地方立法權(quán)范圍

　　各國(guó)的立法權(quán)領(lǐng)域是不甚統(tǒng)一的，以下是學(xué)習(xí)啦小編為你整理的地方立法權(quán)范圍，希望大家喜歡!

　　地方立法權(quán)范圍

　　從世界范圍來看，不論單一制還是聯(lián)邦制，絕大多數(shù)國(guó)家的地方政權(quán)都有一定的立法權(quán)，[1]只是立法的范圍、內(nèi)容有所不同罷了，而這些不同點(diǎn)也從一個(gè)側(cè)面顯示出該國(guó)地方與中央的不同關(guān)系。本文探討的是中央立法權(quán)與地方立法權(quán)的分工，希望以此澄清地方立法的大致范圍。

　　一、屬于“中央立法，中央執(zhí)法”的事務(wù)

　　明確中央立法的內(nèi)容，有利于我們弄清地方立法的范疇，不僅單一制國(guó)家是如此，即使“在所有聯(lián)邦制國(guó)家中，憲法上授予聯(lián)邦的不可分享的權(quán)力條款在事實(shí)上便是拒絕授權(quán)予州”。[1]而中央立法的邊界可以先從中央執(zhí)法的角度去確定，判斷一個(gè)事務(wù)是國(guó)家事務(wù)還是地方事務(wù)的依據(jù)是多方面的，從事務(wù)的執(zhí)行者來判斷是一個(gè)較為簡(jiǎn)單的方法，即如果某事務(wù)只能由中央執(zhí)行，則一定屬于中央立法的范疇，因?yàn)橹醒雸?zhí)行的事務(wù)不可能由地方立法。如在德國(guó)，聯(lián)邦的“行政”范圍大體上在“外交事務(wù)、勞動(dòng)就業(yè)、海關(guān)以及聯(lián)邦武裝力量”等方面;在丹麥，“中央政府”保留了國(guó)防、立法、警察和外交等少量的管理功能;在瑞典，“中央政府”主要負(fù)責(zé)外交政策、國(guó)防、警察和司法、高等教育和研究，[2]那么在這些國(guó)家，這些方面的立法也就屬于中央議會(huì)而不可能屬于地方議會(huì)。[2]

　　從世界各國(guó)來看，中央立法、中央執(zhí)法的范圍大體有以下兩個(gè)方面：

　　(一)涉及國(guó)家主權(quán)的領(lǐng)域

　　如國(guó)防、外交等。國(guó)防涉及到捍衛(wèi)主權(quán)、維護(hù)國(guó)家統(tǒng)一和領(lǐng)土完整等問題，由國(guó)防引申出的軍事制度通常也是國(guó)家統(tǒng)一建立、統(tǒng)一管理和指揮的，因?yàn)檐婈?duì)的作用是國(guó)家用以抵御外國(guó)侵略、從而保衛(wèi)國(guó)家領(lǐng)土和主權(quán)完整，而不是各地方用來保護(hù)本地利益(包括本地治安)的，國(guó)防是國(guó)家的防務(wù)而不是地方的防務(wù)，軍隊(duì)是國(guó)家的軍隊(duì)而不是地方的軍隊(duì)，軍隊(duì)?wèi)?yīng)國(guó)家化而決不能地方化。[3]外交是一個(gè)國(guó)家與其他國(guó)家或與國(guó)際社會(huì)交往的事務(wù)，涉及的是國(guó)家間的關(guān)系，這種交往有政治性的，也有經(jīng)濟(jì)性和文化性的，因此外貿(mào)、關(guān)稅等也多是中央權(quán)力的領(lǐng)域，即使在眾多的聯(lián)邦制國(guó)家，防御權(quán)、條約執(zhí)行權(quán)、外貿(mào)權(quán)、關(guān)稅等通常也都屬于聯(lián)邦。[3]世界各國(guó)不論采用什么結(jié)構(gòu)形式，這些權(quán)力一般都由中央施行、因而也就需要中央立法，[4]如根據(jù)美國(guó)憲法和聯(lián)邦最高法院的有關(guān)憲法解釋，聯(lián)邦議會(huì)的立法范圍主要有16個(gè)方面，“默示立法權(quán)限”有5個(gè)方面，[4]其中包括宣戰(zhàn)、頒發(fā)捕獲敵船許可狀，制定關(guān)于陸上和水上捕獲的規(guī)定;建立陸軍、海軍;對(duì)外貿(mào)易;規(guī)定和懲罰公海上的海盜行為和違反國(guó)際法的犯罪行為;辦理外交和締結(jié)條約等。德國(guó)《基本法》第73條規(guī)定了聯(lián)邦議會(huì)的11項(xiàng)專有立法權(quán)，其中包括外交及國(guó)防;聯(lián)邦國(guó)籍;遷徙自由、護(hù)照、移民及引渡;關(guān)稅與通商區(qū)域之劃一、通商與航海協(xié)議、貨物之自由流通及國(guó)外貿(mào)易之支付，包括關(guān)稅保護(hù)與邊界保護(hù);等。印度聯(lián)邦議會(huì)的專有立法事項(xiàng)有96項(xiàng)之多，包括國(guó)防、外交、外幣、外匯等。[5]瑞士憲法規(guī)定聯(lián)邦有“宣戰(zhàn)、媾和以及與外國(guó)締結(jié)同盟和條約、特別是關(guān)稅與商務(wù)條約”的權(quán)力(第8條)。法國(guó)憲法第34條規(guī)定國(guó)家議會(huì)制定的法律有權(quán)規(guī)定“國(guó)籍”以及“國(guó)防的總的組織”之基本原則，第59條規(guī)定“媾和按聯(lián)邦法律規(guī)定”。

　　(二)涉及中央國(guó)家機(jī)構(gòu)組織法等國(guó)家政治體制問題

　　中央國(guó)家機(jī)構(gòu)(中央議會(huì)、中央政府、國(guó)家司法機(jī)關(guān)等)的組織一般由憲法做出規(guī)范后，中央立法作出更具體的規(guī)定，各中央機(jī)構(gòu)的組織法均由中央立法機(jī)關(guān)制定，包括這些機(jī)構(gòu)產(chǎn)生的具體方式、行使職權(quán)的程序等等，其實(shí)施主體也是中央機(jī)關(guān)。如根據(jù)《1867年憲法法案》，加拿大議會(huì)有權(quán)制定法律建立聯(lián)邦法院，“這意味著議會(huì)有權(quán)通過關(guān)于這些法院法官的任命、工資、任職和離職方面的法律。”[6]葡萄牙憲法第167條規(guī)定國(guó)家議會(huì)絕對(duì)保留的立法權(quán)包括“憲法法院的組織、職能與工作程序。”德國(guó)《基本法》中經(jīng)常出現(xiàn)“其細(xì)節(jié)由聯(lián)邦法律規(guī)定”或“可以根據(jù)聯(lián)邦法律”或“必須以法律的方式”等字樣的規(guī)定，“德國(guó)法學(xué)家稱之為‘憲法委托立法’，即關(guān)于這些領(lǐng)域的立法內(nèi)容和目的，基本法不做具體規(guī)定，而是委托給聯(lián)邦議院制定法律。”[7]如《基本法》第21條規(guī)定了政黨制度，該條第3項(xiàng)規(guī)定：“其細(xì)則由聯(lián)邦立法規(guī)定之。”第54條規(guī)定了總統(tǒng)的條件、任期、產(chǎn)生辦法等，“具體辦法由聯(lián)邦法律規(guī)定”;關(guān)于議員的物質(zhì)保障“其詳細(xì)辦法另由聯(lián)邦法律規(guī)定”(《基本法》第48條第3項(xiàng));德國(guó)的特別法院也“只能根據(jù)法律設(shè)置”(《基本法》第101條第2項(xiàng))。《德國(guó)聯(lián)邦憲法法院法》于1951年2月1日在聯(lián)邦眾議院通過，3月12日由聯(lián)邦總統(tǒng)簽署并公布在《聯(lián)邦法律公報(bào)》上，該法規(guī)定了聯(lián)邦憲法法院的組織和管轄權(quán)、其法官的選任和待遇，以及有關(guān)審理程序等。[8]

　　二、屬于“中央立法，中央和地方都要執(zhí)法”的領(lǐng)域

　　有許多事務(wù)應(yīng)當(dāng)由中央立法，但中央不可能負(fù)責(zé)其全部執(zhí)行，而要由中央和地方共同執(zhí)行，即使在聯(lián)邦制國(guó)家，大多數(shù)國(guó)家的行政職能也是由州政府負(fù)責(zé)執(zhí)行的。[9]但這些事務(wù)顯然不可能由各地方立法，因?yàn)樗鼈儾⒎鞘堑胤绞聞?wù)而是國(guó)家事務(wù)，需要各地有統(tǒng)一的規(guī)則、行動(dòng)、程序或需要各地商議合作，這是維護(hù)國(guó)家法制統(tǒng)一、協(xié)調(diào)發(fā)展經(jīng)濟(jì)的要求，以防止各地在基本制度方面政出多門，各自為政，侵犯人權(quán)。這大致包括四個(gè)方面。

　　(一)大量的行政性法律

　　行政法律的執(zhí)行者主要是政府，包括中央政府和地方政府，如德國(guó)《基本法》第83條規(guī)定：“除本基本法另有規(guī)定或許可外，各邦應(yīng)以執(zhí)行聯(lián)邦法律為其本身職務(wù)。”美國(guó)在行政法律方面，“幾乎主要的法律，包括聯(lián)邦法律在內(nèi)，都是由州執(zhí)行的。”[10]加拿大的《文官法》、《財(cái)務(wù)行政管理法》、《公務(wù)員雇傭法》、《公務(wù)員關(guān)系法》、《公務(wù)員利益沖突與離職后行為法》、《公職人員退休金法》等，其規(guī)范的對(duì)象包括聯(lián)邦和各省行政機(jī)關(guān)從事文職工作的人員(截止1997年，約為200萬人)。[11]

　　(二)涉及中央和地方關(guān)系的協(xié)調(diào)

　　此種縱向關(guān)系首先應(yīng)由憲法規(guī)范，在此基礎(chǔ)上由中央(而不是地方)立法加以具體調(diào)整，如德國(guó)《基本法》第73條規(guī)定屬于聯(lián)邦議會(huì)的專有立法權(quán)包括：“聯(lián)邦與各邦左列事項(xiàng)之合作：1.刑事警察事項(xiàng)。2.保護(hù)自由民主之基本秩序、聯(lián)邦或一邦之持續(xù)與安全。3.防止在聯(lián)邦境內(nèi)使用暴力或準(zhǔn)備使用暴力而危及德意志聯(lián)邦共和國(guó)外在意義之行為。以及聯(lián)邦刑事警察機(jī)關(guān)之設(shè)置及國(guó)防犯罪之撲滅。”印度的聯(lián)邦議會(huì)在某些情況下可以為各邦立法，“按照憲法規(guī)定，如果聯(lián)邦院以出席并參加表決議員的2/3多數(shù)作出決議，議會(huì)則有權(quán)就決議中指明的各邦的立法項(xiàng)目立法;如果有兩個(gè)或兩個(gè)以上的邦通過決議，議會(huì)就有權(quán)為提出要求的邦立法。另外，在緊急狀態(tài)下，議會(huì)有權(quán)為全國(guó)或者部分地區(qū)就各邦的任何事項(xiàng)立法。”[12] “美國(guó)國(guó)會(huì)1911年通過一項(xiàng)法令，撥款給農(nóng)業(yè)部隸屬的林業(yè)局，使它得以應(yīng)一州或數(shù)州之請(qǐng)，在保護(hù)可通航河流長(zhǎng)滿樹木的流域進(jìn)行放火方面和它們合作”。[13]中央的這些立法同時(shí)指向中央和地方兩方面，“管”地方也“管”中央，對(duì)地方(地方議會(huì)和地方政府)有法律效力，對(duì)中央(主要是中央政府)也有法律效力，中央政府對(duì)地方的介入、干預(yù)等行為也要加以規(guī)范和約束，中央也要依法辦事，而能夠規(guī)范中央政府的法律(中央政府所依之法)只能是中央立法。[5]

　　在調(diào)整中央和地方關(guān)系時(shí)，并非完全由中央說了算，憲法往往對(duì)此有較為明確的安排，如中央立法時(shí)要廣泛征求地方意見甚至需要地方直接參與，為防止中央侵犯地方利益，在機(jī)構(gòu)及其人員的產(chǎn)生上，中央的立法機(jī)關(guān)應(yīng)當(dāng)真正由民選代表組成，這樣其侵犯地方利益的可能性會(huì)大大降低(即中央立法最容易侵犯地方利益的是獨(dú)裁專制國(guó)家)。同時(shí)，在中央立法機(jī)構(gòu)中設(shè)立兩院是保證地方利益均衡的有效機(jī)制，在聯(lián)邦制國(guó)家，“通常有一些關(guān)于各構(gòu)成單位在關(guān)鍵性中央機(jī)構(gòu)中的代表性上的特殊的制度安排(特別是在上議院)以提供地方對(duì)中央決策的參與”，其中最特別的是德國(guó)的上議院，其聯(lián)邦議會(huì)由各州組成，而“各州代表由其政府任命并由其部長(zhǎng)首領(lǐng)率領(lǐng)。影響到各州的立法(現(xiàn)在大致占到全部立法的40%)必須得到聯(lián)邦議會(huì)的同意，這就意味著中央政府需要各州政府的同意來通過這些議案。”[14]在挪威，“從20世紀(jì)70年代早期開始，在國(guó)家決策層面就有代表地方政府利益的強(qiáng)大保護(hù)組織”，幾乎沒有任何關(guān)于地方政府的決議是在“國(guó)家聯(lián)合會(huì)”(在國(guó)家設(shè)置的代表地方政府的聯(lián)合組織)沒有參與的情況下作出的。[15]此外，違憲審查制度也是防止中央立法侵犯地方權(quán)力的有效途徑，在聯(lián)邦制國(guó)家往往有“一個(gè)仲裁人或一種程序(通常涉及法院，但有時(shí)也包括公民投票或上議院程序)來管轄政府之間的憲法爭(zhēng)議。”處理這類糾紛的“經(jīng)典方式是訴諸法院”。[16]

　　(三)涉及地方和地方的橫向關(guān)系

　　這類關(guān)系中的一部分可以靠各地方自己通過協(xié)商對(duì)話加以協(xié)調(diào)，如阿根廷的憲法和法律規(guī)定，各省之間可以簽定有關(guān)司法管理、經(jīng)濟(jì)利益和公益事業(yè)的地方協(xié)議(但不得簽定政治性的地方協(xié)議)。[17]在美國(guó)，“憲法第一條宣稱各州締結(jié)協(xié)約必須征得國(guó)會(huì)同意，但實(shí)際上并沒有這么嚴(yán)格。在一些小事情上，各州往往不經(jīng)國(guó)會(huì)正式批準(zhǔn)即自行締結(jié)協(xié)議，但如涉及重要的政治和財(cái)產(chǎn)權(quán)利，則必須遵守憲法規(guī)定。”“經(jīng)國(guó)會(huì)同意，各州可以互相簽定協(xié)約來實(shí)現(xiàn)一般和特殊的目的;它們已經(jīng)簽定了許多涉及二個(gè)或更多州的協(xié)議，包括下列事項(xiàng)：橋梁建筑、防治洪水、石油生產(chǎn)、工資管理、制止犯罪、減少水的污染以及保護(hù)海生魚類。各州可以不經(jīng)國(guó)會(huì)同意制定統(tǒng)一的法律相互授予特權(quán)，或者規(guī)定在特殊事情上對(duì)各州公民給予同樣的待遇。按照立法，已有三十一個(gè)州同意省免州際引渡逃犯的歷史性要求。許多州以一致行動(dòng)制定了公共汽車和卡車運(yùn)輸互惠條例。”[18]但這些地方間關(guān)系有時(shí)也不可避免地需要中央權(quán)力的適時(shí)介入，其糾紛有時(shí)也需要中央出面“干預(yù)”，至少需要中央立法予以規(guī)范。如德國(guó)《基本法》第29條第7項(xiàng)規(guī)定：“各邦領(lǐng)域之其它改變得由相關(guān)各邦以國(guó)家邦約為之，或改變邦籍之領(lǐng)域其人口不超過五萬人者，得依須經(jīng)聯(lián)邦參議院同意之聯(lián)邦法律為之。細(xì)節(jié)以須聯(lián)邦參議院及聯(lián)邦議會(huì)多數(shù)議員同意之聯(lián)邦法律定之。”葡萄牙憲法第141條規(guī)定省的邊界的變更應(yīng)在國(guó)會(huì)批準(zhǔn)的組織法的范圍內(nèi)協(xié)商。[19]在聯(lián)邦制下，“州際貿(mào)易”通常屬于聯(lián)邦的權(quán)力，偶爾是中央與地方“共存、聯(lián)合或分享的。”[20]在美國(guó)，國(guó)會(huì)通過法令擴(kuò)充了聯(lián)邦憲法關(guān)于各州間的罪犯引渡內(nèi)容，規(guī)定“根據(jù)合法申請(qǐng)，‘罪犯逃往州之行政當(dāng)局有義務(wù)’將該犯拘捕并移交給要求引渡州的代理人。”[21]總之，涉及到各地方之間的政治、經(jīng)濟(jì)、貿(mào)易、文化等方面的協(xié)調(diào)與合作的問題，各國(guó)通常將其立法權(quán)放在中央，實(shí)施權(quán)或在中央或在地方，或由中央和地方共同實(shí)施。

　　中央為地方事務(wù)立法時(shí)通常要遵守平等對(duì)待原則，“分配給其構(gòu)成單位相同的權(quán)力”應(yīng)是一種“通常”的狀況，但也不可避免地會(huì)有區(qū)別對(duì)待。如英國(guó)“已經(jīng)轉(zhuǎn)移了實(shí)質(zhì)性權(quán)力給蘇格蘭議會(huì)，特別是在教育、衛(wèi)生和地方事務(wù)上(給威爾士和北愛爾蘭的權(quán)力就比較少)。”印度尼西亞“為亞齊省作了特殊安排”，加拿大的魁北克省“享有相對(duì)于其他省份的不同權(quán)力”，[22]挪威通過一部特別的和臨時(shí)的法律給予首都奧斯陸“以特別許可，允許它采用地方政府的議會(huì)形式來代替?zhèn)鹘y(tǒng)的比例代表制。”[23]

　　(四)涉及經(jīng)濟(jì)、文化、社會(huì)生活等方面需要“全國(guó)統(tǒng)一”規(guī)劃的領(lǐng)域

　　一個(gè)國(guó)家的經(jīng)濟(jì)、文化、社會(huì)生活等方面的內(nèi)容很多，這些問題有的需要中央立法，有的可以地方立法，即使不需要國(guó)家權(quán)力介入而主要由市場(chǎng)調(diào)節(jié)或公民自治的某些領(lǐng)域，政府無須負(fù)責(zé)其實(shí)施，但國(guó)家通過立法加以規(guī)范通常還是必要的，哪怕社團(tuán)的自治章程也要在法律規(guī)范之內(nèi)(如《社團(tuán)法》)。這其中凡涉及到需要“全國(guó)統(tǒng)一”規(guī)劃的問題通常需要中央立法，如貨幣權(quán)、度量衡和歷法以及交通(鐵路、空運(yùn))、郵政等。[6]澳大利亞憲法第51規(guī)定聯(lián)邦議會(huì)的立法范圍包括“通貨、硬幣的鑄造和合法貨幣”(第12項(xiàng));德國(guó)《基本法》第73條規(guī)定屬于聯(lián)邦議會(huì)的專有立法權(quán)包括“通貨、貨幣及鑄幣、度量衡及時(shí)間與歷法之規(guī)定”、“完全或大部分屬聯(lián)邦所有財(cái)產(chǎn)之鐵路(聯(lián)邦鐵路)之運(yùn)輸，聯(lián)邦鐵路之鋪設(shè)、保養(yǎng)或經(jīng)營(yíng)，以及使用聯(lián)邦鐵路費(fèi)用之征收”、“郵政及電訊”、“航空運(yùn)輸”;法國(guó)憲法第34條規(guī)定國(guó)家議會(huì)制定的法律有權(quán)規(guī)定“貨幣發(fā)行制度”;美國(guó)憲法第1條第8款第5項(xiàng)規(guī)定國(guó)會(huì)有權(quán)“鑄造貨幣，厘定本國(guó)貨幣和外國(guó)貨幣的價(jià)值，并確定度量衡的標(biāo)準(zhǔn)”、“設(shè)立郵政局和修建郵政道路”;瑞士1848年憲法規(guī)定聯(lián)邦有航行、電力的輸送和分配、關(guān)稅(第28條)、郵電(第36條)、貨幣(第38條)、統(tǒng)一度量衡標(biāo)準(zhǔn)(第40條)等方面的立法權(quán);印度聯(lián)邦議會(huì)的專有立法事項(xiàng)包括原子能、航空、海運(yùn)、鐵路、郵電、銀行、貨幣等內(nèi)容;[24]意大利憲法第117條規(guī)定，專屬于國(guó)家議會(huì)立法的領(lǐng)域是“那些為保持國(guó)家的統(tǒng)一所不可或缺，因此必須由國(guó)家進(jìn)行統(tǒng)一立法的領(lǐng)域，比如說關(guān)于對(duì)外政策，關(guān)于移民，關(guān)于公共秩序和安全，關(guān)于民事和刑事法律體系，關(guān)于司法管轄以及關(guān)于訴訟程序的規(guī)則等。”[25]中央立的法需要中央和地方政府乃至全社會(huì)共同推行和實(shí)踐，如貨幣和度量衡制度的實(shí)行者包括中央和地方以及千家萬戶。

　　三、屬于“中央和地方都可能立法”的領(lǐng)域

　　在很多國(guó)家，某些領(lǐng)域由中央還是由地方立法具有不確定性，主要有四種表現(xiàn)形式。

　　(一)就同一問題中央和地方都可以立法，但中央制定原則，地方制定細(xì)則

　　此時(shí)地方立法多是依據(jù)中央立法制定，“中央政府設(shè)置框架性法律，構(gòu)成單位的政府以自己的立法來補(bǔ)充(不是反對(duì))它。也就是說，構(gòu)成單位的政府在它們共存的領(lǐng)域內(nèi)設(shè)計(jì)項(xiàng)目。因此，中央政府在地區(qū)范圍內(nèi)只有很小規(guī)模的行政事務(wù)，……構(gòu)成單位的主要權(quán)力就是行政性的。這種模式中的一個(gè)巨大挑戰(zhàn)就是限制中央政策制定的細(xì)節(jié)以便為構(gòu)成單位層面上的決策和立法保留空間。”[26]德國(guó)《基本法》第75條明確規(guī)定了聯(lián)邦的“原則立法權(quán)”，表現(xiàn)為這些事務(wù)由中央原則立法，地方制定細(xì)則，“這適用于：⑴州、市或企圖公法實(shí)體中公務(wù)員的權(quán)利義務(wù)，⑵大學(xué)教育，⑶自然保護(hù)，⑷風(fēng)景點(diǎn)管理;⑸地區(qū)性計(jì)劃，⑹水管理。”[27]美國(guó)為了有利于各地根據(jù)自己的情況發(fā)展經(jīng)濟(jì)(如內(nèi)陸州產(chǎn)木柴而沿海州漁業(yè)發(fā)達(dá))，其環(huán)保立法的有關(guān)內(nèi)容聯(lián)邦“在宏觀上予以控制”，“但允許各州自作決定如何發(fā)展”。在立法程序方面，美國(guó)“聯(lián)邦政府有一個(gè)立法程序的基本指南，但從不強(qiáng)迫州議會(huì)在立法過程中必須有嚴(yán)格的程序規(guī)則，也不對(duì)立法過程進(jìn)行詳細(xì)的規(guī)范。”[28]在這類立法中，中央立法的原則性究竟原則到什么程度，給地方立法預(yù)留多大的空間，具有一定的不確定性。

　　(二)中央和地方在某些領(lǐng)域“共有”立法權(quán)[7]

　　如根據(jù)美國(guó)憲法和聯(lián)邦最高法院的有關(guān)憲法解釋，聯(lián)邦和州都可以行使的立法權(quán)限有7個(gè)方面，即1征稅;2借款;3設(shè)立銀行和公司;4設(shè)立法院;5制定和實(shí)施法律(在各自權(quán)限范圍內(nèi));6為公共目的而征用財(cái)產(chǎn);7興辦公共福利。[29]在意大利，國(guó)家和地方共享立法權(quán)的領(lǐng)域包括諸如教育，勞動(dòng)保護(hù)，健康保護(hù)，關(guān)于地區(qū)的管理等等。[30]印度聯(lián)邦議會(huì)和邦議會(huì)共同的立法事項(xiàng)有47項(xiàng)，包括刑法與刑事程序、婚姻與家庭、民事程序、森林與動(dòng)物保護(hù)、經(jīng)濟(jì)與社會(huì)規(guī)劃、人口控制與計(jì)劃生育、工會(huì)與勞動(dòng)爭(zhēng)端、社會(huì)安全與保險(xiǎn)、教育、法律、醫(yī)藥等等。[31]

　　在這類立法中，實(shí)際上中央立法往往范圍較廣，地方立法范圍相對(duì)較窄。地方立法雖然不是依據(jù)中央立法制定而是直接依據(jù)憲法制定，地方立法不是中央法律的細(xì)化而是擁有自己的立法內(nèi)容，但地方立法的范圍仍取決于中央立法的范圍。如德國(guó)《基本法》第74條規(guī)定了聯(lián)邦和州共同立法的范圍，[8]但“由于聯(lián)邦的立法權(quán)限覆蓋范圍非常廣泛，所以州立法權(quán)限便只能被限制在很少的一些邊緣與剩余的事項(xiàng)上”。[32]聯(lián)邦的立法權(quán)“包含著所有大型立法項(xiàng)目，以致于州的立法權(quán)力被大大地減小到有關(guān)治安、地方管理、學(xué)校、文化事務(wù)上”。[33]由于“在竟合性立法領(lǐng)域(基本法第74條)中，聯(lián)邦與州都具有立法權(quán)，但各州只能在‘當(dāng)，且僅當(dāng)聯(lián)邦尚未經(jīng)由法律行使其立法權(quán)之時(shí)’方才具有權(quán)限”，[34]因此“只要中央政府行使了這一享有權(quán)力，各州就不能再行使這一權(quán)力去立法，至少，州在這一領(lǐng)域的立法不可抵觸中央在這一領(lǐng)域的立法。”因此事實(shí)上這種“共有”的權(quán)力模式更多地表現(xiàn)為限制州的權(quán)力。[35]馬來西亞也有類似情況，憲法“授予聯(lián)邦的立法權(quán)以及屬于聯(lián)邦和州共有的立法權(quán)已涉及民事、刑事立法權(quán)、公共衛(wèi)生、教育、社會(huì)福利等立法權(quán)，剩下保留給各州的立法權(quán)已不多了。”[36]

　　在這些領(lǐng)域雖然中央和地方都可以立法，但實(shí)際上聯(lián)邦法律通常優(yōu)于州法律。[9]“一般實(shí)行中央優(yōu)越的原則，即：在共有立法權(quán)的范圍內(nèi)，如果中央尚未立法，地方可以立法;中央已有立法的，地方不得重復(fù)立法;地方先立法、中央后立法的，取消地方立法。”[37]如根據(jù)阿根廷的憲法和法律規(guī)定，在國(guó)會(huì)頒布民法、貿(mào)易法、刑法和礦業(yè)法后，各省不得另行頒布這類法律。[38]日本的《憲法體系事典》將地方立法符合法令的標(biāo)準(zhǔn)概括為：“⑴國(guó)家尚未就某事制定法令，該事項(xiàng)在國(guó)法上處于空白狀態(tài)的，地方自治體可以制定相應(yīng)的法律規(guī)范;⑵國(guó)家就某事雖已制定法令，但地方自治體可以就不同目的對(duì)該事作出規(guī)定;⑶國(guó)家雖以某一目的就某事作出規(guī)定，但是地方自治體可以在此目的的基礎(chǔ)上，就法令限制范圍外的事項(xiàng)作出規(guī)定。”[39]美國(guó)憲法第6條規(guī)定：“本憲法和依本憲法所制定的合眾國(guó)法律，以及根據(jù)合眾國(guó)的權(quán)力已締結(jié)或?qū)⒕喗Y(jié)的一切條約，都是全國(guó)的最高法律;每個(gè)州的法官都應(yīng)受其約束，即使州的憲法和法律中有與之相抵觸的內(nèi)容。”德國(guó)《基本法》第31條規(guī)定：“聯(lián)邦法律優(yōu)于各邦法律。”印度憲法規(guī)定在共同立法中，邦議會(huì)的法律只有同聯(lián)邦法律不相抵觸的情況下才有效。[40]

　　有學(xué)者將此類立法表述為中央和地方“共同立法”，筆者認(rèn)為不夠準(zhǔn)確，嚴(yán)格說它們應(yīng)是聯(lián)邦和州都“可能”立法，而實(shí)際上行使權(quán)力時(shí)是有“分工”的，聯(lián)邦放棄了這些領(lǐng)域的某部分立法，州才可能在此立法，立法權(quán)最終是有歸屬的，對(duì)同一問題要么中央立法，要么地方立法，不可能中央和地方同時(shí)就一問題立法(如果同時(shí)就一問題立法則屬于中央定原則，地方定細(xì)則)，重復(fù)立法一般是不可能也不合理的。因此將其稱為中央和地方都“可能”立法比稱之為“共同立法”要恰當(dāng)一些。“中央制定原則，地方制定細(xì)則”才真正屬于中央和地方“共同立法”。

　　(三)中央和地方的合作性立法

　　在實(shí)踐中，德國(guó)已經(jīng)形成了幾種州和聯(lián)邦聯(lián)合立法的方式，《基本法》第91條第1款“使聯(lián)邦在確定的共同責(zé)任范圍(大學(xué)建設(shè)，地方企業(yè)的改良和海岸防衛(wèi))之內(nèi)得以參與履行州的責(zé)任。”根據(jù)第91條第2款的規(guī)定，“聯(lián)邦和州可以依照協(xié)議在教育計(jì)劃、創(chuàng)立研究機(jī)構(gòu)和跨地區(qū)的重要工程方面進(jìn)行合作。”[41]這種模式也應(yīng)屬于中央和地方“共同立法”。在美國(guó)，聯(lián)邦有時(shí)會(huì)通過一些委婉的方式來“引導(dǎo)”地方立法，“當(dāng)需要聯(lián)邦與州密切合作，需要制定補(bǔ)充性州立法時(shí)，聯(lián)邦機(jī)構(gòu)通常提供一些模范法律，州立法機(jī)關(guān)如希望參與該全國(guó)性行動(dòng)，可將法律修正后予以采用，也可以不修正就采用。1936年的水土保持法就是一個(gè)例子，它由許多州法律予以補(bǔ)充和執(zhí)行。”有時(shí)候“華盛頓各部為各州草擬標(biāo)準(zhǔn)法案，并促使各州立法機(jī)關(guān)予以通過，……這是一個(gè)在全國(guó)達(dá)到統(tǒng)一程序的轉(zhuǎn)彎抹角的辦法，但是很有成效”。國(guó)會(huì)還曾“提議”援建低成本的住房，結(jié)果各州立即響應(yīng)，制定了相應(yīng)的立法并成立了住房管理局;國(guó)會(huì)試圖用一項(xiàng)全國(guó)性法律來處理勞工關(guān)系，借以向各州樹立榜樣，而許多州則“自動(dòng)效仿”，通過了“小勞工關(guān)系法”。[42]

　　(四)“剩余立法權(quán)”問題

　　即在中央和地方立法權(quán)不明確的地帶，一些國(guó)家憲法確定了某種原則以應(yīng)對(duì)社會(huì)發(fā)展和變化的需要。有的國(guó)家“剩余立法權(quán)”歸中央，如印度;有的國(guó)家中央和地方都有“剩余立法權(quán)”，但有先后主次之分，如西班牙;但更多的國(guó)家將“剩余立法權(quán)”歸地方，如巴基斯坦、馬來西亞、奧地利等。[43]通常在由單一制轉(zhuǎn)化成聯(lián)邦制的國(guó)家里，“剩余的權(quán)力歸聯(lián)邦政府”，在由分離的單位組織起來的聯(lián)邦制國(guó)家里，“剩余的權(quán)力歸各構(gòu)成單位。”[44]美國(guó)憲法第10修正案規(guī)定：“憲法未授予合眾國(guó)、也未禁止各州行使的權(quán)力，由各州各自保留，或由人民保留。”即聯(lián)邦擁有“授予的權(quán)力”，州擁有“保留的權(quán)力”。[45]阿根廷、巴西、委內(nèi)瑞拉、墨西哥等許多聯(lián)邦制國(guó)家剩余權(quán)力都?xì)w地方。[46]

　　對(duì)于第一類立法(中央制定原則，地方制定細(xì)則)，中央法律(原則)的實(shí)施者主要是地方議會(huì)，地方立法(細(xì)則)的實(shí)施者主要是地方政府。對(duì)于第二類立法(中央和地方共有立法權(quán))和第四類立法(剩余立法權(quán))，如果實(shí)際上是地方立法，實(shí)施者就是地方政府;如果實(shí)際上是中央立法，其實(shí)施者可能是中央政府，可能是地方政府，但一般應(yīng)是中央政府和地方政府。第三類(合作立法)產(chǎn)生的法律，其實(shí)施者或是地方政府，或是中央政府和地方政府。

　　四、屬于“地方立法、地方執(zhí)法”的領(lǐng)域

　　地方立法的存在是因?yàn)榈胤綑C(jī)關(guān)天然地與民眾保持著近距離接觸，對(duì)老百姓來說中央政府多少有些“遠(yuǎn)在天邊”，而地方政府則“近在眼前”。但地方立法涉及的事務(wù)并非都有特殊性，可能只是歷史原因所致(長(zhǎng)期以來這些問題都屬于地方立法)，或各地“地情”(文化、風(fēng)俗、習(xí)慣等)不同，各地又有能力自己解決，中央就不必管得太多。如美國(guó)各州法律對(duì)離婚理由、離婚程序的規(guī)定有所不同，內(nèi)華達(dá)州因離婚程序相對(duì)簡(jiǎn)單吸引了不少欲離婚者前往;[47]美國(guó)各州參議員的任期，半數(shù)以上的州規(guī)定為4年，新澤西州始終是3年，其余的州則是兩年;眾議員的任期多數(shù)州是2年，馬里蘭等4個(gè)州為4年，新澤西州為1年;24個(gè)州的州長(zhǎng)任期為4年，23個(gè)州為2年，新澤西州為3年。[48]

　　(一)職權(quán)立法

　　這是地方立法的主要表現(xiàn)形式，是憲法明確賦予地方的立法權(quán)。與中央和地方“共有立法權(quán)”的模式不同，它們不是“中央和地方都可以”立法、而是專屬于“地方”的立法，即中央不宜在此范圍立法(但如果與中央立法相抵觸，一般還是應(yīng)遵循中央優(yōu)越的原則);也不完全是中央制定法律原則，地方制定細(xì)則，不是地方根據(jù)中央法律制定，而是直接根據(jù)憲法制定。

　　地方立法權(quán)的內(nèi)容通常包括一定的財(cái)政自治權(quán);本地的經(jīng)濟(jì)、市政和社會(huì)管理權(quán);教育、文化、衛(wèi)生管理權(quán);選舉、司法、治安等方面的權(quán)力。[49]在聯(lián)邦制國(guó)家，屬于地方權(quán)力的通常有：州內(nèi)貿(mào)易、初等/中等教育、衛(wèi)生保健、市鎮(zhèn)事務(wù)等。[50]“重要的稅收常常是由聯(lián)邦和州來分享的，聯(lián)邦是稅法的制定者。……地方稅由地方立法調(diào)整。”[51]印度憲法“第246(3)條中列舉了邦可以享有的權(quán)力，包括維護(hù)‘公共秩序’的權(quán)力，對(duì)‘公共健康與衛(wèi)生’的立法權(quán)，管轄邦內(nèi)的貿(mào)易和商務(wù)。”[10]尼日利亞憲法規(guī)定：“州的議會(huì)對(duì)本州的安定、秩序和良好的行政管理或行政管理中的任何部分有立法權(quán)。”[52]澳大利亞各州可以為州的“治安、福利和良好管理”立法。[53]意大利的地方立法權(quán)包括“農(nóng)業(yè)，工業(yè)，內(nèi)部商業(yè)”等領(lǐng)域。[54]阿根廷憲法規(guī)定，各省議會(huì)擁有預(yù)算、稅收、教育、衛(wèi)生和安全事務(wù)方面的立法權(quán);各省還可以根據(jù)本省的經(jīng)濟(jì)情況制定一些保護(hù)性法律。[55]根據(jù)加拿大憲法，“財(cái)產(chǎn)法的立法權(quán)被授權(quán)各省。普通財(cái)產(chǎn)法、繼承法和婚姻財(cái)產(chǎn)權(quán)法可以由各省議會(huì)制定和頒布。”[56]在勞動(dòng)法方面，一些特殊的商事活動(dòng)及企業(yè)(如銀行業(yè)、航海、航空、造船業(yè)、跨省鐵路及傳播業(yè)等)的退休金、勞動(dòng)補(bǔ)貼及人員培訓(xùn)、就業(yè)安置等內(nèi)容，以及屬于其管轄范圍的有關(guān)集體談判，歸聯(lián)邦立法，“此外的大多數(shù)勞動(dòng)立法則多由各省自行制定。”[57]德國(guó)《基本法》對(duì)州的立法權(quán)范圍未做明確例舉，僅原則性地規(guī)定在未授予聯(lián)邦立法權(quán)的范圍內(nèi)，各州享有立法權(quán)(第70條第1項(xiàng))，從實(shí)踐來看，“州的立法權(quán)主要有：制定本州憲法，就本州的教育、文化、警察及公共秩序、建筑規(guī)劃、廣播、地方自治等事務(wù)進(jìn)行立法。”[58]根據(jù)美國(guó)憲法和聯(lián)邦最高法院的有關(guān)憲法解釋，州議會(huì)立法的范圍主要有7個(gè)方面，即：1管理州內(nèi)的工商業(yè);2建立地方政府;3保護(hù)健康、安全，維護(hù)道德;4保護(hù)生命、財(cái)產(chǎn)和維護(hù)秩序;5批準(zhǔn)憲法修正案;6舉行選舉;7改變州憲法和州政府。[59]美國(guó)“家庭法是各州負(fù)責(zé)的領(lǐng)域，保險(xiǎn)業(yè)也是各州視情而定。但多數(shù)商業(yè)活動(dòng)還都是由州與聯(lián)邦共管，在某些領(lǐng)域聯(lián)邦政府有優(yōu)先權(quán)。”[60]教育在美國(guó)也由州管，如中學(xué)生至少學(xué)四年英語、歷史等，另外，“保險(xiǎn)、銀行、服務(wù)、建筑、會(huì)計(jì)、律師、工程師等行業(yè)的許可證也都由州管理。”總體上看，美國(guó)“各州都有包括憲法、刑事立法、稅法、商法、財(cái)產(chǎn)法、教育立法、社會(huì)福利立法在內(nèi)的較為完整的法律體系。”[61]

　　(二)授權(quán)立法

　　有中央法律授權(quán)和中央特別授權(quán)兩種，中央法律授權(quán)是中央立法機(jī)關(guān)以法律形式進(jìn)行的授權(quán)，如英國(guó)的地方政府制定的地方法規(guī)被稱為細(xì)則，必須是依授權(quán)才享有的，英國(guó)議會(huì)制定的地方政府法、大倫敦政府法是一攬子授權(quán)，規(guī)定地方可以依職責(zé)分工對(duì)本轄區(qū)的一般事務(wù)制定細(xì)則;[62]英國(guó)的交通法、教育法授權(quán)郡一級(jí)政府制定有關(guān)城市交通和貫徹執(zhí)行教育法的細(xì)則。[11]日本的《地方自治法》規(guī)定了地方立法的依據(jù)和范圍、地方議會(huì)和地方行政首長(zhǎng)的職權(quán)劃分等。[63]在加拿大的家庭制定法中，聯(lián)邦和各省的立法權(quán)限有所不同，“聯(lián)邦立法主要涉及結(jié)婚年齡以及離婚等事項(xiàng);而各省的法律規(guī)定不統(tǒng)一，但主要涉及了結(jié)婚的具體程序和儀式、財(cái)產(chǎn)的歸屬以及有關(guān)子女撫養(yǎng)和監(jiān)護(hù)的問題。”[64]中央特別授權(quán)是中央立法機(jī)關(guān)以決定權(quán)的方式針對(duì)某具體事項(xiàng)授權(quán)地方立法，如我國(guó)的全國(guó)人大會(huì)1981年曾授權(quán)廣東、福建兩省人大及其會(huì)制定所屬的各項(xiàng)單行經(jīng)濟(jì)法規(guī)，此時(shí)地方立法可能填補(bǔ)中央立法的空白，也可能與中央現(xiàn)有法律相矛盾(中央允許的矛盾)。應(yīng)當(dāng)強(qiáng)調(diào)的是，以法律形式規(guī)定地方權(quán)力也是中央在授權(quán)，因?yàn)榉墒侵醒肓⒎C(jī)關(guān)制定的，不論國(guó)家議會(huì)以立法權(quán)還是以決定權(quán)的方式授權(quán)地方立法，此種地方立法權(quán)均出自于中央，區(qū)別僅僅在于，特別授權(quán)是專門性的，通常針對(duì)某一對(duì)象，某一領(lǐng)域，具有特別性，如上述我國(guó)對(duì)廣東、福建兩省的授權(quán);法律授權(quán)則可能針對(duì)許多地方(作為例外也有針對(duì)一地的特別法[12])，涉及多方領(lǐng)域，具有常規(guī)性，普遍性，如我國(guó)的《地方各級(jí)人民代表大會(huì)和地方各級(jí)人民政府組織法》第7條第2款規(guī)定：“省、自治區(qū)的人民政府所在地的市和經(jīng)國(guó)務(wù)院批準(zhǔn)的較大的市的人民代表大會(huì)根據(jù)本市的具體情況和實(shí)際需要，在不同憲法、法律、行政法規(guī)和本省、自治區(qū)的地方性法規(guī)相抵觸的前提下，可以制定地方性法規(guī)”。中央議會(huì)以法律形式授權(quán)地方立法時(shí)，中央要變更此項(xiàng)授權(quán)相對(duì)較困難，因?yàn)樾薷姆傻某绦蛳鄬?duì)煩瑣，而中央議會(huì)以決定權(quán)的方式授權(quán)地方立法時(shí)，中央的自主性、靈活性就大得多。

　　地方立法有職權(quán)立法也有授權(quán)立法，但二者不應(yīng)混淆。地方立法權(quán)如果來源于憲法，就應(yīng)屬于職權(quán)立法，如果來自中央(包括中央立法和中央決定)就應(yīng)是授權(quán)立法。其中特別應(yīng)強(qiáng)調(diào)的是來自憲法的授權(quán)和來自法律(包括組織法)的授權(quán)是不同的，前者是從憲法這一權(quán)力源出發(fā)，分出中央權(quán)力和地方權(quán)力，此時(shí)中央權(quán)力與地方權(quán)力是對(duì)應(yīng)的，二者之間有一定的分權(quán)制衡關(guān)系;而中央法律對(duì)地方立法的授權(quán)是從中央權(quán)力中再分流出一部分給地方(在憲法允許的前提下)。因此地方立法權(quán)如果是由憲法授予，就是地方固有的權(quán)力，有一定的獨(dú)立性，中央不能干預(yù)，如我國(guó)省級(jí)人大及其會(huì)制定地方性法規(guī)的權(quán)力直接源于憲法，[13]因此這一權(quán)力是全國(guó)人大及其會(huì)不能以法律形式剝奪的，要取消、改變這種地方立法權(quán)必須啟動(dòng)修憲程序。[14]而如果是法律授權(quán)，中央議會(huì)就可以通過修改法律而變更，此時(shí)地方立法就對(duì)中央有一定的“依附”性。[15]

　　(三)地方立法的禁區(qū)

　　有的國(guó)家憲法明確規(guī)定了禁止地方立法的范疇，如根據(jù)美國(guó)憲法和相關(guān)判例，禁止州行使的立法權(quán)限包括：1不得鑄造貨幣，在和平時(shí)期不得保持軍隊(duì)和兵艦;2不得締結(jié)條約;3不得制定損害合同義務(wù)的法律;4不得否定人民享有的法律保護(hù);5不得違反聯(lián)邦憲法或阻撓聯(lián)邦法律的實(shí)施;6不得因種族、膚色和性別而剝奪公民的選舉權(quán);7不得對(duì)進(jìn)口貨和出口貨征稅;8不得允許奴隸制;9不得授予貴族爵位;10不得通過剝奪公民權(quán)利的法案或追溯既往的法律;⑾不得中止人身保護(hù)狀的特權(quán)，除非發(fā)生叛亂和入侵;⑿未經(jīng)正當(dāng)法律程序，不得剝奪任何人的生命、自由和財(cái)產(chǎn)。[65]這些禁止的領(lǐng)域，有的是針對(duì)所有立法權(quán)的，不僅地方法律不允許規(guī)定，中央立法也不能規(guī)定，它們是所有法律的禁區(qū)，如上述第4、6、8、9、10、⑾、⑿項(xiàng)。也有的只是禁止地方立法而聯(lián)邦是可以立法的，它們屬于聯(lián)邦管理的國(guó)家性事務(wù)，如上述第1、2、7項(xiàng)，有的只是為地方立法確定原則界限，如第5項(xiàng)。[16]阿根廷的憲法和法律規(guī)定各省不得制定有關(guān)貿(mào)易、內(nèi)河航運(yùn)或航海的法律;不得對(duì)公民和國(guó)籍、破產(chǎn)、偽造貨幣或國(guó)家文件等事項(xiàng)頒布法律，[66]顯然這些方面不是不需要立法，而是不允許地方立法，即只能由中央立法。在英國(guó)，由于地方立法均屬于附屬性的授權(quán)立法，其限制大致有六個(gè)方面：不能將所依據(jù)的授權(quán)用于不同的目的;不能通過制定細(xì)則授予自己法定權(quán)力之外的權(quán)力;不能限制自由貿(mào)易;其禁止性規(guī)定不能嚴(yán)于法律等。

　　五、屬于“可中央立法、可地方立法”的模糊地帶

　　地方立法權(quán)有的國(guó)家較多，有的國(guó)家較少，各國(guó)的差異很大，沒有簡(jiǎn)單的公式可以套用。從各國(guó)的立法規(guī)范來看，中央立法中的某些內(nèi)容在各國(guó)都是比較固定的(如外交、國(guó)防)，某些內(nèi)容在各國(guó)則總是有所不同的，在這些領(lǐng)域有的國(guó)家允許地方立法，有的國(guó)家不允許，有的國(guó)家有條件地允許，屬于“可中央可地方”的立法空間。如高等教育研究、礦物資源、農(nóng)業(yè)等方面的權(quán)限即使在聯(lián)邦制國(guó)家通常也沒有固定模式，主要基礎(chǔ)設(shè)施的建設(shè)通常屬于中央的權(quán)力范疇，但在聯(lián)邦制下偶爾也是中央和地方“共存、聯(lián)合或分享的或?qū)儆跇?gòu)成單位的。”[68]

　　在組織機(jī)構(gòu)方面，各國(guó)中央機(jī)構(gòu)的立法都由中央議會(huì)制定，但各國(guó)對(duì)地方機(jī)構(gòu)的立法卻不統(tǒng)一。在單一制國(guó)家，各地方的政權(quán)機(jī)構(gòu)問題一般是由憲法規(guī)定后再由中央立法加以細(xì)化、或者由中央立法直接規(guī)定(通常是沒有成文憲法時(shí))，如英國(guó)的“現(xiàn)代英格蘭和威爾士的政府主要是依據(jù)1972年的《地方政府法》設(shè)置的，……還有一些專門的法律，例如1963年的《大倫敦政府法》、1978年的《大倫敦議會(huì)法》等，對(duì)這兩個(gè)地區(qū)的政府制度作了規(guī)定。”根據(jù)這些法律，英格蘭和威爾士分為58個(gè)郡，這些郡又分為都市郡和非都市郡。“英國(guó)法律賦予各地方政府十分廣泛的職責(zé)，……將這些職責(zé)在各類、各級(jí)地方議會(huì)之間進(jìn)行分配，因此各地方議會(huì)依各自的性質(zhì)和級(jí)別不同，職責(zé)也各異。各級(jí)、各類地方議會(huì)的職責(zé)分工由法律規(guī)定，并可隨時(shí)更改。”[69]英國(guó)在1979-1997年間，立法機(jī)關(guān)關(guān)于地方政府的工作量已“擴(kuò)大到幾百個(gè)法案”。[70]法國(guó)憲法第34條規(guī)定“地方議會(huì)的選舉制度”由國(guó)家議會(huì)的法律規(guī)定準(zhǔn)則，“各地方單位的自主管理、職權(quán)范圍及其財(cái)源”由國(guó)家議會(huì)的法律規(guī)定基本原則;法國(guó)的市鎮(zhèn)長(zhǎng)之職權(quán)及其行使方式等由《市鎮(zhèn)法》規(guī)定。[71]葡萄牙憲法第167條規(guī)定“關(guān)于地方自治機(jī)構(gòu)的設(shè)立、撤銷及轄區(qū)變更”，“主權(quán)機(jī)關(guān)、自治區(qū)、地方政府以及其他憲法機(jī)構(gòu)首腦的選舉”，“主權(quán)機(jī)關(guān)與地方政府首腦、國(guó)務(wù)委員會(huì)、國(guó)家監(jiān)察使的地位及其薪俸”，“基層公共組織參與地方政府的施政”，“同各地選民的直接協(xié)商”等問題屬于國(guó)家議會(huì)絕對(duì)保留的立法權(quán)。北歐各國(guó)基本上都是由中央制定地方政府行為法案，或通過特別法案來規(guī)定市政委員會(huì)享有的特殊職能和實(shí)施這些職能的特定方式等。[72]海地憲法第82條、第69條規(guī)定，省政委員會(huì)和省議會(huì)的組織和運(yùn)行，以及區(qū)政委員會(huì)的組織和運(yùn)行方式均由法律規(guī)定。厄瓜多爾憲法第122條規(guī)定，省政府和市政府享有機(jī)構(gòu)、經(jīng)濟(jì)和管理的自治權(quán)，法律決定其結(jié)構(gòu)、組成、職權(quán)和責(zé)任，并使其有效地行使自治權(quán)。[73]而在聯(lián)邦制國(guó)家，憲法往往允許地方立法自行規(guī)定當(dāng)?shù)亟M織機(jī)構(gòu)等問題，如依據(jù)瑞士1848年憲法，“聯(lián)邦無權(quán)撤消或合并各州;各州只要遵守基本民主原則和關(guān)于各州憲法的一般規(guī)定，即可自由選擇政權(quán)組織形式，如共和政體;各州獨(dú)立選舉產(chǎn)生政權(quán)組織機(jī)構(gòu)”。[74]美國(guó)州長(zhǎng)的任職條件和任期、州長(zhǎng)和州議員的薪水等都由各州議會(huì)自己規(guī)定。[75]即使在單一制的意大利，各大區(qū)的立法權(quán)也包括“確定地方各機(jī)構(gòu)(理事會(huì)、地區(qū)政務(wù)會(huì)、地區(qū)主席)的組織和運(yùn)作的基本原則”，“確定地方各級(jí)機(jī)構(gòu)的創(chuàng)制規(guī)范的權(quán)限”等，1999年后各大區(qū)可以采用與國(guó)家不同的組織模式，如“大區(qū)政府由大區(qū)主席來組織，而大區(qū)主席直接對(duì)選民負(fù)責(zé)等等。”[76]

　　在基本人權(quán)的保障方面，有的國(guó)家由中央立法統(tǒng)一規(guī)定，如德國(guó)《基本法》第2條第2項(xiàng)規(guī)定，“人人有生命與身體之不可侵犯權(quán)。個(gè)人之自由不可侵犯。此等權(quán)利唯根據(jù)法律始得干預(yù)之。”第12條第1項(xiàng)規(guī)定，“所有德國(guó)人均有自由選擇其職業(yè)、工作地點(diǎn)及訓(xùn)練地點(diǎn)之權(quán)利，職業(yè)之執(zhí)行得依法律管理之。”第14條第1項(xiàng)規(guī)定：“財(cái)產(chǎn)權(quán)及繼承權(quán)應(yīng)予保障，其內(nèi)容與限制由法律規(guī)定之。”

　　我國(guó)《立法法》第8條規(guī)定，“對(duì)公民政治權(quán)利的剝奪、限制人身自由的強(qiáng)制措施和處罰”由全國(guó)人大或其會(huì)制定法律加以規(guī)定。有的國(guó)家對(duì)人權(quán)問題地方也可以立法，在美國(guó)，“一般規(guī)則是各州不得削弱憲法規(guī)定的公民權(quán)利，但可想辦法加強(qiáng)公民權(quán)利。如憲法規(guī)定公民住宅不得非法侵入，阿拉斯加州對(duì)此有細(xì)則，比憲法保護(hù)更嚴(yán)。但絕不能低于憲法。”

　　[77]日本對(duì)公民權(quán)利的某些限制，各地的規(guī)定有明顯差別，“同樣是取締賣淫的條款，對(duì)于觸犯條例行為的處罰，在不同的地方自治體有不同的標(biāo)準(zhǔn)。”

　　[78]這種地方差異可能因其合理性而受到一定的質(zhì)疑，如僅僅因?yàn)樗诘夭煌瑢?dǎo)致同等行為不同等對(duì)待，同罪不同罰，等等。

　　關(guān)于地方法院和法官等問題，有的國(guó)家由中央立法規(guī)定，如“印度憲法規(guī)定：各邦均設(shè)立高等法院;議會(huì)可以通過法律，為兩個(gè)或兩個(gè)以上的邦，或?yàn)閮蓚€(gè)或兩個(gè)以上的邦和中央直轄區(qū)建立聯(lián)合高等法院。”“印度實(shí)行單一的司法體制，無論是邦一級(jí)的高等法院還是下級(jí)法院，都受最高法院管轄。”[79]葡萄牙憲法第168條規(guī)定國(guó)家議會(huì)相對(duì)保留的立法權(quán)包括“法院與檢察院的組織與權(quán)限，以及相應(yīng)的法官和檢察官的地位。”有的國(guó)家對(duì)這些問題則由地方立法規(guī)定，如德國(guó)《基本法》第98條第3項(xiàng)規(guī)定：“各邦法官之法律地位，應(yīng)由各邦特別法律規(guī)定之。”第4項(xiàng)規(guī)定：“各州可以規(guī)定，州的司法部長(zhǎng)在取得法官選拔委員會(huì)的一致同意后，任命州的法官。”第5項(xiàng)規(guī)定：“各邦得根據(jù)本條第二項(xiàng)制定各邦法官規(guī)程。”美國(guó)的州憲法規(guī)定州和地方的司法制度，州議會(huì)規(guī)定有關(guān)司法權(quán)、法律程序和上訴的事項(xiàng)。

　　還有刑法的制定權(quán)問題，刑法領(lǐng)域的立法權(quán)在加拿大由中央獨(dú)占，[17]在美國(guó)，刑法問題“各州可以有規(guī)定，中央也要有規(guī)定，涉及數(shù)州問題，就應(yīng)適應(yīng)中央的。”[81]在日本，刑法由中央立法制定，但各地方議會(huì)有權(quán)規(guī)定較輕的罰則(屬于日本刑罰中的“行政罰”)：兩年以下有期徒刑或十萬日元以下的罰金、科料(4-1000元的財(cái)產(chǎn)刑)或沒收。

　　要徹底梳理清楚各國(guó)立法權(quán)在中央和地方之間的界限是很困難的，甚至可能是沒有必要的，關(guān)鍵在于我們從中得到了什么啟發(fā)。以上材料表明，國(guó)防、外交、國(guó)家政體、貨幣、度量衡等權(quán)限各國(guó)都將其放在中央，我們當(dāng)然也不應(yīng)例外;而各國(guó)基本上都?xì)w地方所有的立法權(quán)我們是否也應(yīng)該給地方?事實(shí)上給了地方多少?是否需要更多地給地方?這是我們首先要研究的問題;此外還有屬于“可中央立法可地方立法”的廣大領(lǐng)域，對(duì)我們來說這些“兩可”的立法權(quán)既然在許多國(guó)家可以歸中央，我們的傳統(tǒng)又習(xí)慣了歸中央，那么暫時(shí)似乎仍應(yīng)大體繼續(xù)放在中央，短期內(nèi)不宜有太大變動(dòng)，可以根據(jù)形勢(shì)發(fā)展的需要將其中某些部分適當(dāng)劃給地方，至于將哪部分劃給地方、何時(shí)劃給地方，也是很值得探討的問題。針對(duì)過去我們立法體制的弊端(中央過強(qiáng)，地方太弱)，今后的模式應(yīng)該是中央稍強(qiáng)，地方稍弱，以達(dá)致大體的平衡和諧;而不是中央稍弱，地方稍強(qiáng)(這一模式對(duì)傳統(tǒng)改變太大，即便合理也需逐步調(diào)整而目前不宜);更不宜采用中央弱、地方強(qiáng)的模式，從一個(gè)極端走到另一個(gè)極端。

　　地方立法范圍的類型

　　從各國(guó)地方立法的內(nèi)容來看，地方立法的類型大致有三種。

　　(一)執(zhí)行性地方立法

　　即為執(zhí)行國(guó)家立法而制定的細(xì)則性地方立法，這些細(xì)則在一定程度上把中央的法律調(diào)整得較為適合本地的情況，以便于地方政府執(zhí)行，此時(shí)地方議會(huì)是中央與地方政府之間的橋梁，它要求地方政府不是機(jī)械地執(zhí)行中央的法律，而是執(zhí)行將中央法律地方化了的地方法律(在同一問題上既有原則又有規(guī)則時(shí)，通常執(zhí)行的是規(guī)則)，以利于收到更好的效果。畢竟中央不可能事無巨細(xì)，事必躬親，而一定會(huì)有一些管不到、管不了、管不細(xì)、管不好的領(lǐng)域，地方立法的“微調(diào)”作用正好予以彌補(bǔ)，這特別適用于地廣人多、情況復(fù)雜的大國(guó)。從這個(gè)意義上說，我國(guó)中央的某些立法(“某些”是“哪些”還需要仔細(xì)研究)今后應(yīng)繼續(xù)奉行“宜粗不宜細(xì)”的原則，給地方立法預(yù)留一定的空間。

　　(二)特殊性地方立法

　　某些地方立法具有明顯的地方特色，只有當(dāng)?shù)赜羞@些問題，其他地方?jīng)]有，且這些領(lǐng)域不涉及國(guó)家主權(quán)等重要問題，因此不需要中央立法，只需要這些地方自己加以解決。如我國(guó)的特別行政區(qū)問題是香港和澳門特有的，中央以基本法(小憲法)的形式規(guī)定其基本原則和框架后，其它具體制度等大量?jī)?nèi)容由當(dāng)?shù)刈约毫⒎纯?。此類立法還包括中央以特別授權(quán)方式授權(quán)某一地或某幾地先行立法的情況，如我國(guó)1988年七屆全國(guó)人大一次會(huì)議通過關(guān)于建立海南經(jīng)濟(jì)特區(qū)的決議，授權(quán)海南省人大及其會(huì)制定所屬經(jīng)濟(jì)特區(qū)的法規(guī)，等。

　　(三)普通性地方立法

　　包括職權(quán)立法和大多數(shù)法律授權(quán)立法，它們往往是針對(duì)地方事務(wù)的立法，涉及大量民生問題及福利性事務(wù)，貼近民眾，瑣碎具體，五花八門。如日本地方議會(huì)制定的公共事務(wù)條例，其內(nèi)容涉及：1有關(guān)公園、運(yùn)動(dòng)場(chǎng)、廣場(chǎng)、綠地、道路、橋梁、河流、水庫、排灌水渠、堤防等的設(shè)置、管理和使用;2有關(guān)上下水道、電氣、煤氣、鐵路、汽車運(yùn)輸船舶等公營(yíng)企業(yè)的設(shè)置、經(jīng)營(yíng)和財(cái)務(wù)管理等。[83]這些涉及民生問題的權(quán)力，由當(dāng)?shù)亓⒎ū扔芍醒肓⒎ㄍ行?，更容易靈活變通，也更方便群眾。

　　以上三種類型的地方立法中，第一類立法(執(zhí)行性立法)是所有大國(guó)必須面對(duì)的現(xiàn)實(shí)，對(duì)于我們這樣一個(gè)幅員遼闊、人口眾多的國(guó)家而言也是需要充分加以運(yùn)用、發(fā)揮其功效的。第二類立法(特殊地方立法)則是所有國(guó)家都可能需要的、對(duì)個(gè)別問題進(jìn)行調(diào)整的手段，我們也曾經(jīng)用、并正在繼續(xù)用、將來還應(yīng)當(dāng)堅(jiān)持用這一方式處理某些特殊問題。[18]而第三類立法(普通地方立法)往往與一國(guó)的民主發(fā)展進(jìn)程有關(guān)，當(dāng)一國(guó)民主制度的推進(jìn)要求實(shí)現(xiàn)的基本人權(quán)在現(xiàn)階段主要表現(xiàn)為生存權(quán)、勞動(dòng)權(quán)、受教育權(quán)、醫(yī)療衛(wèi)生保健權(quán)等經(jīng)濟(jì)文化社會(huì)權(quán)利時(shí)，這些問題的性質(zhì)決定了其解決途徑不能不大量依賴地方機(jī)關(guān);同時(shí)隨著社會(huì)日益民主化，地方自己立法的條件和能力也在逐步加強(qiáng)并初步具備立法的能力。對(duì)于正在朝民主法治方向邁進(jìn)的中國(guó)社會(huì)來說，適時(shí)擴(kuò)大地方立法權(quán)是應(yīng)當(dāng)?shù)?，必要的，甚至是不以人的意志為轉(zhuǎn)移的，因此我國(guó)地方立法權(quán)的總的發(fā)展趨勢(shì)應(yīng)當(dāng)是“放”而不是“收”。