種是合格合約參與人，即臺格的貿(mào)易實體。

　　美國期貨市場另一法律淵源是《聯(lián)邦條例法典》第17章——商品期貨及證券交易。該章是專門針對期貨市場，由期貨管理委員會制定、為期貨交易法配套的法律規(guī)范，它隨著美國法典化的出現(xiàn)而產(chǎn)生，隨著期貨交易法的修改而變更。第12條——賠償規(guī)則，是就全面保護當(dāng)事人的權(quán)利及補救、速度、公正問題而作出的規(guī)定。第166條為客戶保護規(guī)則，要求在客戶實際控制自己的賬戶前，任何期貨傭金商、介紹經(jīng)紀人等不得為該客戶執(zhí)行交易。

　　二、德國期貨市場的法律規(guī)范

　　德國期貨市場的起步比證券市場晚了好幾百年，其證券市場開始于1558年，而在20世紀90年代以前，與中國一樣，德國法律也禁止具有投機性質(zhì)的期貨交易行為。直到1990年，德國期貨交易所(DTB)才正式開業(yè)。隨著歐洲經(jīng)濟一體化進程的加快和德國國內(nèi)產(chǎn)業(yè)領(lǐng)域發(fā)生的巨大變化，為了使國內(nèi)期貨市場的發(fā)展環(huán)境更加寬松，德國針對資本市場實施了一系列的改革措施，如修訂相關(guān)法律等，這些措施促進了德國期貨市場迅速發(fā)展，以至于1997年誕生的歐洲期貨交易所(EUREX)在短短幾年時間內(nèi)，便躍升為全球最大的期貨交易所之一。

　　(一)法規(guī)體系

　　德國期貨市場法規(guī)體系由《證券交易法》、《交易所法》和各期貨交易所的交易規(guī)則構(gòu)成。

　　1，法律層面

　　德國沒有專門針對期貨市場的《期貨法》，德國期貨交易行為和期貨交易所長期由《證券交易法》和《交易所法》調(diào)整。2004年修訂的《證券交易法》第1條規(guī)定了其適用范圍為“投資服務(wù)和投資附加服務(wù)的提供、交易所內(nèi)外的金融工具交易、金融期貨交易、金融分析及上市公司股東持有的一定比例表決權(quán)的變更。”

　　2，法規(guī)層面

　　負責(zé)德國金融市場全面監(jiān)管工作的聯(lián)邦金融監(jiān)管局(簡稱BaFin，于2002年5月1日由銀行監(jiān)管局、保險監(jiān)管局、證券監(jiān)管局合并而成)和各州制定與頒布的條例，大多是監(jiān)管性質(zhì)的條例，因此，真正對期貨市場的具體發(fā)展和規(guī)范直接發(fā)揮作用的，還是各期貨交易所制定的交易規(guī)則。

　　(二)監(jiān)管體系

　　《金融市場促進法案》，實行三級監(jiān)管：第一層面是聯(lián)邦金融監(jiān)管局，對整個金融市場實行全面監(jiān)管;第二層面是州政府，州政府設(shè)交易所監(jiān)管機構(gòu)，但州政府的交易所監(jiān)管機構(gòu)與聯(lián)邦金融監(jiān)管局之間并無隸屬關(guān)系，德國始終將州政府的監(jiān)管看作是市場監(jiān)管中的重要一環(huán);第三層面是交易所，交易所設(shè)交易監(jiān)察部門，德國充分尊重各期貨交易所的自律監(jiān)管。

　　德國EUREX和蘇黎世EUREX各自的管理委員會，可自行直接決定在自己交易所上市交易的交易品種，而不受他人干預(yù)。交易所的這種自主權(quán)，在某種程度上也促進了其期貨市場的快速發(fā)展。

　　三、新加坡期貨市場的法律規(guī)范

　　新加坡有一個較發(fā)達的期貨市場，這也是國際上比較有代表性的期貨市場之一。在亞洲，新加坡證券期貨市場是僅次于日本的國際金融中心。長期以來，新加坡政府一直將金融業(yè)作為本國發(fā)展經(jīng)濟的重要支柱，并為其做出了不懈努力。其中，充分利用后發(fā)優(yōu)勢加強法制建設(shè)，是新加坡期貨市場繁榮昌盛的關(guān)鍵因素之一。

　　新加坡期貨市場建立初期，政府并沒有制定專門的規(guī)制交易行為的法律法規(guī)。對那些因期貨交易而發(fā)生的法律關(guān)系，主要依靠民法的契約原則來加以調(diào)整。新加坡第一部專門規(guī)范期貨市場的法律是1986年頒布的《期貨交易法》，該法一直到2001年的《證券期貨法》生效后被廢止。1992年頒布的《商品期貨法》主要針對除金融衍生品、石油、黃金期貨外的天然橡膠期貨、咖啡期貨等一般期貨品種，2001年更名為《商品交易法》。目前，規(guī)制金融期貨和能源期貨的《證券期貨法》和規(guī)制一般商品期貨的《商品交易法》是現(xiàn)行新加坡期貨市場的主要法律淵源。此外，《公司法》、《新加坡金融管理局法》、《新加坡國際企業(yè)委員會法》、《所得稅法》、《民法》、《銀行法》、《商業(yè)信托法》等商事、金融法律，也維護著新加坡期貨市場的秩序，并對投資者的保護各自起著不可替代的重要作用。

　　(一)建立了較完善的期貨市場監(jiān)管制度

　　新加坡期貨市場的政府監(jiān)管機構(gòu)主要有兩個：新加坡金融管理局和新加坡國際企業(yè)發(fā)展委員會，囡交易品種的不同而各自履行不同的職責(zé)。《證券期貨法》第一章規(guī)定，金融期貨和能源期貨市場的“主管部門”指按《新加坡金融管理局法(cap.186)》設(shè)立的新加坡金融管理局。其擁有對金融期貨和能源期貨市場廣泛的監(jiān)管權(quán)力，除期貨市場建立審批、規(guī)范，期貨交易執(zhí)照的頒發(fā)，期貨交易行為的規(guī)制外，還有規(guī)章制定、命令發(fā)布等抽象行政權(quán)和賬簿查閱權(quán)、調(diào)查權(quán)、特定事項審理權(quán)等具體行政權(quán)。新加坡國際企業(yè)發(fā)展委員會為《商品交易法》規(guī)定的其他商品期貨市場的政府主管機構(gòu)，享有相應(yīng)的監(jiān)管權(quán)，但其監(jiān)管權(quán)力僅及于在新加坡商品交易所內(nèi)交易的期貨。

　　(二)建立了較為完備的投資者保護制度

　　嚴厲處罰期貨交易違規(guī)行為、嚴格的互?；鹬贫群兔袷仑?zé)任制度分別從不同角度為參與期貨市場的投資者保駕護航?！蹲C券期貨法》和《商品交易法》都規(guī)定了新加坡期貨市場的違法行為，如虛假交易、私下對沖、操縱價格、囤積行為及虛假陳述等行為，必須承擔(dān)刑事責(zé)任和民事責(zé)任。受違法行為侵害的投資者，可以在違法行為人被宣告有罪之日起6年和2年內(nèi)，向法院提起民事訴訟，要求其承擔(dān)民事責(zé)任、賠償損失?！蹲C券期貨法》要求交易所建立并嚴格實施互保基金制度。

　　(三)建立了較為完善的、富有特色的、內(nèi)容具體明確的審計制度

　　新加坡《證券期貨法》規(guī)定的審計制度比中國期貨市場的審計制度更為具體。有意思的是：它規(guī)定期貨市場服務(wù)者可以自由選任審計人員為自己服務(wù)，只有在發(fā)生特殊情況時，如審計人員不按規(guī)定提交審計報告，審計人員認為期貨市場服務(wù)者財務(wù)狀況不佳、不合常規(guī)或存在欺詐，才由新加坡金融管理局直接委任。只要無惡意，審計人員所作的任何陳述都不受追訴。

　　四、美、德、新加坡三國期貨市場法律規(guī)范對中國期貨立法的啟示

　　(一)應(yīng)注重對投資者的保護

　　投資者保護是資本市場發(fā)展的永恒主題，是市場發(fā)展的法寶。期貨市場同樣如此。不管是美國還是德國、新加坡，都很重視對投資者的保護，這是它們發(fā)展迅速的關(guān)鍵因素之一。

　　1，德國圍繞信息提供義務(wù)而展開

　　眾所周知，“公開、公正、公平”原則是期貨市場的基本原則之一。根據(jù)該原則而確立的信息披露制度，是期貨交易中非常重要的一項制度，受到幾乎每個國家立法者的重視，而德國立法者尤其注重期貨交易中的信息披露制度，德國資本市場的每一次改革，幾乎都是圍繞投資者保護而展開的。

　　2004年《證券交易法》一方面為投資服務(wù)企業(yè)規(guī)定了嚴格的信息提供義務(wù)，如投資服務(wù)企業(yè)應(yīng)在會計年度終結(jié)前主動委任審計人員審查自己的信息提供情況，若企業(yè)不遵守此義務(wù)，應(yīng)賠償客戶因此而遭受的損失;另一方面為聯(lián)邦金融監(jiān)管局規(guī)定了對投資服務(wù)企業(yè)信息提供情況的監(jiān)督義務(wù)，如聯(lián)邦金融監(jiān)管局可以審查投資服務(wù)企業(yè)的財務(wù)狀況，而無須有緊急原因。該法第37q條明確指出：“確有保護投資者利益的必要時，聯(lián)邦財政部可以發(fā)布禁止法令或?qū)鹑谄谪浗灰走M行強制管制。”

　　2，新加坡建立了互保基金制度，同時規(guī)定違法行為者的民事責(zé)任

　　新加坡建立了互保基金制度，同時規(guī)定違法行為者的民事責(zé)任，以實現(xiàn)對投資者的保護。其《證券期貨法》第12章第4節(jié)設(shè)了一整節(jié)的內(nèi)容來規(guī)定違法行為的民事責(zé)任，《商品交易法》第7章則設(shè)了一整章規(guī)定了違法行為，并作嚴厲處罰，其對民事責(zé)任的重視程度由此可窺見一斑。

　　中國雖然已經(jīng)建立風(fēng)險準(zhǔn)備金制度，但法律責(zé)任設(shè)置并不合理。2007年修訂的《期貨交易管理條例》(以下簡稱《條例》)規(guī)定的法律責(zé)任中，基本上以沒收違法所得、罰款、警告、記過、吊銷營業(yè)執(zhí)照等行政責(zé)任為主。只是在第83條簡單地加了一句：“違反本條例規(guī)定，構(gòu)成犯罪的，依法追究刑事責(zé)任。”而此外，通篇只字未提民事責(zé)任。這對投資者的保護是非常不利的。行政處分和紀律處分可以對其他市場參與者起到殺一做百的警示作用，為交易提供良好的市場環(huán)境，但充其量只能問接地保護投資者，并不能彌補投資者已經(jīng)發(fā)生的損失。所以，對潛在的投資者來說，這可能會給他們帶來心理壓力，使他們擔(dān)心一旦遇上風(fēng)險事件，雖然不是由于自己對行情的判斷失誤造成的，但是也將血本無歸。因為沒有人會對他的損失承擔(dān)責(zé)任。

　　因此，中國期貨立法應(yīng)完善違法行為的法律責(zé)任制度，把民事責(zé)任納入期貨法，其具體內(nèi)容應(yīng)包括：操縱市場價格行為的界定、損失的因果關(guān)系、損失額、舉證責(zé)任等;明確規(guī)定期貨經(jīng)紀機構(gòu)對投資者財產(chǎn)及權(quán)利保護的基本要求，應(yīng)防范客戶保證金被挪用;同時，規(guī)定投資者保障基金制度，把破產(chǎn)期貨經(jīng)紀機構(gòu)投資者債權(quán)的保護落到實處。

　　(二)上市新品種主要應(yīng)由期貨交易所負責(zé)

　　世界上大多數(shù)期貨市場，如美國、德國等國家或地區(qū)幾乎都是由交易所負責(zé)設(shè)計、自己決定推出上市交易的新品種，最多采取注冊制，而非實行政府監(jiān)管機構(gòu)行政許可制。但中國《條例》《期貨交易所管理辦法》第88條、第93條、第13條、第14條、第33條、第47條、第105條、第27條、第41條都規(guī)定了中國證監(jiān)會對期貨市場的行政監(jiān)管權(quán)力。如此可見，中國的期貨交易所實行的是行政管理體制。行政干預(yù)越多，市場活動的空間越小，可以說，交易所的一舉一動完全被政府這只無形的手所掌控。

　　這里存在兩個問題：一是未明確期貨交易所提出申請后，中國證監(jiān)會應(yīng)在多長時間內(nèi)作出行政許可的期限。換句話說，中國證監(jiān)會在對待期貨交易所提出的上市新品種的申請上，不受時間限制，這可能使期貨交易所長期處于等待之中，行政效率大打折扣。二是“征求國務(wù)院有關(guān)部門的意見”的規(guī)定很含糊，究竟哪些內(nèi)容，要征求哪個部門的意見，都不明確，這會影響行政效率，也是實踐中中國期貨市場新品種推出較為緩慢的主要原因之一。因此中國要發(fā)展期貨市場，就必須適應(yīng)國際潮流的發(fā)展，改革期貨市場現(xiàn)行的行政管理體制，主要讓交易所負責(zé)新品種的推出。

　　(三)交易所的自律監(jiān)管和政府監(jiān)管同樣重要

　　自律管理是現(xiàn)代資本市場管理的基本形式。一個運行規(guī)范、有序發(fā)展的期貨市場，如果沒有自律監(jiān)管作基礎(chǔ)，再強大的政府監(jiān)管也會感覺力不從心。

　　德國、美國都很注重交易所自律管理。德國早在1892年就有《交易所法》，多次修改后，于2002年又頒布了新的《交易所法》，以規(guī)范交易所的組織和活動，明確交易所的權(quán)責(zé)。期貨交易所的自律管理是美國期貨市場管理中最直接、有效且最為重要的。在美國期貨市場管理體系中，行業(yè)的自我管理和交易所的自律管理與CFTC的行政監(jiān)管同等重要。交易所不僅是市場的組織者和提供者，也是市場的管理者。它的管轄權(quán)有的來自法律的規(guī)定，如美國《期貨交易法》第5章明確規(guī)定期貨交易所享有制定交易規(guī)則、處罰違規(guī)者、仲裁等10項權(quán)力;有的來自商品期貨交易委員會的授權(quán);有的還來自交易所會員總會約定的效力。期貨交易的公正性、公開性、公平性和期貨交易財務(wù)的健全性，都受到交易所和結(jié)算機構(gòu)的微觀監(jiān)控。

　　目前，中國的政府監(jiān)管過于強大、全面、細致深入，但交易所的自律管理未受到應(yīng)有的重視。期貨交易所只能根據(jù)《條例》和《期貨交易所管理辦法》的授權(quán)，制定違規(guī)處理辦法和在業(yè)務(wù)規(guī)則范圍內(nèi)查處違規(guī)行為，并對違規(guī)者實施紀律處分。實際上，期貨交易所只起輔助政府監(jiān)管的作用，且完全受制于中國證監(jiān)會。這種體制一方面使身處市場一線、最具監(jiān)管優(yōu)勢的交易所未能充分發(fā)揮監(jiān)管作用，浪費了監(jiān)管資源;另一方面，使中國證監(jiān)會很難適應(yīng)期貨市場發(fā)展的需要，幾乎每天都會遇到缺錢或缺人手的問題。因此，中國期貨法既要強化交易所的自律管理，確保其監(jiān)管權(quán)落到實處;又要堅持和維護期貨市場集中統(tǒng)一管理的監(jiān)管體制，確保政府監(jiān)管部門及時、有力地執(zhí)法，簡化對期貨監(jiān)管部門的授權(quán)。